第三节 分包商
1.分包与分包商
现代社会发展使分工精细化以及工程总承包项目规模大型化和同一项目内容多样化，从而产生了工程项目分包的模式以及相应的分包商。
分包（Subcontracting）是指工程总承包商将所承包的建设工程的一部分依照法律、法规和合同的有关规定发包给具有相应资质和能力的承建人的行为，该总承包人并不退出承包关系，他与第三人就第三人完成的工作成果向业主承担连带责任。而分包商（Subcontractor）就是上述承担分包任务的第三人。在FIDIC合同条件银皮书第1.1.70项规定：“分包商系指为完成部分工程，在合同中由承包商指名为分包商或设计者或被任命为分包商或设计者的任何人员，以及这些人员财产所有权的合法继承人。”
从法律的角度上讲，分包商是作为在业主（债权人）与总承包商（债务人）之间主合同之外的第三人来履行本属于主合同中总承包商应履行的合同义务（债务）。这种分包的行为属于“第三人代为履约”或“受托履约”。因此分包和分包商行为具有以下主要特征：
1）分包不是“并存债务转移”，即业主与总承包商之间的债权—债务关系并不因总承包商的分包而转移或消失。因此，首先分包商不是业主与总承包商之间主合同的当事人，只是分包部分的合同履行主体，分包商与业主之间没有合同关系和相应的合同权利与义务。其次，总承包商并不因为有分包合同和分包商履约而解除与业主之间在主合同项下的任何责任包括已分包给分包商履约（实施）的部分，也就是说总承包商只是把主合同项下的“工作”分包出去，但相应的责任和义务并不能随之“分包出去”，即责任与风险依然在工程总承包商手里。
2）业主与总承包商之间主合同中的约定对分包商具有约束力，当分包商拒绝履约或履约不符合主合同中的约定时，总承包商应承担相应的履约或承担违约责任。在FIDIC合同条件银皮书第4.4款中做出了意义相同的规定，即“承包商对分包商及其所有代理人或雇员的行为或违约，如同承包商自己的行为或违约一样地负责。”
3）由于分包商与业主之间没有合同关系，因此，分包商不能因为在其执行合同项下义务时业主违约并使其遭受损失而对业主直接索赔或发起起诉。反过来，业主也不能直接要求分包商对其违约行为赔偿。总之，发生类似事件都要通过工程项目总承包商这个“桥梁”或者说主合同项下的债务人这个当事人来参与处理。但是，在实际具体的合同中，为方便工程项目的实施，防止沟通不畅，可能会约定对工程项目实施过程中一些操作层面特别是涉及工程设计、施工技术细节、施工安全等问题时，业主（业主工程师）可以与分包商“直接接触”、直接交流，甚至为此分包商应接收业主（业主工程师）的有关指示、指令等。但发生这些行为后业主（业主工程师）应该以适当的方式告知工程总承包商，FIDIC的立场支持这样一个原则。在FIDIC合同条件1987年第4版的应用指南中提出：“在与规范和设计的细节有关的技术问题上，如果承包商同意分包商与工程师直接联系，这一矛盾就会缓解，但应把联系情况详细告知承包商，并且在适当的时候安排承包商参加。”
在实际工程项目实施中，由于分包工作是常见的，鉴于上述业主、总承包商、分包商这种法律层面上以及实际操作上的特殊性，各方首先要熟知这种关系的法律、合同原则的要求；其次要认真遵守这些要求，不可轻视，防止无序；第三在有关具体合同条款中设置必要的、合理合法的“渠道”使实际操作中在业主、分包商及总承包商之间有效地沟通、交流甚至发出与接收必要的指令，保证并促进工程项目在满足法律及合同要求之下健康、快速的推进。
2.分包商的选择
虽然因社会分工细化和工程建设的需要产生了分包以及分包商，但是无论是从法律还是客户（业主）的愿望和要求的角度，分包的决定和分包商的选择并非随意。
首先，按照最初的意愿和期望，经历了复杂的招标投标过程，业主选出了价格合理、能力合格、信誉可靠的“合格承包商”（Qualified Contractor）作为总承包商，对于业主来说这是个严肃而慎重的决定，除了价格因素以外，这是业主对总承包商综合能力的确认和信任。历史的经验证明，这个决定对于业主来说可能是仅次于“投资决策”的第二大风险。因此，首先从投资者的角度讲，业主是不能接受总承包商将工程项目随意分包、随意选择分包商；其次，从法律的角度讲，业主作为合同当事人的一方，不可能任由另一方当事人将合同项下的工作（权益）移交给其不知情的“第三方”来实施、完成。
FIDIC合同条件2017年版银皮书在涉及分包商的第4.4款【分包商】中第一句话就说：“承包商不得分包（The Contractor shall not subcontract）：（a）总累积价值超过合同协议有关合同价格的合同数据中规定百分比的工程（如果没有说明该百分比，则是整个工程）……”。而1999年版银皮书的第4.4款【分包商】中第一句话更为直接：“承包商不得将整个工程分包出去（The contractor shall not subcontract the whole of the work）”。同样，如前面的章节所述，在FIDIC银皮书第1.7款【权益转让】也有类似的规定。尽管在FIDIC银皮书第1.7款【权益转让】中似乎隐含着如果业主同意总承包商可以“全部转让”这样的含义，但该条款的这段话在学术界至今是一个有争议的话题；同时在第4.4款【分包商】中也有经业主同意（报备）情况下可以分包的意思（1999年版银皮书的第4.4款明确提出“不得整体转包”），但在实际中这种“全部转让”是不可接受的，按照通俗的说法称之为“卖合同”是不可接受的。关于这一点作为总承包商应特别注意由此带来的风险。在某些国家的某一发展阶段这种现象时有发生。例如在中国的改革开放初期，由于受进出口贸易许可的影响，绝大部分从事设计、设备制造和施工企业没有对外贸易权，只有一些专门从事对外贸易的“窗口”公司具有“对外经营权”。由于一些“窗口”公司既没有工程设计力量，也没有工程施工能力，采购也许仍要依靠其他力量完成，甚至也没有工程管理能力。由于多种原因这些公司在获得与业主的工程总承包合同（主合同）后只能“全部转让”并以收取合同总价的百分比作为“管理费“来获利，这样就形成了实际上的承包商“将全部工程分包出去”的情景。今天这样的现象应该少见，但实际中未必完全不发生，应该引起高度重视。因此，无论是分包还是分包商的选择，在实际中都应事先经业主批准或备案（视情况而定），当然关于分包商选择最好的办法是尽早提交一个候选短名单给业主批准或备案以便总承包商有更大的选择余地来选择“质好价优”的分包商。
原则上，总承包商选择分包商与业主选择总承包商没有本质的区别，但是总承包商毕竟与业主有本质的不同，因为业主是工程项目的原始发起人、出资人和终端拥有者甚至是使用者，而总承包商只是工程项目建设者、“过路者”。主观上由于总承包商的“出身”不同其特长也不同，客观上每个项目的特点不同，因此对分包商的选择也不尽相同，但是通常应考虑以下因素：
1）分包商的资质和能力。在国际工程项目中对于承包商的资质不一定是必要条件，应视情况而定，但能力是选择分包商的必要条件，也是最重要的条件之一，总承包商应从拟分包子项的实施难度、性价比和对分包商的“掌控难易度”等方面综合考虑。
2）承担类似工程的已有业绩。已有业绩（Reference）是工程公司最重要的财富之一。在国际工程总承包项目选择分包商时，选择有类似工程业绩的公司作为分包商是重要条件。而属地化（本地化）分包商应该是另一个需要考虑的条件。因为除政治因素（制度、法律、宗教等）和地缘因素（气候、语言、习俗等）外，在考虑经济因素时要充分考虑“隐形成本”和“显形成本”的因素，例如，一旦发生意外情况无论是自然的还是非自然的，属地化的本国分包商的适应和应对能力要远远大于对于工程项目来说属于外国的承包商，特别是在使用外国员工较多的情况下，由此造成的风险和损失的差异很大。当然，“本土化”本身也是项目所在国当地公司以往的一种“业绩”。
3）对分包商的熟悉程度和总承包商的控制能力。应选择有良好合作经历和易于沟通、交流和容易“控制”的分包商。任何的磨合、沟通甚至难以驾驭都是很高的成本和难以预测的风险。在国际工程项目执行过程中更换分包商对任何一方都是重大的风险甚至损失。拥有合作良好、能力适宜的丰富分包商资源，是总承包商获得项目合同、降低风险、顺利履约、实现盈利的重要条件。
4）分包商参与合作的积极性。从自身的利益考虑，分包商在不同时期，对于不同项目以及不同总承包商甚至业主，其参与的积极性是不同的。这一点无论是对分包商的投标价格乃至今后合同履约都有重要的影响，在选择分包商时应充分考虑。
5）分包商的资源情况。分包商的人力资源情况特别是项目管理队伍以及工人队伍是执行好分包工作的重要保证，包括自有工人和劳务外包情况。分包商的施工机具和财务状况也是总承包商需要考虑的重要因素。
选择分包商是总承包商在工程总承包环节中非常重要的工作，影响因素也很多（这里没有谈及另一个重要但显而易见的因素——价格），总承包商应视工程项目情况、业主特点及自身情况进行综合考虑、评价做出选择。
3.分包商的义务与权利
分包商就是按照与总承包商签订的合同完成总承包合同项下部分工程的人或组织，其本质也是承包商。因此其义务和权利与工程总承包商的义务与权利类似，但正是由于分包商在工程总承包项目中是“第三人代为履约”或“受托履约”的特点，其义务与权利稍显不同，主要包括：
1）类似于工程总承包商，需完成总承包合同中的部分工程（参见总承包商的责任义务）。
2）尽管分包商与业主之间没有合同关系，但是按照合同原则或合同规定，分包商对其分包工程承担总承包商在主合同项下所有的责任和义务。FIDIC分包合同格式1994年第1版第4.2款规定：“除非分包合同条款另有要求，分包商在对分包工程进行设计（在分包合同规定的范围内）、实施和竣工以及修补其中任何缺陷时，应避免其任何行为或疏忽构成、引起或促成承包商违反主合同规定的承包商的任何义务。除此之外，分包商承担并履行与分包工程有关的主合同规定的承包商的所有义务和责任”。这一点无论对于分包商还是总承包商来说，应该给予极大的关注，为了避免争议或误解，在分包合同中应明显注明这样的内容，以防影响工程项目的顺利开展甚至造成分包商违约而同时也“连带”总承包商对业主违约。
3）一般情况下在实际工程项目执行中，就实施过程中的技术和施工细节、方法或安全等分包商有义务与业主直接接触或接收业主（业主工程师）的指示、指令。为防止争议，在分包合同中也应明显注明这样的内容，以提高工作效率、防止安全事故的发生，促进工程项目的顺利进行。但是，业主（业主工程师）和分包商应将有关结果的函件抄送或直接告知总承包商，或邀请总承包商参与。
4）分包商在执行分包合同项下工程时，对于业主违约造成的损失应通过总承包商这一渠道向业主索赔。
5）为执行主合同项下的分包工程并按合同规定承担相应的总承包商在主合同项下所有的责任和义务，分包商有权知晓主合同相关内容。FIDIC分包合同格式1994年第1版第4.1款规定：“总承包商应提供主合同（工程量表或价格表中所列的总承包商的价格细节除外，视情况而定）供分包商查阅，并且当分包商要求时，总承包商应向分包商提供一份主合同（上述总承包商的价格细节除外）的真实副本，其费用由分包商承担……”。
4.分包商的管理
从工程总承包项目的管理来说，对分包商的管理是总承包商最重要的工作。因为一个大型的EPC国际工程总承包项目，很多工程项目的具体实施是由分承包商来完成的。从广义上讲，设备、材料的供货商也是分包商，只是他们的工作多在“离岸条件”下，即不是在工程项目现场完成的，所以在谈及分包商时一般不包括他们而已（但会在后面的章节中讨论），但是管理原则和目标是一致的。因此，总承包商对分包商的管理策略、方法、能力和效果对于一个EPC工程总承包项目来说至关重要，是工程项目能否顺利完成并取得预期效果的重要保证，当然也是总承包商综合能力的体现，甚至是评价是否为一个合格总承包商的重要标准。鉴于分包商的重要性和其在工程总承包合同项下的特殊地位即“受托履约”，对于分包商的管理重点在于：
1）通过综合评价选择适宜的分包商，前面已有专门的章节讨论。其要义是防止“图便宜”而强调适宜性，注重分包商以往业绩以及良好的合作经历，容易交流、沟通和整体控制等。
2）缜密制订分包合同。一是细化合同中分包工程部分的范围、执行标准、进度、检验验收及结算等内容，二是将主合同项下对总承包商的要求中“适用”的部分明确地“移植”于分包合同之中，既避免责任缺失又防止因分包、分包商不在主合同的“链条上”而产生的风险。
3）在实际操作中，为分包商支付的预付款比例（甚至还有调遣费、材料款等名目）一般要高于业主支付给总承包商预付款的比例，因此作为一种平衡在必要的情况下，在合同中要求分包商加大履约保函比例数额，并将重大问题（如严重安全问题，工期拖期严重等）明确列为分包商严重违约项而可能导致终止合同的条款，以此增加分包商的紧迫感和责任心，减少总承包商相应的风险。
4）牢固树立分包商责任有限而总承包商责任“无限”、总承包商可能倍增级地承担分包商违约责任造成重大损失这一理念并贯穿于对分包商的整个管理之中，防止“因小失大”的风险。
5）全方位、全过程地加强对分包商的管理与控制，坚决防止“以包代管”的风险；另外，如同主合同中规定“严禁将整个工程分包出去”一样，总承包商应严格掌控分包商的无序“转让”和再分包行为。
6）加强与分包商的沟通与交流，在管理“严”的前提下，努力建立友好、互信、互助的关系，切实协助解决分包商在项目实施过程中存在的问题，例如资金、外部协作等，在思想意识上把分包商的问题、困难当作总承包商自己的事去考虑。努力建立与分包商的长期、友好合作关系，真正做到“荣辱与共，互利共赢”。这是防范分包风险长期、有效的措施。
7）扎实做好计划管理，努力为分包商所分包工程的实施创造条件、提供必要的保障。例如为施工分包商按计划提供施工图、促使业主对完工部分的及时验收或预验收，防止“窝工”风险。对于EPC工程总承包项目来说，在签订分包合同时往往整个设计工作并未结束，工程量是预测值，所以分包合同多为“单价合同”且采用按进度和工程量预结算待工程结束后最终结算的计价方式，因此在工程分包实施过程中总承包商应及时、准确为分包商“预结算”工作量并支付相应的工程款，促进度、保稳定、保分包商收益，形成良性循环。
5.指定分包商
FIDIC合同条件银皮书第4.5款【指定分包商】指出：“本款中，‘指定的分包商’系指业主指名的分包商，或根据第13.4款【暂列金额】的规定，指示承包商雇用的分包商”。另外，在第4.5.1项【反对指定】中规定：“在收到业主指示后的14天内，如果承包商向业主发出通知提出其合理反对意见并附有详细的支持证明，则承包商没有任何义务雇用业主指示的指定分包商。如存在下列情况时，承包商的拒绝被视为合理的，除非业主赔偿承包商因这些事件后果的损失：
（a）有充分理由确信分包商没有足够能力、资源或财政实力。
（b）分包合同中没有明确说明如果指定的分包商、分包商代理及其雇员对物品任何失职或滥用时，是否对承包商进行赔偿。（或）
（c）分包合同未规定对于分包工程（包括设计，如果有），指定的分包商应：
（ⅰ）承担承包商应承担的义务和责任，使得承包商能够解除合同项下承包商相应义务和责任。（以及）
（ⅱ）补偿因分包商履行这些责任或完成这些义务产生的失败后果造成承包商合同项下或与合同相关的责任和义务方面的损失。”
从上述FIDIC合同条件可以看出，业主有权指定分包商，但总承包商也可以以合理的理由拒绝业主的推荐，同时在2017年版的银皮书中给出了几个“合理理由”的范例，总结这些范例主要体现在如果被指定的分包商能力、人力和财力不足，或者分包商不能以合同的形式保证对其在履约发生错误行为导致总承包商的损失给以补偿或免除总承包商主合同项下责任与义务时，总承包商有权拒绝业主的指定。1999年版FIDIC合同条件银皮书第4.5款【指定分包商】规定：“本款中，‘指定分包商’系指业主根据第13条“变更和调整”的规定，指示承包商雇佣的分包商。如果承包商对指定的分包商尽快向业主发出通知，提出合理的反对意见，并附有详细的依据资料，承包商不应有任何雇佣任务”。比较1999年版FIDIC合同条件银皮书，可以看出2017年版的银皮书对于总承包商的“合理拒绝”更加细化，而1999年版银皮书只是规定了业主有权指定分包商，而总承包商在有合理理由情况下可以拒绝业主指定的分包商，至于什么是合理的理由没有进一步的解释。再来看1987年第4版“红皮书”对指定分包商定义为：“可能已由或将由业主或工程师所指定、选定或批准的进行合同中所列暂定金额的工程的施工或供应货物、材料、设备或服务的所有专家、货商、商人以及其他人员；以及按合同条款规定，要求承包商将工程分包给他们的一切人员，在从事这些工程的施工或供应货物、材料、设备或服务的过程中，均应视为承包人雇佣的分包人，并在合同中称为‘指定分包商’。”
对于“指定分包商”这个条款，在其他合同条款如英国土木工程师协会ICE合同条款中也有类似的描述。然而，从1987年版红皮书、1999年版银皮书和2017年版银皮书中对有关涉及“指定分包商”条款的描述和演变来看，笔者以为FIDIC的立场也是越来越严格“限制”业主指定分包商的行为。因为工程总承包合同的签署是市场经济条件下双方的自愿行为，任何“指定”“指派”或“固定”都与自由、自愿原则有相悖之处，也给自愿原则签订的合同项下的业主与承包商的正常关系可能造成影响。因为在合同项下与业主的“强势地位”相比，承包商实际上是处于“劣势地位”，违反业主的意愿是承包商所顾忌的；二是在工程总承包条件下，工程实施的责任和义务以及相应的权利本应完全归属承包商，特别是EPC工程总承包项目中总承包商对工程完成以及工程的预期目标（性能保证等）负全责，而业主几乎是免责的。“指定分包商”（含指定供货商）的参与在实践中很可能会“干扰”EPC工程总承包项目合同中业主与总承包商的关系。
关于业主、总承包商、指定分包商三者的实质性关系即责任、义务和权利，从ICE、FIDIC以及有关法律、法规的相关描述来看众说纷纭。有观点说指定分包商与一般分包商一样属于受总承包商之托代为履约分包合同项下的工程，总承包商应对指定分包商所做的工程、提供的材料或服务对业主承担责任；有观点说合同可以约定指定分包商，可以直接向业主“申请工程款”；也有文献说对于指定分包商的破产和清算，由于是业主指定的分包商，业主应承担指定分包商的破产风险，总承包商对此不承担责任等。总之，“指定分包商”的说法和做法法律责任不是很清晰，作者以为还是以合同关系来称谓、解释和使用为好。如果体现“指定”则应对业主负责，在同一个工程项目中以业主作为纽带与总承包商是协同、协作的关系；如果体现“分包”则对总承包商负责，合同关系上（包括付款）与业主无关。
“指定分包商”（含指定供货商）的引入很可能对工程合同的条款（业主与总承包商之间的主合同、总承包商与分包商之间的分包合同）、业主与总承包商之间的责任关系以及具体的工程合同的履约带来一定的干扰和相应的风险。