民法典视野下婚姻的无效和撤销
——兼论结婚要件
马忆南[332]
婚姻的无效和撤销是对欠缺婚姻成立要件的违法婚姻的否定制度，有关无效婚姻和可撤销婚姻的规定，是以保障婚姻合法成立、防治违法婚姻为其立法宗旨的，这些规定是《民法典·婚姻家庭编》“结婚”一章的重要内容。
一 有关无效婚姻和可撤销婚姻的立法例
无效婚姻和可撤销婚姻是相当复杂的问题，这方面的规定有不同的立法例，因不同的时代和国家而异。1804年的《法国民法典》将无效婚姻分为两种，即绝对无效婚姻和相对无效婚姻。前者多为违反公益要件，当事人、利害关系人和检察官均得请求确认婚姻无效。后者多为违反私益要件，只有当事人和其他有撤销请求权的人始得请求确认婚姻无效。1896年的《德国民法典》在亲属编中兼采无效婚和撤销婚两种制度。无效和撤销，各以不同的法定原因为依据。此后，瑞士、日本、英国和美国的部分州都相继规定了婚姻无效和撤销制度。在中国，1930年的国民党政府民法亲属编中也有类似的规定。其实，德国法中的无效婚大致相当于法国法中的绝对无效婚；德国法中的撤销婚大致相当于法国法中的相对无效婚。此外，还有一些国家在立法上是仅采无效婚制而不采撤销婚制的，将欠缺婚姻成立要件的违法结合统称为无效婚姻，也没有绝对无效和相对无效之别。采用此制的有原苏联各加盟共和国以及古巴、秘鲁、罗马尼亚、保加利亚等国。
在兼采无效婚制和撤销婚制的法律中，何者为无效婚姻？何者为可撤销婚姻？这只能依各国法律的具体规定而定，在客观上没有统一的标准。某一要件的欠缺，在此国法律中为婚姻无效的原因，在彼国法律中则为婚姻可撤销的原因。就程序而言，有些国家的法律对无效婚姻采取当然无效制，为数更多的国家则采取宣告无效制。至于可撤销婚姻，则须依有撤销权人的请求，经司法程序始得撤销。就效力而言，在一般情形下，婚姻无效的宣告是溯及既往的，无效婚姻自始无效。婚姻的撤销则不溯及既往，只是从撤销之时起废止该婚姻的效力。但是，在一些国家当代的立法例中，婚姻无效的宣告只有部分的追溯力或者并无追溯力。
对于欠缺结婚要件的婚姻，在法律后果的处理上，涉及三种互相冲突的法律价值：一是尽可能否认违法婚姻的法律效力，以保障婚姻法的施行，树立法律的权威；二是要考虑违法婚姻的事实先在性，不能简单否认其效力；三是要保护善意当事人以及妇女、儿童的权益。当代各国法律越来越注重后两种法律价值，我们可以看到一种共同的发展趋势，即缓和无效婚姻和可撤销婚姻的法律后果，使之越来越与离婚的法律后果接近[333]。比如，法国、意大利、俄罗斯通过保护善意配偶以及美国的大部分州通过推定配偶条款来承认无效婚姻的效力。在英国，法律也赋予法官很大的自由裁量权，这些规定使无效婚姻的后果逐渐与离婚的后果相接近。在德国，原婚姻法对欠缺结婚有效要件的婚姻采用双轨制，既规定无效婚姻制度，也规定可撤销婚姻制度。但为了尊重婚姻的事实先在性，1998年德国议会通过了《重新规范结婚法的法律》，对有瑕疵的婚姻不再做无效与可撤销的区分，仅规定了可撤销婚姻，从而缓和了原属无效婚姻的法律后果。
现今世界上多数国家立法均区分无效婚姻与撤销婚姻而实行二元结构。而且，传统的无效婚姻制度日趋弱化，其适用的范围越来越小，基本上被限定为少数几种严重违背社会公益的违法婚姻，而可撤销婚姻制度已成为各国处理有瑕疵婚姻的主要方法。
中国1950年婚姻法和1980年婚姻法中未设婚姻无效和可撤销的制度，2001年修正后的婚姻法增设了这方面的规定，对完善中国的结婚制度具有重要意义。该制度有利于坚持结婚的法定条件，保障婚姻的合法成立，对依法成立的婚姻予以承认和保护，对欠缺婚姻成立要件的结合按无效婚或可撤销婚处理，以维护法律的严肃性和权威性。适用有关无效婚和可撤销婚的规定，可以使违法结合得到纠正，恢复原状，从总体上保证婚姻的质量，预防和减少婚姻纠纷。使当事人免受违法婚姻之害，是对其婚姻权益的重要保障。
就法理而言，婚姻的无效和撤销只是从法律上否定违法结合的婚姻效力，还事物以本来面目。无效和撤销本身并不是一种制裁手段，但是，这种法律上的判断，却为对导致违法婚姻发生的责任主体适用相应的制裁手段提供了依据。当然，这方面的情形比较复杂，有些婚姻在客观上是违法的，但并不是违法行为造成的，如当事人不知本人患有禁止结婚的疾病等。制裁是以违法行为的存在为前提的。
二 确立无效婚姻与可撤销婚姻的二元结构
中国现行《婚姻法》采用双轨制，即兼采无效婚制和撤销婚制，两者均以欠缺婚姻成立的实质要件为法定原因；欠缺婚姻成立的形式要件，并未列入无效的原因，而是以补办结婚登记为救济手段。外国法中，瑞士、日本、英国等国亦兼采无效婚姻制度、可撤销婚姻制度。
中国实务中导致欠缺婚姻要件的原因复杂多样，学界普遍认为其法律适用原理确有类型化的必要[334]。例如，因违背社会公共利益或善良风俗的婚姻所产生的无效，与因行为能力欠缺或结婚意思瑕疵所产生的无效，二者的社会危害性不同，所损害的法律规范保护的利益也不相同。前者损害了法律所欲保护的社会公共利益，后者则主要侵害了法律所保护的当事人在结婚问题上的个人权益。
因此，确立无效婚姻与可撤销婚姻的二元结构就成为处理有瑕疵婚姻的最佳选择。无效婚姻与可撤销婚姻虽然都是对不符合法定结婚要件的婚姻在效力上的否定性评价，但二者所依据的法理不同。无效性评价是不以当事人的意思而赋予其自始绝对不发生婚姻的法律效力，该项婚姻严重违反了社会公共利益和公序良俗，因而必须予以取缔。可撤销的否定性评价具有相对性，是在尊重婚姻当事人的意思基础上的否定性评价，赋予当事人撤销权或维持婚姻的权利，让其自由选择，更有利于保护婚姻当事人的利益，也有利于维护婚姻家庭的安定，因为该类婚姻主要与当事人的权益相关，不与社会公共利益及公序良俗严重抵触。
此外，婚姻无效和撤销毕竟会产生太多的消极后果，因为婚姻一旦被确认无效或被撤销，业已形成的婚姻家庭关系即宣告解体，善意当事人一方及子女既得的利益和诸多可期待的利益将受到危害，因此婚姻无效和被撤销的不利后果应不及于他们。善意当事人一方在财产关系上仍享有近似于配偶的权利和义务，无过错当事人有权就受到的损害请求赔偿，子女利益无论何时均应受到保护。
当然，由于人类社会的发展进步，各种利益价值呈现多样性及复杂性，现在人们已经很难绝对分清抽象的社会公益与个人具体私益的明确界限。以“公共利益”“私人利益”及其危害程度为区别标准，不免引起公益与私益间区别困难、不易认定的疑虑。但不可否认的是，各种无效或撤销原因在其所涉及的利益侧重点上的确存在差异，例如，重婚公然违反人类社会通行的一夫一妻制原则，是破坏婚姻秩序和社会秩序的严重违法行为，婚姻法将其作为无效婚姻的原因，显然是为了维护社会公益；而受欺诈受胁迫结婚，因为背离了婚姻自由原则，主要损害的是特定当事人的个人权益，因而应作为可撤销婚姻。
在《民法典·婚姻家庭编》的编纂中，笔者认为严重违反社会公益的下列婚姻应为无效。（1）重婚。重婚公然违反婚姻法的一夫一妻原则，是破坏中国两性关系秩序的严重违法行为，应予以完全否定。（2）严重违背社会伦理道德的近亲结婚。由于中国婚姻法禁止结婚的亲属范围较宽，其中直系血亲和兄弟姐妹间的性关系历来被社会伦理看作“禽兽之行”，属于严重违背社会伦理道德的两性结合，因此应认为系违背社会公益的无效婚姻。至于其他的禁婚亲间结婚，虽然在一定程度上也有违社会伦理和不利于优生，但随着社会的变迁，传统的伦理道德观念有所弱化，故不宜再全然作为无效婚姻处理。（3）以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记的，婚姻无效。此类行为不但严重违法，甚至可能构成犯罪。
笔者认为下列婚姻可撤销：（1）未到法定结婚年龄的；（2）受欺诈、胁迫而缔结的婚姻；（3）无民事行为能力人或限制民事行为能力人缔结的婚姻；（4）禁止结婚的亲属间缔结的婚姻，但依法为无效婚姻的除外。
现行《婚姻法》仅以受胁迫而结婚为婚姻可撤销的原因，未免失之过窄；因受诈欺而结婚属意思表示的重大瑕疵，亦应作为婚姻可撤销的原因。在现实生活中，胁迫成婚并不限于结婚当事人一方对另一方的胁迫，也有双方均受第三人胁迫而结婚的情形。在这种情形下，双方均可请求撤销该婚姻。
对无效婚姻和可撤销婚姻的认定，应以法定的无效和撤销原因的存在为依据，如果当事人在结合时具有婚姻无效和撤销的原因，在无效或可撤销原因消失后，不得再确认该婚姻无效或撤销[335]。例如，结婚时双方或一方未达到法定婚龄，随着时间的推移，双方均已达到法定婚龄，在无效或可撤销原因消失后再去确认婚姻无效或撤销，是有悖于该制度的立法宗旨的。
三 “患有医学上认为不应当结婚的疾病”不应作为婚姻无效或撤销的原因
当事人患有哪些疾病属于医学上认为不应当结婚的疾病？这个问题在法律上是不清楚、不明确的。从科学的角度讲，试图列举影响婚姻的疾病是困难的。医学越发展，发现的病态基因就越多，而治疗疾病的技术也在更新和进步。基于法律和行政法规的稳定性和滞后性等特点，立法列举“医学上认为不应当结婚的疾病”是不可能的[336]。
现行法律禁止结婚或暂缓结婚的疾病，尤其是传染病，大多是可以预防和治疗的[337]。公民缔结婚姻的权利是由《宪法》保障的，身体上罹患疾病的人，同样也受《宪法》的保护。一方或双方患有疾病时是否选择结婚，涉及的是私人利益。综观世界各国的婚姻立法，一般并不将患有传染性疾病或者遗传基因疾病列入禁止结婚范围，只是将严重精神类疾病规定为禁止结婚或可以主张婚姻无效或撤销的原因。例如，意大利《民法》第85条规定，精神病人不得结婚；奥地利《民法》第48条规定，发狂人、疯癫人等不能有效缔结婚姻；瑞士《民法》第120条规定，结婚时配偶一方为精神病人或因继续的原因无判断能力者，其婚姻为无效。
禁止特定的疾病患者结婚，虽然是中国婚姻立法的长期传统，但是法律列举的疾病范围却是不断缩小的。例如，1950年《婚姻法》第5条规定，“患花柳病或精神失常未经治愈，患麻风病或其他在医学上认为不应当结婚之疾病者”禁止结婚。1980年的《婚姻法》对上述规定有所修改，该法第7条中例示的，仅为患麻风病未经治愈的不应当结婚，并保留了原来的概括性规定。现行《婚姻法》第7条在禁止结婚的疾病问题上，将原来的例示性和概括性相结合的规定，改为纯粹的概括性规定，将禁止结婚的疾病统称为“医学上认为不应当结婚的疾病”。
在婚姻缔结中，最关心当事人利益的是当事人本人，当事人是否有能力判断自己的利害得失呢？根据中国现行《婚姻法》的规定，合法婚龄为男22周岁、女20周岁，都已经是完全民事行为能力人，只要任何一方不隐瞒身患恶性疾病的事实，对方当事人是有能力对自己的幸福和利益做出理性选择的。现实生活是非常复杂的，对于究竟什么是当事人的最大利益，人们的看法见仁见智。因而，对此做出一刀切的法律规定可能是费力不讨好的。
人与人是千差万别的，对于人生的幸福和利益每个人都有不同的理解，可以肯定地说，每个当事人的最大利益是不同的，婚姻法规定禁止结婚疾病的本意是保护当事人的身体健康，的确是为维护当事人的利益。笔者不否认身体健康是当事人的利益所在，但是不是对所有人来说身体健康都是压倒一切的呢？显然不是。对有些人来说，内心的满足更重要，他们甚至觉得这种满足是他们最大的需要，是他们的最大利益所在，为此他们愿意付出健康方面的代价。也许并非每个人都如此，但是我们不应否认确实有人宁愿与自己的爱人幸福地生活几年（即使几年后他会因此被传染疾病而死去），也不愿意与一个毫无感情的人一起长命百岁。我们的婚姻法如果想当然地认为身体的健康比什么都重要，就忽视了不同的人的不同利益。每个人都有权决定并追求自己所向往的“理想”生活模式。而在民主的基础上，并不存在固定的“最佳”的家庭生活模式。
就婚姻自由的内涵来讲，自由意味着一种自我思考与自定的能力，通过深思熟虑，判断、选择自己所向往的“理想”生活模式，并承担婚姻行为的法律后果。对于一个准备结婚的成年人来说，自身的健康以及家庭和后代有可能面临的风险，都是其结婚必须要做的心理准备，也是一个负责任的成年人应当具有的风险意识。在一个健全的社会中，仅在个人自由选择有悖于法律和公序良俗从而带来不可承受的社会负面影响时，政府才有理由予以强力干预，而婚姻风险并没有大到整个社会都无法承受的程度。故此，国家要做的应当是不断完善和健全救济措施，加大宣传力度，要让当事人提高自我保护意识，并通过法律对婚姻风险带来的损害予以救济，而非禁止患有疾病的人结婚[338]。
笔者建议《民法典·婚姻家庭编》废除现行《婚姻法》第7条第2款“患有医学上认为不应当结婚的疾病”禁止结婚的规定，废除《婚姻法》第10条第3款“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”为无效婚姻的规定。应增加规定：一方患有严重的传染病、精神病或者遗传性疾病等疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；故意隐瞒的，另一方可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销该婚姻。撤销婚姻的请求，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。导致婚姻无效或被撤销一方的违法行为给另一方造成人身或者财产损害的，受害一方有权要求赔偿。
四 婚姻撤销不适用行政程序
笔者不赞成现行婚姻法把可撤销婚姻交由婚姻登记机关处理[339]。对于婚姻的撤销适用行政程序是否合适，笔者查阅世界各国有关无效婚姻与可撤销婚姻的立法，均无行政程序之先例。这是因为，宣告婚姻无效或撤销婚姻，事关婚姻当事人的权利和义务以及子女和其他亲属的权益，只能由法院行使国家审判权，对当事人的婚姻状况进行认定，并对相关的法律后果进行判决。这不仅涉及公法与私法的界限及公权力中行政权与司法权的划分，而且涉及行政权干预私生活的范围。中国的婚姻登记机关作为国家行政机关，其职能应仅限于对当事人的结婚和离婚登记进行形式上的审查，对于符合条件的登记在案，以体现国家对婚姻的认可。现行《婚姻法》赋予婚姻登记机关行使婚姻撤销权的做法是否有行政权过分膨胀的倾向，值得反思。
撤销已存在的婚姻并非单纯关涉婚姻的效力，往往还涉及共同财产分割、债务清偿、损害赔偿、未成年子女抚养等与当事人及其子女基本民事权益有关的诸多事项，超出了婚姻登记机关的职权范围，婚姻登记机关对此也缺乏专业的处理能力，对已成立的婚姻是否具有可撤销的原因，很难做出客观、全面、准确的判断[340]。
五 婚姻无效的两个程序问题
1.婚姻无效纠纷案件适用特别程序之反思
按照婚姻法司法解释的规定，法院审理宣告婚姻无效案件为一审终审制，即判决一经做出即发生法律效力，当事人不能上诉。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉[341]。据说，这主要是考虑到请求宣告婚姻无效的案件，不同于一般的民事权益争议案件，而是非讼案件。“鉴于请求宣告婚姻无效案件的特殊性，法院在处理此类明显可以确认法律效力的案件时，为及时加大对无效婚姻等违法婚姻的打击力度，可以适用《民事诉讼法》有关特别诉讼程序的规定予以裁决。如果适用一般民事案件的普通诉讼程序，则需要调解，再经过一审、二审程序，既不符合特别程序的法律规定，也不利于发挥特别程序应有的功效和及时处理宣告婚姻无效案件。”[342]此种认识显然是错误的。非讼事件的根本特征在于其“非讼争性”，如宣告死亡案件，其目的不在于确认权利，而在于形成裁判创设明确的法律状态，并无讼争性，无当事人的对立[343]。宣告婚姻无效案件，目的在于确认当事人是否有彼此缔结婚姻的权利，或者说涉讼的婚姻是否存在法定的无效情形，当然自有讼争性，亦有当事人的对立，故其并不是非讼事件。
从大陆法系国家或地区的有关立法来看，宣告婚姻无效案件为民事诉讼案件而不是非讼事件，将婚姻无效判决规定为一审终局是没有理论基础的。一审终裁的制度设计是建立在“法官具有无限理性”“法官不会误判”的假设之上的，而实际上法官也会误判。司法实践中，笔者发现一审终裁很有可能使当事人的合理诉求得不到满足。如在“黄某某与莫某某婚姻无效纠纷上诉案”中，原审佛山市高明区法院认定被告黄某某在一岁多时因发烧治疗不当而导致智商低下。法院依职权取得的鉴定结论证明被告黄某某现患有精神病，系无民事行为能力人。法官还认为“根据医学常识，智力障碍也属于精神病的一种”。黄某某不服，提起上诉，指出中国法律无明文规定智力障碍者不能结婚，而且无一份证据证明其有“医学上认为不应当结婚的疾病”。二审佛山市中级人民法院径直认为“有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。原审关于双方当事人婚姻效力的判决已经发生法律效力，本院不予审查”[344]。二审法院这种处理结果折射出现行法的不合理性。在一审认定当事人的疾病性质时，法官完全可能因各种原因而出现错误，因此十分有必要给予当事人进一步的救济机会。
2.近亲属不适合做宣告婚姻无效的请求权人
由于婚姻当事人的年龄、健康、亲属关系等情况只有近亲属较为了解，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》［以下简称“司法解释（一）”］第7条规定，婚姻无效宣告请求权的主体可为婚姻当事人及利害关系人[345]。笔者认为这样的理由是牵强附会或主观臆断的。其一，唆使或者迫使未成年人或未达法定婚龄者缔结婚姻的，多数是他们的父母，上述解释却把提起婚姻无效诉讼的主动权交给他们，显然与法律禁止未达到法定婚龄者结婚的目的不符[346]；其二，无效婚姻当事人之间是否有法律禁止结婚的亲属关系并非只有近亲属才最清楚，更何况此婚姻可能正是其近亲属之间联姻而成的中表婚，希望其近亲属申请宣告婚姻无效，往往是不现实的[347]。
从笔者了解的案例来看，近亲属行使婚姻无效宣告请求权的案件极少。这些案例中，利害关系人之所以提起诉讼也不是出于维护社会公益的目的，而往往是因为被告的行为关系到自己的切身利益：如禁婚亲一方当事人死亡后，其子女提起婚姻无效之诉的动力可能是多分得遗产；合法婚姻当事人请求宣告后婚姻无效也是因为这关涉自己在合法婚姻中的利益。而在因疾病、年龄而无效的案件中，即使知晓，近亲属也不会直接提起诉讼。可见，司法解释的规定的确有不合理之处或“理想主义”色彩。笔者建议，《民法典·婚姻家庭编》无须规定近亲属的婚姻无效宣告请求权，只须规定利害关系人享有此权利即可。
六 婚姻无效和被撤销的法律后果
1.缓和婚姻无效和被撤销的法律后果
结婚须符合法定的结婚要件，欠缺法定结婚要件的婚姻超出了国家法律认可的婚姻自由的范围，破坏了法律的制度权威并动摇了人们对法律的信仰，从逻辑上讲，这样的“婚姻”不应当被赋予法律效力。然而如果对这类婚姻进行严厉的惩罚性处置，便过度沉迷于这种简单的逻辑推理，而忽略了婚姻的事实先在性。婚姻法学通行的理论认为，夫妻关系、亲子关系均为人伦秩序上的关系，乃是法律以前之存在[348]。具有无效原因的婚姻虽然在成立时存在要件瑕疵，但“婚姻”本身却是一个既存的社会事实，当事人有夫妻共同生活的实质，且社会上一般亦承认其为夫妻，基于该事实而业已形成的各种婚姻家庭关系，对双方、子女、家庭及社会都产生了一系列的重要影响。同时，这种既成事实也绝不可能因法律的否认或者被确认婚姻无效而消灭，你不承认它，它也依然存在。婚姻法不应当对婚姻实体的现存事实及其衍生的各种身份上及财产上的法律事实视而不见。立法政策上应尽可能兼顾社会公益与利害关系人的利益，在一定范围内认可这一现存的社会关系，尊重婚姻的事实先在性。
因此，无效婚姻和被撤销婚姻当事人虽不具有夫妻的权利和义务，现行法律却规定，同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。笔者认为现行婚姻法的这些规定应予保留。
此外，婚姻无效和婚姻撤销的后果是否相同？是否均自始无效？婚姻撤销的效力本不应溯及既往，而仅在将来发生消灭婚姻的效力。但是各国立法对两者的法律后果的规定，均保护同居期间的财产利益和子女利益，婚姻无效和撤销的法律后果也就无太大差异了。因此中国现行《婚姻法》规定，被撤销的婚姻自始无效，与无效婚姻的后果相同。由于在中国很多地方仍然存在对再婚妇女的歧视，有婚史的妇女再嫁不易，“自始无效”的规定对恢复善意一方当事人的未婚身份，使其在婚姻被撤销后重新择偶似乎更加有利。
2.注重对善意一方当事人和妇女儿童利益的保护
无效婚姻和可撤销婚姻的法律后果的规定，需要注重对善意一方当事人利益和妇女儿童利益的保护。“有了这种制度，对从事违法婚姻的人是一种有力的警告，对因违法婚姻受害的人是一种很大的支持。”[349]“在包办、买卖婚姻等违法婚姻中，女方往往是受害更大、更深的一方。关于无效婚姻的规定，对保护妇女的合法权益更是具有十分重要的意义。”[350]在构成婚姻无效的几种情形中有一种为“重婚”。在统计学意义上，多数情况下重婚中有配偶的一方为恶意，而无配偶一方为善意且多数为女性，如果法律规定婚姻为自始绝对无效，双方不发生夫妻的权利和义务，那么当事人在长期共同生活中享有的现实的及可信赖的期待利益便得不到任何法律保护，这对善意相对方来说是极不公平的。如果是这样，那些有配偶者在向对方隐瞒了真相而“结婚”后，在他想终止他们之间的关系时，就很容易摆脱善意相对方，而不必承担作为配偶的各种义务。这与《民法典·婚姻家庭编》的立法目的是不符的，导致婚姻无效和撤销的其他情形也存在同样的问题。因此，《民法典·婚姻家庭编》应规定：“导致婚姻无效或被撤销一方的违法行为给另一方造成人身或者财产损害的，受害一方有权要求赔偿。”
最高人民法院在有关司法解释中指出：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人在同居期间所得财产，按共同共有处理，但有证据证明为当事人一方所有的除外。”[351]人民法院有关财产的判决，应依据照顾无过错方的原则。这里所说的无过错方，并不是指在同居期间各方均无过错的当事人，而是指对无效婚姻、被撤销婚姻的发生并无过错的当事人。当然，在有些情形下，双方对违法结合的发生都是有过错的。因重婚而导致婚姻无效的，在财产处理问题上应当依法保护合法婚姻当事人的财产权益，使其免受侵害。最高人民法院在有关司法解释中指出：“人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。”[352]这就从程序上对合法婚姻当事人的财产权益提供了有效的司法保障。笔者认为，以上司法解释的内容应当写进《民法典·婚姻家庭编》。
（原载2018年第3期）
[1] 李明舜，男，中华女子学院党委书记、副院长、教授，中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长兼秘书长。
[2] 蒋月，女，厦门大学法学院教授，中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长。
[3] 例如，在英国，有研究成果将家庭暴力分为下列五类：心理/精神暴力、身体暴力、性暴力、经济暴力、情感暴力。参见“What is Domestic Violence/Definition”，http：//www.dome-sticviolencelondon.nhs.uk/1-what-is-domestic-violence-/1-definition.html，2016。
[4] 《惩治性侵害未成年人犯罪典型案例》，《人民法院报》2015年5月29日，第2版。
[5] Steven L.Emanuel，Torts，Beijing：Citic Publishing House，2003，p.240.
[6] Steven L.Emanuel，Torts，Beijing：Citic Publishing House，2003，p.137.
[7] 马忆南，女，北京大学法学院教授，中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长，第十一届全国妇联执委。
[8] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第139页。
[9] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第139页。
[10] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第138页。
[11] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第138页。
[12] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第139页。
[13] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第151页。
[14] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第151页。
[15] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第129页。
[16] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第146页。
[17] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第146页。
[18] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第148页。
[19] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第148～149页。
[20] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第137页。
[21] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第137页。
[22] 林建军，女，中华女子学院法学院教授，中国法学会婚姻家庭法学研究会秘书长。
[23] 薛宁兰，女，中国社会科学院法学研究所研究员，法学所性别与法律研究中心主任，中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长，中国婚姻家庭研究会常务理事，中国妇女研究会常务理事。
[24] 阿计：《反家暴立法：行走理想与现实之间》，《江淮法治》2015年第24期。
[25] 阿计：《反家暴立法：行走理想与现实之间》，《江淮法治》2015年第24期。
[26] 邓小波、邵伟：《长沙警方开出湖南首份家庭暴力告诫书》，《中国妇女报》2015年12月4日。
[27] 夏吟兰，女，中国政法大学民商经济法学院教授，中国法学会婚姻家庭法学研究会会长。
[28] 肖建国：《论民事保护令的中国特色》，《妇女研究论丛》2012年第3期，第38～39页。
[29] 最高人民法院中国应用法学研究所：《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，2008。
[30] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第195页。
[31] 吕孝权，男，北京众泽妇女法律咨询服务中心副主任、律师。
[32] 高莎薇，女，全国妇联权益部部长。
[33] 本文为国家社会科学基金一般项目“公权力干预家庭暴力的适度性研究”（项目编号：13BFX045）的阶段性成果。
[34] 但淑华，女，中华女子学院法学院副教授、法学博士。
[35] 王利明：《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社，2009，第34页。
[36] 依《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第12条，《民法通则》中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。依《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条，《行政诉讼法》中的“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。《刑事诉讼法》第106条则规定，该法中的“近亲属”仅为夫妻、父母、子女和同胞兄弟姊妹。
[37] 蒋月：《家庭暴力的概念和内涵之诠释》，《妇女研究论丛》2016年第1期，第7页。
[38] 韩伟：《中华法文化中“共同生活的人”》，《人民法院报》2016年2月5日。
[39] 李明舜：《反家庭暴力法是一部具有多重意义和作用的良法》，《妇女研究论丛》2016年第1期，第6页。
[40] 薛宁兰：《论我国家庭暴力法的定位与宗旨——基于反家庭暴力法（征求意见稿）的思考》，《中华女子学院学报》2015年第2期，第22页。
[41] 朱妍、杨光：《家庭暴力之主体再探讨》，《法制与社会》2015年第15期，第296页。
[42] 韩伟：《中华法文化中“共同生活的人”》，《人民法院报》2016年2月5日。
[43] 吴国平：《有扶养关系的继父母关系的认定及其继承权问题》，《中华女子学院学报》2016年第5期，第11～12页。
[44] 取得监护资格的家庭成员以外的人，可以在被监护人需要监护时直接担任监护人；或经与其他依法具有监护资格的人协商一致担任监护人；或在协议不成时，经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门或人民法院指定而担任监护人。
[45] 参见《家庭寄养管理办法》第2条。
[46] 陈明侠等：《家庭暴力防治法基础性建构研究》，中国社会科学出版社，2005，第368页。
[47] 印度尼西亚《关于消除家庭暴力的法律》第2条c款规定：“家政人员只在与上述家庭共住期间才被认为是家庭成员。”巴西的《女权保护法》（2006）第5条包括了在“家庭单位”中实施的暴力，即在共享的永久性空间中犯下的暴力，无论是否有家庭纽带。参见夏吟兰《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第750页。
[48] 夏吟兰：《家庭暴力概念中的主体范围分析》，《妇女研究论丛》2014年第5期，第50页。
[49] 高凤仙：《家庭暴力法规之理论与实务》，台湾五南图书出版股份有限公司，2011。
[50] 笔者近日在中国裁判文书网以“家庭成员以外共同生活的人”为关键词进行检索，析出裁判文书五份，《反家庭暴力法》第37条均为其裁判依据之一。
[51] （2016）苏0116民保令1号。
[52] （2016）鄂0923民初602号。
[53] 谢丽斯·克拉马雷、戴尔·斯彭德：《国际妇女百科全书》（上），国际妇女百科全书课题组译，高等教育出版社，2007，第220页。
[54] （2016）皖1002民保令1号。
[55] （2016）渝0103民保令3号和（2016）川0107民保令1号。
[56] 邓丽，女，法学博士，中国社会科学院法学研究所副研究员、法学研究所性别与法律研究中心副秘书长。
[57] 陈苇主编《我国防治家庭暴力情况实证调查研究——以我国六省市被抽样调查地区防治家庭暴力情况为对象》，群众出版社，2014，第2页。
[58] 颜斐：《近四万家事案件离婚占一半》，《北京晨报》2015年11月22日。
[59] 蔡靖妮、刘红春：《近三成离婚案与家暴有关》，《昆明日报》2016年3月3日。
[60] 2015年最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》采用“举证证明责任”的提法，亦可视为“举证责任”与“证明责任”同质融合的例证。
[61] 李浩：《〈民事诉讼法〉修订中的举证责任问题》，《清华法学》2011年第3期。
[62] 程春华：《举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼为考察范围》，《现代法学》2008年第2期。
[63] 引自最高人民法院应用法学研究所于2008年发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》。
[64] 陈丽平：《委员建议家庭暴力举证责任倒置》，《法制日报》2005年8月27日。
[65] 吴晓芳主编《婚姻家庭继承案件裁判要点与观点》，法律出版社，2016，第195～197页。
[66] 张显伟：《民事诉讼证明标准层次化分析》，《广西社会科学》2009年第3期。
[67] 冯俊伟：《论促进家庭暴力认定的证据机制——以诉讼行为的激励作用为视角》，《法学杂志》2015年第5期。
[68] 蒋月：《论我国现行法定离婚理由立法主义》，《东方法学》2009年第4期。
[69] 刘敏：《二次离婚诉讼审判规则的实证研究》，《法商研究》2012年第6期。
[70] 陈苇主编《我国防治家庭暴力情况实证调查研究——以我国六省市被抽样调查地区防治家庭暴力情况为对象》，群众出版社，2014，第108页。
[71] 陈苇主编《我国防治家庭暴力情况实证调查研究——以我国六省市被抽样调查地区防治家庭暴力情况为对象》，群众出版社，2014，第285页。
[72] 陈苇主编《我国防治家庭暴力情况实证调查研究——以我国六省市被抽样调查地区防治家庭暴力情况为对象》，群众出版社，2014，第241页。
[73] 该研究考察了某基层法院2001～2010年的1000份离婚判决书，发现197件案件的当事人主张认定夫妻暴力，但仅有59个当事人同时以夫妻暴力为由诉请离婚损害赔偿。参见林建军《规制夫妻暴力民事立法的功能定位与制度完善》，《中国法学》2012年第6期。
[74] 长期在司法战线推动反家暴进程的最高人民法院法官陈敏对《反家暴法》第2条关于家庭暴力的界定之利弊进行了全面的总结和归纳：现行立法的进步在于，将精神暴力纳入家庭暴力的表现形式，将共同生活者纳入家庭暴力主体，且家庭暴力的构成不再以造成身体或精神伤害为后果；其不足则在于，将谩骂规定为精神暴力不够科学，家庭暴力主体中遗漏了离异配偶和非同居恋人，家庭暴力表现形式中遗漏了性暴力。参见陈敏《对家庭暴力定义的司法认知》，《人民司法》2016年第10期。
[75] 马忆南、贾雪：《婚姻法第四十六条实证分析——离婚损害赔偿的影响因素和审判思路》，《中华女子学院学报》2016年第1期。
[76] 雷春红：《新中国六十周年离婚法学论争纪实与评述》，《河北法学》2010年第3期。
[77] 陈苇、张鑫：《我国内地离婚损害赔偿制度存废论——以我国内地司法实践实证调查及与台湾地区制度比较为视角》，《河北法学》2015年第6期。
[78] 四川省成都市成华区人民法院裁判的余某某诉钟某一般人格权纠纷案、最高人民法院作为典型案例发布的周某诉张某离婚后损害责任纠纷案均为此类案件，参见吴晓芳主编《婚姻家庭继承案件裁判要点与观点》，法律出版社，2016，第200～202页。
[79] Clare Dalton，“Domestic Violence，Domestic Torts and Divorce：Constraints and Possibilities”，New England Law Review，1996，（31）：319.
[80] 龙翼飞、侯方：《离婚救济制度的辨析与重构》，《法律适用》2016年第2期。
[81] 谢鸿飞：《违约责任与侵权责任竞合理论的再构成》，《环球法律评论》2014年第6期。
[82] 吴庆宝：《论侵权责任与违约责任竞合的限制》，《法律适用》2002年第8期。
[83] 本文是国家社会科学研究基金重大项目“中国特色社会主义法治体系建设中的妇女权益保障研究”（项目编号：14@ZH061）子课题“中国特色社会主义法治体系建设中妇女人身权利保障的问题及对策研究”的阶段性成果之一。
[84] 张荣丽，女，中华女子学院法学院副教授。
[85] 宋秀岩主编《新时期中国妇女社会地位调查研究》（下），中国妇女出版社，2013，第950页。
[86] 电视剧《琅琊榜》武术指导刘某被曝对外籍妻子戴某实施家庭暴力。2016年4月，北京某基层法院对双方争夺子女抚养权案做出一审判决，判定刘某在婚内对女方实施过家暴，赔偿戴某精神损害抚慰金5000元，孩子的抚养权归刘某。对于一审判决，戴某表示不服，上诉争夺抚养权。由于该案与李阳家暴案案情相似判决却大相径庭，且该案涉及最高人民法院司法意见中的原则性条款能否适用于审判，故引起较大关注。详情参见汤瑜《琅琊榜武术指导家暴案判决引争议》，《民主与法制时报》2016年7月17日。
[87] 参见彦君《离婚案件中夫妻之间“抢孩子”现象应引起重视》，该文指出，北京市海淀区法院东升法庭对近年来涉及未成年人抚养权的离婚案件进行了分析，发现离婚案件当事人之间相互“抢孩子”的行为较为普遍，在涉及婴幼儿抚养权争议的离婚案件中，高达60%左右的案件，存在一方当事人或其父母强制将子女带离原生活场所、对子女进行隐匿或阻止对方当事人探望子女等不同程度地侵犯对方当事人亲权的行为。
[88] 卜卫、张祺主编《消除家庭暴力与媒介倡导：研究、见证与实践》，中国社会科学出版社，2011，第84页。
[89] 《楚雄武定杀夫案庭审画面曝光，9岁女儿目睹整个惨案过程》，楚雄网，http：//www.aiweibang.com/yuedu/101470586。
[90] 根据笔者对某民事法庭法官的访谈录音整理。
[91] 根据2015年对湖南某市家暴受害人访谈录音整理。受访人徐女士，43岁，离婚一年多。在离婚前曾遭受丈夫非常严重的家庭暴力，肝、肾都曾被打出血，她不得已提出离婚。双方育有一儿一女，法院将女儿判归她抚养，儿子判归男方抚养。
[92] 陈永明主编《儿童学概论》，北京大学出版社，2013，第115页。
[93] 陈永明主编《儿童学概论》，北京大学出版社，2013，第388页。
[94] 黄尔梅主编《家庭暴力犯罪案件司法政策理解适用与案例指导》，人民法院出版社，2015，第37页。
[95] 戴相英等：《未成年人犯罪与矫正研究》，浙江大学出版社，2012，第56～57页。
[96] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社，1980，第151页。
[97] 引自联合国《儿童权利公约》第3条规定内容。
[98] 张荣丽：《李阳家暴离婚案良好判例示范司法》，《中国妇女报》2013年2月5日。
[99] 周斌：《今年百家法院试点家事审判改革——访最高法审委会专职委员杜万华》，法制网，http：//www.legaldaily.com.cn/judicial/content/2016-03/04/content_6509964.htm？node=80570。
[100] 2014年2月27日，最高人民法院公布了十起司法干预家庭暴力典型案例，在“李某娥诉罗某超离婚纠纷案——优先考虑儿童最佳利益”一案中，法院经审理认为，罗某超长期酗酒，多次酒后实施家庭暴力。子女罗某蔚、罗某海数次目睹父亲殴打母亲，也曾直接遭受殴打，这都对他们的身心造成了严重伤害，甚至可能造成家庭暴力的代际传递。为避免罗某蔚、罗某海继续生活在暴力环境中，应由李某娥抚养两个子女，罗某超依法支付抚养费。遂判决准许李某娥与罗某超离婚，子女罗某蔚、罗某海由李某娥抚养，罗某超每月支付抚养费共计900元。参见中国法院网“典型案例”，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/02/id/1220890.shtml。
[101] 《反家庭暴力法》第12条规定：未成年人的监护人应当以文明的方式进行家庭教育，依法履行监护和教育职责，不得实施家庭暴力。
[102] 宋月萍，女，中国人民大学人口与发展研究中心副教授；谭琳，女，全国妇联书记处书记，教授、博士生导师；陶椰，女，清华大学公共管理学院硕士研究生。
[103] Kathryn M.Yount，“Resources，Family Organization and Domestic Violence against Married Women in Minya，Egypt”，Journal of Marriage and Family，2005，（67）：579-596.
[104] Bina Agarwal，A Field of One’s Own：Gender and Land Rights in South Asia，Cambridge：Cambridge University Press，1994.
[105] Nidhiya Menon & Yana Rodgers，“Land Rights and Economic Security for Women in Vietnam”，World Bank Working Paper，2013.
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[107] Jennifer Brown，“Protecting Women’s Land Rights through RLCL Implementing Regulations”，Rural Development Institute，2003.
[108] Michael A.Koenig et al.，“Women’s Status and Domestic Violence in Rural Bangladesh：Individual and Community Level Effects”，Demography，2003，（40）：269-288.
[109] Nidhiya Menon & Yana Rodgers，“Land Rights and Economic Security for Women in Vietnam”，World Bank Working Paper，2013；Priya Nanda，“Women’s Participation in Rural Credit Programmes in Bangladesh and Their Demand for Formal Health Care：Is There a Positive Impact？” Health Economics，1999，（8）：415-428；Paula A.Tibandebage，“In Search of Improved Women’s Status in Tanzania：Determinants at the Household Level”，Microfilms International，1995。
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[118] Danise Hare，Li Yang，and Deniel Englander，“Land Management in Rural China and its Gender Implications”，Feminist Economics，2007，（3）：35-61.
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[123] 钱文荣、毛迎春：《中国农村妇女土地权利问题的实证研究》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2005年第5期，第21～26页。
[124] 李莉、黄小荣：《农村妇女土地承包经营权流失及其保护》，《中共南京市委党校学报》2011年第1期，第80～85页。
[125] Zhu Keliang & Roy Prosterman，“From Land Rights to Economic Boom”，China Business Review，2006，（33）：44-49.
[126] Jennifer Brown，“Protecting Women’s Land Rights through RLCL Implementing Regulations”，Rural Development Institute，2003；Zhu Keliang & Roy Prosterman，“From Land Rights to Economic Boom”，China Business Review，2006，（33）：44-49；Jennifer Duncan & Li Ping，Women and Land Tenure in China：A Study of Women’s Land Rights in Dongfang County，Hainan Province，Rural Development Institute，2001。
[127] 李延舜、曹婧：《村规民约的男权视角分析——以农村“出嫁女”的土地承包经营权侵害案为例》，《山西高等学校社会科学学报》2008年第12期，第72～75页。
[128] Danise Hare，Li Yang & Deniel Englander，“Land Management in Rural China and its Gender Implications”，Feminist Economics，2007，（3）：35-61；Zhu Keliang & Roy Prosterman，“From Land Rights to Economic Boom”，China Business Review，2006，（33）：44-49。
[129] 吴业苗、张桂芳：《农村妇女土地权益的流失与有效救济》，《社会》2004年第9期，第4～7页。
[130] 陈本建：《歧视就在身边》，《中国妇女报》1999年4月8日。
[131] 其中，4.4%的农村已婚妇女的承包地被征用或流转，但仍获得相应收益，本文把此种情况归属于仍有可获得收益的土地。
[132] 宋月萍，女，中国人民大学人口与发展研究中心副教授；张婧文，女，中国人民大学社会与人口学院2017级硕士研究生。
[133] 穆光宗、余利明、杨越忠：《出生人口性别比问题治理研究》，《中国人口科学》2007年第3期，第81～88页。
[134] 汤兆云：《出生人口性别比失衡的社会因素分析》，《人口学刊》2006年第1期，第25～31页。
[135] 杨菊华：《男孩偏好与性别失衡：一个基于需求视角的理论分析框架》，《妇女研究论丛》2012年第2期，第23～35页。
[136] 李树茁、姜全保、刘慧君：《性别歧视的人口后果——基于公共政策视角的模拟分析》，《公共管理学报》2006年第2期，第90～98页。
[137] 张翼：《中国人口出生性别比的失衡、原因与对策》，《社会学研究》1997年第6期，第57～70页。
[138] 杨菊华：《人口社会学》，中国人民大学出版社，2016，第222页。
[139] 姜全保、李波：《性别失衡对犯罪率的影响研究》，《公共管理学报》2011年第1期，第71～80页。
[140] 郭显超、黄玲：《中国婚姻市场现状、发展趋势与影响因素分析》，《西北人口》2014年第4期，第98～104页。
[141] Vladas Griskevicius et al.，“The Financial Consequences of Too Many Men：Sex Ratio Effects on Saving，Borrowing and Spending”，Journal of Personality and Social Psychology，2012，102（1）：69-80；郭志刚、邓国胜《婚姻市场理论研究——兼论中国生育率下降过程中的婚姻市场》，《中国人口科学》2000年第3期，第11～16页。
[142] Zhang Ping，“Issues and Characteristics of the Unmarried Population”，Chinese Journal of Population Science，1990，2（1）：87-97；Kristina M.Durante et al.，“Sex Ratio and Women’s Career Choice：Does a Scarcity of Men Lead Women to Choose Briefcase Over Baby？” Journal of Personality and Social Psychology，2012，103（1）：121-134。
[143] 参见杨菊华《男孩偏好与性别失衡：一个基于需求视角的理论分析框架》，《妇女研究论丛》2012年第2期，第23～35页；Marcia Guttentag，P.F.Secord & Barbara Entwisle，Too Many Women？The Sex Ratio Question，Beverly Hills，CA：Sage，1983。
[144] Vijayendra Rao，“Dowry ‘Inflation’in Rural India：A Statistical Investigation”，Population Studies，1993，47（2）：283-293.
[145] Pierre-Andr Studiesstig，Bernard Fortin & Guy Lacroix，“Marriage Market，Divorce Legislation and Household Labor Supply”，Journal of Political Economy，2002，110（1）：37-72.
[146] 参见郭志刚、邓国胜《婚姻市场理论研究——兼论中国生育率下降过程中的婚姻市场》，《中国人口科学》2000年第3期，第11～16页；Zhang Ping，“Issues and Characteristics of the Unmarried Population”，Chinese Journal of Population Science，1990，2（1）：87-97。
[147] 郭志刚、邓国胜：《婚姻市场理论研究——兼论中国生育率下降过程中的婚姻市场》，《中国人口科学》2000年第3期，第11～16页。
[148] M.Guttentag and P.F.Secord，Too Many Women？The Sex Ratio Question，Beverly Hills，CA：Sage，1983.
[149] Sunita Bose，Katherine Trent & Scott J.South，“The Effect of a Male Surplus on Intimate Partner Violence in India”，Economic and Political Weekly，2013，48（35）：53.
[150] Vladas Griskevicius et al.，“The Financial Consequences of Too Many Men：Sex Ratio Effects on Saving，Borrowing，and Spending”，Journal of Personality and Social Psychology，2012，102（1）：69-80；Wei Shangjin & Zhang Xiaobo，Entrepreneurship and Economic Growth in the People’s Republic of China，Social Science Electronic Publishing，2011。
[151] Valerie M.Hudson and Andrea M.Den Boer，Bare Branches：The Security Implications of Asia’s Surplus Male Population，MIT Press，2004.
[152] 参见贾志科《出生性别比失衡的社会风险、影响与后果》，《社会科学家》2012年第12期，第22～25页；靳小怡、郭秋菊、刘利鸽、李树茁《中国的性别失衡与公共安全——百村调查及主要发现》，《青年研究》2010年第5期，第21～30页；Valerie M.Hudson and Andrea M.Den Boer，Bare Branches：The Security Implications of Asia’s Surplus Male Population，MIT Press，2004。
[153] 王顺安、孙江辉：《性别比失衡引发违法犯罪问题研究》，《河北学刊》2009年第2期，第174～179页。
[154] 王晖：《关于家庭暴力产生原因的社会性别分析》，《新疆大学学报》（哲学人文社会科学版）2008年第6期，35～38页。
[155] 参见Michael D.Smith，“Patriarchical Ideology and Wife Beating：A Test of a Feminist Hypothesis”，Violence and Victims，1990，5（4）：257-273；Murray A.Straus，Richard J.Gelles & Suzanne K.Steinmetz，Behind Closed Doors：Violence in the American Family，New York：Routledge，2017。
[156] 参见Robert O.Blood & Donald M.Wolf，Husbands and Wives：The Dynamics of Married Living，Glencoe：The Free Press，1960；William J.Goode，“Force and Violence in the Family”，Journal of Marriage and the Family，1971，33（4）：624-636；Debra S.Kalmuss & Murray A.Straus，“Wife’s Marital Dependency and Wife Abuse”，Journal of Marriage & Family，1982，44（2）：277-286。
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[177] Helen V.Tauchen，Ann D.Witte & Sharon K.Long，“Domestic Violence：A Nonrandom Affair”，International Economic Review，1991，32（2）：491-511.
[178] Robert G.Bitter，“Late Marriage and Marital Instability：The Effects of Heterogeneity and Inflexibility”，Journal of Marriage and the Family，1986，48（3）：631-640.
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[182] 姜全保、李波：《性别失衡对犯罪率的影响研究》，《公共管理学报》2011年第1期，第71～80页。
[183] Sunita Bose，Katherine Trent & Scott J. South，“The Effect of a Male Surplus on Intimate Partner Violence in India”，Economic and Political Weekly，2013，48（35）：53.
[184] Giulia La Mattina，“Civil Conflict，Domestic Violence and Intra-Household Bargaining in Post-Genocide Rwanda”，Journal of Development Economics，2016，（124）：168-198.
[185] 杨菊华：《人口社会学》，中国人民大学出版社，2016，第222页。
[186] Giulia La Mattina，“Civil Conflict，Domestic Violence and Intra-Household Bargaining in Post-Genocide Rwanda”，Journal of Development Economics，2016，（124）：168-198.
[187] 宋月萍、谭琳、陶椰：《婚嫁失地会加剧农村妇女遭受家庭暴力的风险吗？——对中国农村地区的考察》，《妇女研究论丛》2004年第1期，第168～198页。
[188] Murray A.Straus & Stephen Sweet，“Verbal/Symbolic Aggression in Couples：Incidence Rates and Relationships to Personal Characteristics”，Journal of Marriage and Family，1992，54（2）：346-357.
[189] Robert O.Blood & Donald M.Wolfe，Husbands and Wives：The Dynamics of Married Living，Glencoe：The Free Press，1960.
[190] Craig M.Allen & Murray A.Straus，“Resources，Power and Husband-Wife Violence”，National Council on Family Relations，1975，（12）：1-29.
[191] Zhang Ping，“Issues and Characteristics of the Unmarried Population”，Chinese Journal of Population Science，1990，2（1）：87-97.
[192] Robert O.Blood & Donald M.Wolf，Husbands and Wives：The Dynamics of Married Living，Glencoe：The Free Press，1960.
[193] 由于妇女的年龄与夫妻年龄差之间具有较强的共线性，因此没有同时把年龄与夫妻年龄差纳入自变量。
[194] 佟新：《不平等性别关系的生产与再生产——对中国家庭暴力的分析》，《社会学研究》2000年第1期，第102～111页。
[195] 李明舜，男，中华女子学院法学院教授，中国婚姻家庭研究会副会长，中国法学会婚姻法学研究会副会长；党日红，女，中国劳动关系学院法学院教授。
[196] 《在会见第一届全国文明家庭代表时的讲话》，新华网，http：//www.xinhuanet.com/politics/2016-12/15/c_1120127183.htm。
[197] 《动员社会各界广泛参与家庭文明建设 推动形成社会主义家庭文明新风尚》，人民网，http：//cpc.people.com.cn/n1/2016/1213/c64094-28943976.html。
[198] 《在会见第一届全国文明家庭代表时的讲话》，新华网，http：//www.xinhuanet.com/politics/2016-12/15/c_1120127183.htm。
[199] 《习近平在中共中央政治局第三十二次集体学习时强调 党委领导政府主导社会参与全民行动 推动老龄事业全面协调可持续发展》，《人民日报》2016年5月29日。
[200] 《在2015年春节团拜会上的讲话》，新华网，http：//www.xinhuanet.com/politics/2015-02/17/c_1114401712.htm。
[201] 《在会见第一届全国文明家庭代表时的讲话》，新华网，http：//www.xinhuanet.com/politics/2016-12/15/c_1120127183.htm。
[202] 《在会见第一届全国文明家庭代表时的讲话》，新华网，http：//www.xinhuanet.com/politics/2016-12/15/c_1120127183.htm。
[203] 《在会见第一届全国文明家庭代表时的讲话》，新华网，http：//www.xinhuanet.com/politics/2016-12/15/c_1120127183.htm。
[204] 《在会见第一届全国文明家庭代表时的讲话》，新华网，http：//www.xinhuanet.com/politics/2016-12/15/c_1120127183.htm。
[205] 《在会见第一届全国文明家庭代表时的讲话》，新华网，http：//www.xinhuanet.com/politics/2016-12/15/c_1120127183.htm。
[206] 《在会见第一届全国文明家庭代表时的讲话》，新华网，http：//www.xinhuanet.com/politics/2016-12/15/c_1120127183.htm。
[207] 《在会见第一届全国文明家庭代表时的讲话》，新华网，http：//www.xinhuanet.com/politics/2016-12/15/c_1120127183.htm。
[208] 《习近平总书记系列重要讲话读本》，学习出版社、人民出版社，2016，第89页。
[209] 《习近平总书记系列重要讲话读本》，学习出版社、人民出版社，2016，第94页。
[210] 《在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话》，《人民日报》2014年9月6日。
[211] 《习近平主持中共中央政治局第三十七次集体学习》，中华人民共和国中央人民政府网，http：//www.gov.cn/xinwen/2016-12/10/content_5146257.htm。
[212] 《习近平谈治国理政》第2卷，外文出版社，2017，第133页。
[213] 《习近平主持中共中央政治局第三十七次集体学习》，中华人民共和国中央人民政府网，http：//www.gov.cn/xinwen/2016-12/10/content_5146257.htm。
[214] 金勇：《〈物权法〉该如何保护妇女权益》，《中国妇女报》2007年3月8日。
[215] 侯水平、黄果天等：《物权法争点详析》，法律出版社，2007，第333页。
[216] 《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社，2004，第251页。
[217] 《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社，1999，第186～187页。
[218] 中国政法大学澳门研究中心等编《澳门民法典》，中国政法大学出版社，1999，第1411～1416页。
[219] 薛宁兰，女，中国社会科学院法学研究所研究员，中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长，中国妇女研究会副秘书长。
[220] 黄茂荣：《债法通则之一：债之概念与债务契约》，厦门大学出版社，2014，第1页。
[221] 陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》，载刘素萍主编《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社，1989，第83页。
[222] 薛宁兰：《新中国婚姻立法的男女平等价值观衡量》，《山东女子学院学报》2018年第1期，第87页。
[223] 1990年最高人民法院《民通意见》（修改稿）第41条规定：“夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”
[224] 现行《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”
[225] 对此，《婚姻法》第41条确定以夫妻双方“协议清偿”为原则。
[226] 《婚姻法》第19条第3款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”
[227] 2001年婚姻法修正案实施后的多项实证调查表明，夫妻约定婚后实行分别财产制的比例很低，不到4%。参见薛宁兰《离婚法的诉讼实践及其评析》，《法学论坛》2014年第4期。
[228] 丁慧、崔丹：《反思与重构：我国夫妻共同债务认定规则的选择》，《中华女子学院学报》2017年第6期，第7页。
[229] 《婚姻法解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”
[230] 参见最高人民法院民一庭《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》，（2014）民一他字第10号；韩玫《夫妻共同债务还是个人债务》，《民事审判指导与参考》2015年第1辑；程新文《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》，载杜万华主编《民事法律文件解读》，人民法院出版社，2016。
[231] 参见阮占江《代表建议修法保护夫妻共同债务中的妇女权益》，《法制日报》2016年3月8日。
[232] 《最高法出台司法解释明确夫妻共同债务认定标准》，中国法院网，http：//www.china.court.org.cn/zixun-xiangqing-77372.html。
[233] 丁慧、崔丹：《反思与重构：我国夫妻共同债务认定规则的选择》，《中华女子学院学报》2017年第6期，第6页。
[234] 黄海涛：《夫妻共同债务的司法认定——对〈婚姻法解释（二）〉的理解》，《人民司法》2015年第19期，第74页。
[235] 夏吟兰：《我国夫妻共同债务推定规则之检讨》，《西南政法大学学报》2011年第1期，第30页。
[236] 夏吟兰：《我国夫妻共同债务推定规则之检讨》，《西南政法大学学报》2011年第1期，第31页。
[237] 夏吟兰：《我国夫妻共同债务推定规则之检讨》，《西南政法大学学报》2011年第1期，第32页。
[238] 陈法：《我国夫妻共同债务认定规则之检讨与重构》，《法商研究》2017年第1期，第126～133页。
[239] 陈法：《我国夫妻共同债务认定规则之检讨与重构》，《法商研究》2017年第1期，第130页。
[240] 陈法：《我国夫妻共同债务认定规则之检讨与重构》，《法商研究》2017年第1期，第131页。
[241] 陈法：《我国夫妻共同债务认定规则之检讨与重构》，《法商研究》2017年第1期，第131页。
[242] 李洪祥：《论夫妻共同债务构成的依据》，《求是学刊》2017年第3期，第83页。
[243] 丁慧、崔丹：《反思与重构：我国夫妻共同债务认定规则的选择》，《中华女子学院学报》2017年第6期。
[244] 有论者称之为“婚内标准”。参见叶名怡《〈婚姻法解释（二）〉第二十四条废除论——基于相关统计数据的实证分析》，《法学》2017年第6期。
[245] 最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社，2004，第217页。
[246] 张驰、翟冠慧：《我国夫妻共同债务的界定与清偿论》，《政治与法律》2012年第6期，第80页。
[247] 曲超彦、裴桦：《论我国夫妻债务推定规则》，《求是学刊》2017年第3期，第91页。
[248] 王礼仁：《破解夫妻共同债务司法困境之构想》，载夏吟兰、龙翼飞主编《家事法研究》，社会科学文献出版社，2013，第160页。
[249] 叶名怡：《〈婚姻法解释（二）〉第二十四条废除论——基于相关统计数据的实证分析》，《法学》2017年第6期，第30页。
[250] 叶名怡：《〈婚姻法解释（二）〉第二十四条废除论——基于相关统计数据的实证分析》，《法学》2017年第6期，第31～32页。
[251] 孙若军：《论夫妻共同债务“时间”推定规则》，《法学家》2017年第1期，第148页。
[252] 孙若军：《论夫妻共同债务“时间”推定规则》，《法学家》2017年第1期，第149页。
[253] 李琼宇：《女性主义法学视野下的夫妻共同债务认定规则检讨》，《妇女研究论丛》2016年第6期，第74页。
[254] 李琼宇：《女性主义法学视野下的夫妻共同债务认定规则检讨》，《妇女研究论丛》2016年第6期，第76页。
[255] 但淑华：《对〈婚姻法解释（二）〉第二十四条推定夫妻共同债务规则之反思》，《妇女研究论丛》2016年第6期，第66页。
[256] 但淑华：《对〈婚姻法解释（二）〉第二十四条推定夫妻共同债务规则之反思》，《妇女研究论丛》2016年第6期，第69页。
[257] 夏吟兰：《我国夫妻共同债务推定规则之检讨》，《西南政法大学学报》2011年第1期。蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社，2001，第209页。
[258] 贺剑：《论婚姻法回归民法的基本思路 以法定夫妻财产制为重点》，《中外法学》2014年第6期，第1518页。
[259] 贺剑：《论婚姻法回归民法的基本思路 以法定夫妻财产制为重点》，《中外法学》2014年第6期，第1519页。
[260] 吴晓芳：《〈婚姻法〉司法解释（三）适用中的疑难问题探析》，《法律适用》2014年第1期，第75页。
[261] 贺剑：《论婚姻法回归民法的基本思路 以法定夫妻财产制为重点》，《中外法学》2014年第6期，第1520页。
[262] 张驰、翟冠慧：《我国夫妻共同债务的界定与清偿论》，《政治与法律》2012年第6期，第86页。
[263] 裴桦：《夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调》，《法学研究》2017年第4期，第14页。
[264] 裴桦：《夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调》，《法学研究》2017年第4期，第15页。
[265] 分别是中国社会科学院法学研究所版《中国民法典草案建议稿》（法律出版社，2003），中国人民大学版《中国民法典草案建议稿及说明》（中国法制出版社，2004），厦门大学版《绿色民法典草案》（社会科学文献出版社，2004）。
[266] 仅厦门大学版的条文设计具有超前性，起草者在法定财产制、约定财产制中根据不同财产制类型，分别对夫妻共同债务的清偿责任和夫妻间财产补偿请求权做出条文设计。参见徐国栋主编《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社，2004，第196～199页。
[267] 王泽鉴：《债法原理》（第2版），北京大学出版社，2013，第55页。
[268] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000，第316页。蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社，2001，第61页。
[269] 中国现行婚姻法一直未对日常家事代理权有明确规定。2001年最高人民法院《婚姻法解释（一）》第17条对《婚姻法》第17条第2款“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”的解释，成为中国日常家事代理制度的基本依据。
[270] 《法国民法典》（上），罗结珍译，法律出版社，2005，第207页。
[271] 《法国民法典》（下），罗结珍译，法律出版社，2005，第1138页。
[272] 例如，《德国民法典》第1357条第2款规定：“婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理其效力及于自己的事务的权利；如果此种限制或排除无充足理由，则经申请，由监护法院撤销之。此种限制或排除仅依照本法第1412条的规定相对于第三人有效。”《瑞士民法典》第166条第2款规定：“对于家庭日常事务之外的事宜，夫妻之一方仅在下述情形下可以代理：（1）配偶授权，或法官授权；（2）当情势紧急且配偶因生病、不在场或其他类似原因无法表示同意之意思。”
[273] 《法国民法典》（上），罗结珍译，法律出版社，2005，第208～209页。
[274] 《法国民法典》（上），罗结珍译，法律出版社，2005，第208～209页。
[275] 冉克平：《夫妻团体债务的认定及清偿》，《中国法学》2017年第5期，第128页。
[276] 〔德〕迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社，2010，第88页。
[277] 赵莉：《论确立夫妻日常家事代表权制度之必要——日本夫妻家事代理权制度带来的启示》，《江海学刊》2009年第2期，第224～225页。
[278] 叶名怡：《〈婚姻法解释（二）〉第二十四条废除论——基于相关统计数据的实证分析》，《法学》2017年第6期。
[279] 以民法债的分类看，这些夫妻债务可归入合同之债。因此，婚姻期间夫妻及其法定监护人或因侵权行为，或因不当得利、无因管理所生之债也都不能被排斥在夫妻债务的种类之外。
[280] 《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
[281] 例如，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷若干问题的指导意见》第19条规定，对不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引《合同法》第49条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。最高人民法院民事审判第一庭编撰的《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》一书（人民法院出版社，2004，第218～219页）也持此种认识。
[282] 冉克平：《夫妻团体债务的认定及清偿》，《中国法学》2017年第5期，第129页。
[283] 孙若军：《论夫妻共同债务“时间”推定规则》，《法学家》2017年第1期，第153页。
[284] 季秀平：《关于表见代理理解与适用的几个疑难问题》，《学习论坛》2011年第12期。
[285] 《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
[286] 曲超彦、裴桦：《论我国夫妻债务推定规则》，《求是学刊》2017年第3期，第95页。
[287] 《瑞士民法典》第166条第3款规定：“夫妻双方各自对自己的行为负责，如果第三人有理由认为夫妻一方未超越权限，则其配偶应承担连带责任。”转引自《瑞士民法典》，于海涌、赵希璇译，法律出版社，2016，第65页。
[288] 季秀平：《关于表见代理理解与适用的几个疑难问题》，《学习论坛》2011年第12期，第73页。
[289] 参见2017年11月“中日民法分则编纂研讨会”会议资料。
[290] 赵莉：《论确立夫妻日常家事代表权制度之必要——日本夫妻家事代理权制度带来的启示》，《江海学刊》2009年第2期，第226页。
[291] 《婚姻法》第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”
[292] 龙俊：《夫妻共同财产的潜在共有》，《法学研究》2017年第4期，第35页。
[293] 冉克平：《夫妻团体债务的认定及清偿》，《中国法学》2017年第5期，第123页。
[294] 冉克平：《夫妻团体债务的认定及清偿》，《中国法学》2017年第5期，第123页。
[295] 对于夫妻一方从事生产、经营所生之债的性质认定，依照前述司法解释，以其收入是否归为夫妻共同财产来界定夫妻债务的性质。2001年《婚姻法修正案》明确将“生产、经营的收益”列为夫妻共同财产，此类债务性质认定因此在《婚姻法》中有了明确答案。
[296] 王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社，2016，第485～486页。
[297] 张驰、翟冠慧：《我国夫妻共同债务的界定与清偿论》，《政治与法律》2012年第6期，第83～84页。
[298] 张驰、翟冠慧：《我国夫妻共同债务的界定与清偿论》，《政治与法律》2012年第6期，第83～84页。
[299] 参见张驰、翟冠慧《我国夫妻共同债务的界定与清偿论》，《政治与法律》2012年第6期；贺剑《论婚姻法回归民法的基本思路 以法定夫妻财产制为重点》，《中外法学》2014年第6期；龙俊《夫妻共同财产的潜在共有》，《法学研究》2017年第4期；缪宇《走出夫妻共同债务的误区》，《中外法学》2018年第1期。
[300] 《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任。”《民法总则》第104条规定：“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。”
[301] 夏吟兰：《民法分则婚姻家庭编立法研究》，《中国法学》2017年第3期，第72页。
[302] 马忆南、杨朝：《日常家事代理权研究》，《法学家》2000年第4期，第31页。
[303] 《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社，1997，第350～351页。
[304] 《法国民法典》（下），罗结珍译，法律出版社，2005，第1142页。
[305] 《法国民法典》（下），罗结珍译，法律出版社，2005，第1174页。
[306] 关于法国、意大利法定夫妻财产制类型，可参见《法国民法典》第1401～1408条、《意大利民法典》第177～179条。
[307] 参见《法国民法典》第1412条、第1416条和第1417条，《意大利民法典》第189条、第192条第1款。意大利法对此有所限制：一是规定了两种不得以共同财产清偿的情形；二是明确清偿的数额以举债配偶在共同财产中的份额为限。参见《意大利民法典》第187～189条。
[308] 关于日常家事代理权的条文设计，可参见梁慧星《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社，2013，第91页；王利明主编《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2004，第62页；徐国栋主编《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社，2004，第192页。
[309] 参见中国社会科学院民法典项目组“民法典婚姻家庭编条文建议稿”（未刊稿），2017。
[310] 梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社，2013，第209页。
[311] 但淑华，女，中华女子学院法学院副教授、法学博士。
[312] 首先，家庭具有物质生产职能，尽管这种职能在现代社会日渐淡化，但并未消失。夫妻一方在婚姻关系存续期间从事个体经营或者承包经营，经营收入由双方共有，经营负债由双方共担，这是家庭物质生产职能的体现，也是夫妻共同经济生活的一个组成部分。其次，尽管中国法律并未将姻亲纳入近亲属范围，也未规定姻亲间的扶养义务，但在夫妻共同财产制下，一方履行抚养、赡养义务的物质基础通常是夫妻共同财产，因此可以说，履行抚养、赡养义务是夫妻双方的共同经济事务，也是其共同生活的一部分。
[313] 黄松有：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社，2004，第220页。
[314] 黄海涛：《夫妻共同债务的司法认定——对〈婚姻法解释（二）〉的理解》，《人民司法》2015年第19期，第74页。
[315] 目前婚姻法学者有关夫妻共同债务的论著大多没有区分认定标准与推定规则，而将关于夫妻共同债务的现行法规则一概作为推定规则予以论述。笔者以为不甚妥当，故以专门篇幅论述之。
[316] 此处对“法律”应做广义理解。这种规则的形式可以是立法机关制定并颁布的法律，也可以是司法机关依法制定的证据规则或者做出的司法解释和具有约束力的判例——如果该法律体系承认判例法效力的话。参见何家弘《论推定规则的适用》，《人民司法》2008年第15期，第48页。
[317] 法律推定具体是指当某法律规定（A）的要件事实（甲）有待证明时，立法者为避免举证困难或举证不能的现象发生，乃明文规定只需就简易证明的其他事实（乙）获得证明时，如无相反的证明（即甲事实不存在），则认为甲事实因其他法律规范（B）的规定而获得证明。尽管对于本条文是否为法律推定尚有争议，但笔者认为其符合法律推定的结构特征，且被推定事项具有暂定性和可反驳性，应属法律推定。参见卞建林《证据法学》，中国政法大学出版社，2000，第373页；刘英明《中国民事推定研究》，法律出版社，2014，第51页。
[318] 刘英明：《证据法视角下的夫妻共同债务推定规则》，《学术探索》2014年第4期，第54页。
[319] 夫妻之间“被负债”的风险甚至超过了同居伴侣，因为在同居关系中，一方以个人名义所负债务不会被推定为共同债务。不合理的夫妻共同债务推定规则、过重的婚姻风险有可能使人们放弃婚姻而选择同居，不符合鼓励婚姻的政策导向。
[320] 尚晨光：《婚姻法司法解释（二）法理与适用》，中国法制出版社，2004，第85～86页。
[321] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000，第110页。
[322] 沈亦斐：《被建构的女性》，上海人民出版社，2005，第207页。
[323] 卞建林、李树真、钟得志：《从逻辑到法律：推定改变了什么》，《南京大学法律评论》2009年第1期，第54页。
[324] 黄海涛：《夫妻共同债务的司法认定——对〈婚姻法解释二〉的理解》，《人民司法》2015年第19期，第70～73页。
[325] 何家弘：《论推定规则的适用》，《人民司法》2008年第15期，第51页。
[326] 参见《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条。
[327] 卞建林、李树真、钟得志：《从逻辑到法律：推定改变了什么》，《南京大学法律评论》2009年第1期，第47页。
[328] 李秀芬：《论消极事实的证明规则》，《甘肃政法学院学报》2006年第6期，第111页。
[329] 日常家庭事务是指包括未成年子女在内的夫妻共同生活。通常必要的一切事项，一家之食物、光热、衣着等之购买，（正当）保健娱乐、医疗，子女之教养，家具及日常用品之购置，女仆、家庭教师之雇用，亲友之馈赠，报纸之订购等，皆包含在内。其范围不独依夫妻共同生活之社会地位、职业、资产、收入等有所不同，也依其共同生活所在的地区之习惯而有异。参见史尚宽《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000，第316页。
[330] 非举债方既可以证明基础事实不成立，如债务不真实、非发生在婚姻关系存续期间、非在日常家庭事务范围内等，也可以证明推定事实不成立，如双方无共同举债合意、债务非用于夫妻共同生活等。
[331] 中国婚姻法中尚无日常家事代理权之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条规定：“关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”尽管学界对于此条是否为日常家事代理权仍有争议，但不影响其作为夫妻共同债务推定规则的法律依据。从长远来看，仍建议在婚姻法中增设日常家事代理权。此非本文论述重点，故不予详述。
[332] 马忆南，女，北京大学法学院教授，中国法学会婚姻法学研究会副会长，第十一届全国妇联执委。
[333] 陈苇主编《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社，2006，第167～168页。
[334] 中国法学会婚姻法学研究会起草的《民法典·婚姻家庭编（专家建议稿）》采用了双轨制，集中体现了专家学者的意见。
[335] 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第8条规定：“当事人根据《婚姻法》第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”
[336] 孙若军：《疾病不应是缔结婚姻的法定障碍》，《法律适用》2009年第5期。
[337] 《母婴保健法》第8条规定：“婚前医学检查包括对下列疾病的检查：（一）严重遗传性疾病；（二）指定传染病；（三）有关精神病。”该法没有把这三种疾病统统作为禁止结婚的疾病。该法规定，经婚前医学检查，对患有指定传染病在传染期内或者有关精神病在发病期内的，医师应当提出医学意见；准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。经婚前医学检查，对诊断患有医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的，医师应当向男女双方说明情况，提出医学意见；经男女双方同意，采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的，可以结婚。
[338] 孙若军：《疾病不应是缔结婚姻的法定障碍》，《法律适用》2009年第5期。
[339] 现行《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”
[340] 余延满：《亲属法原论》，法律出版社，2007，第209页。
[341] 参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第9条。
[342] 黄松有主编《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社，2002，第39～40页。
[343] 陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局，2001，第1274～1275页。
[344] 参见（2004）佛中法民一终字第699号，检索于北大法宝。
[345] 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第7条规定：“有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：（一）以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。（二）以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。（三）以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。（四）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。”
[346] 杨遂全：《现行婚姻法的不足与民法典立法对策》，《法学研究》2003年第2期。
[347] 余延满：《亲属法原论》，法律出版社，2007，第188页。
[348] 陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局，1980，第1页。
[349] 杨大文：《无效婚姻》，载《走向21世纪的中国婚姻家庭》，吉林人民出版社，1995，第52页。
[350] 杨大文：《无效婚姻》，载《走向21世纪的中国婚姻家庭》，吉林人民出版社，1995，第55页。
[351] 参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第15条。
[352] 参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第16条。