第四章 合理使用制度的宪法学评析
一、“一枚硬币的正反面”：著作权与言论自由权
美国学者曾形象地指出，著作权与言论自由权可以看成是一枚硬币的正反面。前者涉及财产所有权问题，后者却具有社会政治权利的属性。它们之所以联结在一起，在于两者都与知识的传播有关，不过一个注重利益，另一个着眼自由。注151
言论自由，即公民对于国家和社会的各项问题有自由发表意见的权利。狭义的言论自由纯粹是指通过语言形式表达思想和见解的自由，区别于以出版物形式表达思想和见解的出版自由。从广义上讲，则包括语言形式与文字形式的表现自由，即以报纸、杂志、绘画、服饰、照相、电影、音乐、唱片、收音机、电视机、电脑等一切手段发表思想的自由。为了叙述的便利，在这里笔者采用广义说。言论自由较早出现在法国《人权和公民权利宣言》中。该宣言第10条规定：“意见和发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序，任何人都不得因其意见甚至信教的意见而遭受干涉。”第11条规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，每个公民都有言论、著述和出版的自由。”《美国宪法修正案》第1条规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确定宗教或禁止信仰自由；剥夺人民言论出版的自由；剥夺人民和平集会以及向政府请愿的权利。”《日本宪法》第21条规定：“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由。”根据荷兰法学家亨克·范·马尔赛文等人的统计，在142个国家的成文宪法中，有124部宪法规定了发表意见的自由，占87%。注152即使没有相关规定的国家，在过去几年的修宪活动中也发生了变化。可以说，言论自由权几乎是世界各国普遍认可的宪法权利。
早期著作权制度，即特许出版权是同封建图书审查制度而不是言论自由权联系在一起的。自15世纪印刷术传入欧洲至18世纪《安娜法令》颁布，整个欧洲存在着长达三百多年的出版特许权制度。印刷业的出现，不仅催生了特许出版权，也引发了政府对印刷出版物的控制和审查。当时的封建国家经常对印刷物进行监视，规定作品在发表前必须提交政府审查，经过审查的出版许可与出版特许权得到巧妙的结合。尽管出版特许权是一个私人财产概念，其本身并非为政治需要而创设，但在封建专制主义的条件下却成为思想审查的工具。这样，两种不同性质制度的结合，很快风靡了中世纪欧洲。
具有近代意义的著作权法——《安娜法令》，改变了封建出版特许权时期“求知受到压制，出版受到控制，作者却无任何权利”的状况，既着力于保护作者权利，防止出版商对书籍贸易的垄断；又着眼于杜绝思想审查，鼓励作者发表思想和公众使用作品的自由。一句话，《安娜法令》摒弃了封建特许出版与封建图书审查制度，深刻体现了促进作品传播、保障表现自由的法律价值。正是在这个交汇点上，具有财产意义的著作权原则与显示政治意蕴的言论自由权共存于资本主义宪法的熔炉之中。美国宪法的制定者创建了“推广知识、公众领域保留、保护作者权利”三项著作权政策，这在本质上与言论自由权是一致的，其著作权法所设定的有限独占权利的原则、合理使用原则、进入权原则等都体现了言论自由的宪法精神。美国宪法修正案有两个重要条款：一方面规定国会不得制定有关法律以剥夺人民言论出版的自由以及其他自由权利，另一方面又授权国会制定著作权法，授予作者以一定期限享有独占垄断权利。美国学者对此评价说，两个宪法条款都涉及作品，但保护自由与授权独占又似乎是矛盾的；不过究其立法精神而言，“表现思想自由”这一共同的法律价值，使上述立法条款得以协调。具体说来，表现思想自由在宪法的权利条款中体现为言论、出版的自由权利，而在宪法的著作权条款中具体为公众“听”、“说”、“读”、“印”作品的权利，即合理使用。加拿大作为英联邦成员国，其制定的《权利法案》最初只是作为加拿大议会通过的普通法案，因而被视为仅有宣言性质。尔后最高法院赋予该法案以准宪法地位，以此作为保护公民权利的最高法律依据。《权利法案》有两条规定分别涉及作者的著作权与公众的参与权：一是每个人都拥有自由参加社会文化生活的权利，以享受艺术与分享科学进步的利益；二是每个作者都有权维护其科学、文学及艺术作品所产生的精神利益和物质利益。注153公众的参与权，说到底就是使用作品、获取知识、传播信息、交流思想的自由，在一定情况下可能与作者关于垄断作品使用与传播的著作权有相抵之处。因此，立法者必须寻求法律途径以协调两者利益，平衡两个相互冲突的目标。这一平衡器首先来自于合理使用制度。《日本宪法》是依据“公共福利优先”的原则来协调言论自由权与著作权之间的关系的。该宪法第12条规定：“本宪法所保障的国民的自由及权利，国民必须以不断的努力保持之。此种自由与权利，国民不得滥用，并应经常负起为公共福利而利用的责任。”第13条规定：“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福利，在立法上及其他国政上都必须予以最大尊重。”根据宪法精神，《日本民法典》第1条规定：“法应服从公共福利。”《日本著作权法》第1条规定，在注意公正使用文化产品的同时，保护著作权人等的权利，以促进文化的繁荣与发展。日本学者认为，《日本宪法》第13条规定乃是立法性纲领。民法典的规定说明，私权的行使不得违反公共福利的宪法原则，否则构成权利滥用。这里讲的私权，理应包括著作权等无形财产权。著作权法的规定，也是从公共福利的目标出发，将作品视为人民可以共同享受的文化财产，并将一定条件下的自由、无偿使用称之为“公正使用”。注154
我国宪法是社会主义的宪法，国家重视保障公民的言论自由，并为公民实现言论自由权提供了必要的社会条件。现行《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”公民的言论自由有着可靠的法律保障和实现途径，如《宪法》第4条规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由”；第22条规定，“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业”，从而为公民提供了言论阵地和言论传播手段；此外宪法权衡利弊，从维护安定团结、维护人民利益的目的出发，取消了“大鸣、大放、大字报、大辩论”的言论表现方式。同时，国家根据宪法精神，制定了著作权法以保护著作权以及与著作权有关的权益，鼓励作品的创作和传播，促进文化和科学事业的发展。
宪法条款的比较分析表明，言论自由权与著作权的保护都体现了当代立宪精神。言论自由权是一种政治权利，是宪法赋予每个公民的基本权利。每个公民不论性别、年龄、民族、职业、宗教信仰，均享有该项权利，言论自由权始于公民出生，是生来权利。而著作权是一种特殊的民事权利，是公民表达思想，行使“言论自由”等政治权利的必然产物。著作权不是每个公民都实际享有的权利，只有进行了创作活动并创作出作品的人才能享有著作权。因此著作权是“后来权利”。注155上述两种权利有着密切的联系，从一定意义上讲，著作权的各项制度，有的是言论自由宪法权利的具体表现，有的是与言论自由宪法思想一脉相承，有的则与言论自由权限制的宪法原则紧密相连。
第一，以发表权为中心的著作人身权制度是言论自由的私权形式。关于公权与私权的划分始于古罗马法学家乌尔比安。后世西方国家的学者也采用这一分类，但标准各异。按照他们的见解，公权可以分为国家公权(如下命权、强制权、公物权等)和公民公权(如生存权、自由权、参政权等)。注156言论自由作为宪法权利，当属于公民公权(在现代法学语汇中，即是公民享有的政治权利)的一种。而著作人身权是一项民事权利，属于私权范畴。其中，发表权既是著作人身权的重要内容，又是著作财产权产生的基础，是言论自由的私权表现形式。所谓发表权，即决定作品是否公之于众的权利。作品在创作过程中或在未发表之前，始终是作者的秘密，是否泄露这个秘密应为作者的个人自由。因此，是否愿意发表作品，是作者的第一种权利。作者有权决定以出版、广播、上演的形式发表作品，或是以其他的形式使用作品；有权决定是在取得经济报酬的条件下发表作品，还是在不索取报酬而满足其他要求的条件下发表作品；有权决定将其某种作品全部发表，还是发表该作品的某些部分。著作人身权的其他权能，如署名权、修改权、作品完整权，都以发表权的成立为前提；同时作品借助发表权的行使而进入传播与使用领域，使著作财产权得以实现。可见，没有发表权制度，公民的言论自由在文化领域将会毫无实际意义。
第二，著作权作品的排除领域来源于防止言论自由权滥用的宪法精神。各国宪法对言论自由的内容及行使均设定有限制。这种限制有的是基于保障社会公共利益而设，如不得利用言论自由泄露国家机密，进行反动淫秽宣传等；有的则是基于保障他人合法权益而设，如不得利用言论自由诽谤诋毁他人人格尊严等。在立法技术上，有的采取禁止性的表述规范，如《意大利宪法》规定：“违反善良风俗之出版物、文艺演出和其他一切表演均予禁止。”有的则采取原则性的一般规范，如《苏联宪法》规定：“公民行使权利和自由不得损害社会和国家利益以及其他公民的权利”。宪法关于言论自由的限制性规定，即是著作权作品排除领域的立法和司法依据。对于法律禁止传播的作品，各国有两种做法：一是在著作权法中明确规定何种作品不予保护，二是著作权法不作直接规定，而交由法院或著作权主管机关依法作出拒绝保护的判决或裁定。根据禁止言论自由权利滥用的宪法原则，创作非法作品应视为违宪行为，当然不受著作权法保护。我国著作权立法，一方面依照宪法精神将依法禁止出版、传播的作品列为著作权客体的排除领域；另一方面鉴于著作权法自身功能所限，对涉及思想内容的违禁作品未具体列举，而由其他有关法律予以规定。
第三，以合理使用为主的著作权限制制度是言论自由的具体法律保障。从立法意义上讲，合理使用是公众对著作权专有领域的“接触权”，是对创作与分享社会精神财富的“参入权”。它通过对著作权必要限制，主要从以下几个方面保障言论自由权利的实现：一是保证个人学习、研究中的合理使用，为个人创作活动及发表思想提供必要的条件；二是保证评论、新闻报道中的合理使用，使社会公众通过传播渠道和媒体交流思想，获取信息和情报，实现其知情权；三是保证科学研究、课堂教学、公共图书馆等文化科技活动中的合理使用。这些对于寻求、接受、传递信息和思想，促进社会文化和科教事业的发展也是必不可少的。