第4章 藏医药商标权保护的实证分析[51]
藏医药在医疗保健、社会服务、经济文化等方面具有重要的价值，保护藏医药具有重要的现实意义。从医疗保健和社会价值上看，首先，藏医药知识多由德高望重的喇嘛、僧人掌握，保护藏医药可以弘扬医德；其次，藏医药中的一些医学养生理念，如重视预防养生、身心同治、天人合一的整体观也具有很好的人身保健功用；再次，一些医疗条件比较落后的偏远地区，现代医药无法及时进行医疗救治时，藏医药可以很好地起到服务当地的作用；最后，一些现代医学解决不了的疑难杂症，但通过藏医药治疗而得到救治。从经济价值上看，藏医药就地就近利用本地资源，开发藏医药促进当地经济的开发，尤其西藏近几年旅游业的迅速发展，藏医药的市场开发前景值得关注。从民族文化价值来看，保护藏医药就是保护传统的藏族文化。然而，不可忽视的是，在全球化浪潮影响下，藏医药面临文献丢失、医技失传、过度开发、资源枯竭等危机以及遭外部不当使用的威胁。藏医药保护已然成为立法部门和学界的重要课题，其中藏医药的知识产权保护成为人们的重点关切，而作为三大知识产权之一的商标权在藏医药的保护中应起到何种程度的作用以及藏医药商标权的概念是否成立也一直是人们关注的话题之一。
一、藏医药、藏医药产品与商标权
藏医药是藏医和藏药两大部分的统称，二者相辅相成，共同构成具有民族特色的医疗体系。要对藏医药有透彻清晰的认知，须对藏医药的上位概念，即传统医药的概念有准确的把握。《中国大百科全书》这样定义传统医药：“传统医药是指中国各民族医药的统称，它包括汉医药及少数民族医药。”[52]藏医药与其他传统医药的相同之处首先在于它们所共同具有的群体性特征，它们都是群体智慧的产物和结晶；其次在于它们共同具有的地域性，它们都与特定民族居住地的气候、地理、动植物区系和自然资源密切相关；再次在于它们共同具有的共有性和相对公开性：都是传统群体通过世代传承、开发和培育的“知识集合”或“知识片段”，且都处于一种公开或共有的状态。
藏医药是非物质文化遗产。联合国2003年《非遗公约》建立了保护包括传统知识在内的非物质文化遗产的框架。根据非遗公约对非物质文化遗产所下定义，非物质文化遗产是“指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所”（第2条）。该公约第2条接下来列出非物质文化遗产的5个类别，其中第4类别为“有关自然界和宇宙的知识和实践”。我国2011年通过的《非遗法》第2条也对非物质文化遗产给出定义和范围。根据《非遗法》第2条所列出的非遗范围，6大类别非物质文化遗产中第3类为“传统技艺、医药和历法”。根据全国人大常委会的立法释义，传统医药是指我国各民族传统用于预防、治疗和保健的天然药物以及加工、应用这些药物防病治病的系统理论知识或经验知识，包括中医药和其他民族医药。[53]可见，非遗法为作为民族医药的藏医药的保护提供了法律依据。
现有知识产权在非物质文化遗产保护中起到何种程度的作用以及非物质文化遗产知识产权的概念是否成立一直是存在争议的话题。藏医药的群体性和共有性特征，是以新颖性和创造性为要素的现代知识产权制度提供保护的最大障碍。有人提出，“非物质文化遗产知识产权”的概念缺乏科学性，是不能成立的，只能说使用非物质文化遗产过程中可能涉及知识产权问题。[54]实际上，关于非物质文化遗产与知识产权的关系，联合国教科文组织和世界知识产权组织已经达成共识并形成分工。非遗公约明确规定，“公约的任何条款不得解释为影响缔约国从其作为缔约方的任何有关知识产权或使用生物和生态资源的国际文书所获得的权利和所负有的义务”（第3条）。
作为知识产权的商标权，是指自然人、法人等民事主体对其注册商标的专有权。商标可分为商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。商标是特定商品或服务区别于其他商品或服务的标志，其基本功能就是区别。产品的品质通常与其地理起源相关，因而，地理标志，特别是原产地名称，往往被用来增强传统的或自然产品的商业价值。不同于普通商标，证明商标“可传达更多的有关产品……信息给消费者，从而影响消费者……对于特定商品的忠诚度。”[55]产品的特点受到公众的鉴赏，可通过产地标记加以形象化。[56]地理标志的使用和宣传，可更好地保护产品来源群体与区域的经济利益。以藏药为例，那曲冬虫夏草是与西藏地名紧密联系在一起的藏药原料，已经成为许多消费者心目当中认可的品牌土特产，“那曲冬虫夏草”既是藏药产品原产地的品牌，也是藏药产品可靠质量的标签。“那曲冬虫夏草”地理标志使用后原产地虫草产品的价格不断飙升，为原产地藏民带来丰厚收入，证明商标对于传统医药类非物质文化遗产的开发所起到的良好的推动作用是显而易见的。
无论商标如何分类，商标的共同基本属性是经营者用来使自己的产品或者服务于其他经营者的产品或者服务相区别的标志。也就是说，商标的落脚点是用以证明该产品或服务的质量或者其他特定品质区别于其他产品或者服务。而非物质文化遗产是指传统的手工艺技能或知识本身，在传统知识基础之上生产出来的特定商品并不属于非物质文化遗产的范畴。因此，非物质文化遗产商标权的概念是不能成立的，即非物质文化遗产本身不可能取得商标。就藏医药而论，藏医药（“拉萨北派藏医水银洗炼法和藏药仁青常觉配伍技艺”）属于国家级非物质文化遗产项目，但洗炼法、技艺本身是不能申请商标注册的，只有使用这种技艺生产出来的藏药产品才能申请商标注册。以藏医药真实案例来说明，也许更便于我们理解商标权在藏医药保护中所能发挥的作用。
二、藏医药商标权保护实证：以奇正药业商标侵权案为例
案情：本案原告奇正实业集团有限公司（以下简称奇正公司）是一家主要从事藏药研发、生产和销售的医药公司。1997年奇正公司取得“奇正（汉字）+奇正（藏文）”（以下简称“奇正商标”）的注册商标专用权，核定商品项目为第5类（医用药品及其包装袋）和第10类（外科、医用及兽医用医疗仪器、设备）。奇正公司使用“奇正商标”的藏药产品“奇正消痛贴膏”行销海内外。2002年“奇正商标”被评为“第三届甘肃省著名商标”。奇正公司的产品先后获得“陇货精品”“西藏自治区名优产品”等荣誉称号。被告谈宏伟是一加工且销售肉食制品的个体工商户。谈宏伟在其店铺门口上方设置一块大型招牌，招牌上标有“奇正排骨卤肉坊”字样，该字样占据了招牌的绝大部分版面，采用红色、大号字体分两行排列，其中“奇正”二字单独排列在第一行，“排骨卤肉坊”排列在第二行。奇正公司以谈宏伟为被告向兰州市中级人民法院提起民事诉讼，诉由是被告侵犯其注册商标权，请求确认“奇正商标”为驰名商标，并请求判令谈宏伟承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响并赔偿经济损失的民事责任。[57]
判决结果：兰州市中级人民法院经审理认为，奇正公司的产品在国内已占有较大市场份额。“奇正商标”已为国内广大消费者知晓，具有较高的知名度，符合《商标法》第14条有关驰名商标的认定条件，故认定“奇正”商标为驰名商标；法院认定谈宏伟的行为构成商标侵权。判决谈宏伟停止将“奇正”二字作为经营字号使用的侵权行为；驳回奇正公司要求被告赔偿经济损失的诉讼请求。一审宣判后双方当事人均未提起上诉。
三、案例讨论
（一）奇正药业商标侵权案涉及的焦点问题
1.原告拥有的“奇正（汉字）+奇正（藏文）”商标是否应认定为驰名商标
从法律规定来看，我国最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，在商标侵权民事纠纷案件的审理过程中，可以依法认定驰名商标，并对认定驰名商标的标准、效力以及可以对驰名商标侵权行为提起侵权之诉，这一规定基本上确立了人民法院对驰名商标进行司法保护的审批机制。从原告的诉讼目的来看，其主要的诉讼目的并不是为了确认侵权事实，取得对方的赔偿，而是在于通过侵权之诉来认定其商标为驰名商标。从法院判决依据来看，在本案中，原告与被告不属于同一行业经营者，如果原告的商标不是驰名商标那么就不能得到跨类保护，因而被告的经营行为就没有侵害到原告，因此关于原告驰名商标的认定是判定被告是否构成侵权的前提，属于法律事实部分。法院在审查过程中了解到原告奇正药业注册的“奇正（汉字）+奇正（藏文）”商标已经在市场经营中宣传了近10年之久，同时已被广大消费者所熟知，并在国内市场上享有较高的知名度，所以法院认为奇正公司的“奇正商标”符合驰名商标的标准，应当认定为驰名商标。
2.被告的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害及被告是否应当因此承担相应的民事责任
由于驰名商标的跨类保护机制，被告使用“奇正”作为其店铺招牌名字，其行为对消费者产生了误导，使消费者误以为是奇正公司之下的商品，使原告奇正公司驰名商标构成淡化，导致其商标权受到侵害，因此法院认定被告的行为已经构成侵权。关于被告是否应当承担民事责任的问题，从不当得利的理论来看，一方利益受损，另一方利益增加，并且二者之间存在因果关系，则构成不当得利，但本案中由于原告与被告不属于同类经营者，原告经营利润的受损并不是由于被告经营利润的增加所引起的，所以原告在市场中损失的利益不能要求被告返还或者赔偿，但是被告行为已经导致原告驰名商标的淡化，应当要求其停止侵害、消除影响、赔礼道歉等。
（二）奇正药业商标侵权案中侵权判定的法律依据
本案中对于认定被告的行为构成商标侵权的法律依据主要有《商标法》第52条中的“兜底条款”规定，由于在司法实践中，将他人驰名商标作为自己经营过程中的商标来使用的情形很少，但用作企业字号的情形屡见不鲜，因此按照以上法律规定来认定具有合理性和合法性。
根据以上案例，我们可以总结以下几点：
第一，只有当藏医药产业化、商品化和市场化之后，商标制度才能发挥其重要的作用，而根据前面的分析，藏医药的产业化和市场化本身就是一个曲折而矛盾的过程。奇正药业之所以能够胜诉，是由于其自身的知识产权的重视，并申请注册商标，进而被广大消费者所知晓，符合驰名商标的标准，因而得到了跨类保护。但能够做到与奇正药业对自身知识产权保护的类似的藏药企业少之又少，因此藏医药在商标保护方面还需继续努力。
第二，我们还应当注意到，奇正药业因为人员充足，资金雄厚，并且有非常丰富的经济市场，使其对自身的商标保护有稳定的资金和人力的保障，除了药品公司或者工业生产者之外，其他的藏医药控制者，尤其是西藏一些人力物力不足的地区，不具备享有商标制度保护的财力和人力资源，因此对其保护很难。
第三，虽然奇正药业的商标权得到了保护，并被认定为驰名商标，但藏医药知识本身并没有得到充分的保护，因此，包括地理标志在内的商标，是具有“可识别性”的知识产权，它是以保护交易的正常秩序为目的的，一般都不保护特定的技术或知识本身，而仅仅是将防止标志被非法使用作为其保护的最终目的。这使得商标保护制度只能在产品正常交易过程中受到保护，而无法起到切实保护藏医药知识本身的关键性作用。
四、小结
归属于传统知识的藏医药本质上是一种信息资源。传统知识与知识产权客体之间一定程度的相似性使人们联想到知识产权保护模式。商标法在非物质文化遗产保护方面所能发挥的作用甚至超过专利法与著作权法，因为商标作为特定商品或服务的区别性标志，“不仅包括文字、图形、字母、数字，还包括三维标志、声音、颜色组合或前述要素的组合”。[58]以商标法保护非物质文化遗产还有不受时间与新颖性条件限制的优点，商标只需满足可识别性这一条件即可受保护。[59]然而，案例研究给我们的启示是，藏医药只有在产业化、商品化情况下，商标制度才能发挥其重要作用。即使藏医药有了商标权保护，甚至是驰名商标的保护，藏医药知识本身却并未能得到商标充分的保护。对于非物质文化遗产藏医药知识的保护，特别是防范藏医药知识遭盗用、滥用等侵权行为，需在知识产权方法之外寻找其他保护方法。这方面，《非遗公约》和《非遗法》应发挥其不可替代的作用。当这些公法仍不能解决问题时，还可通过完善相关制度，如制定获取传统资源方面的法律法规，赋予非物质文化遗产所在传统社区或持有人以排除权、获取报酬权和防止盗用权等方法加以解决。