第三节 新版合同与旧版合同的差异

从2013年起，建设工程中正式开始施行住建部和国家工商总局2013版《建设工程施工合同（示范文本）》。《示范文本》虽为非强制性使用文本，但考虑到新版施工合同体现了我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯，根据最高法院司法解释：在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。因此我们对新版施工合同必须高度重视、认真学习、及时应对，作者就新版施工合同中对企业有一定影响的条款进行了初步的梳理，以便引起大家的重视，进一步加强对合同的管理工作。

一、黑白合同

新版施工合同协议书第七条“承诺”中要求双方承诺不签订黑白合同，这是2013版施工合同针对承发包双方所作宣誓性的特别约定，我们应予以高度关注。

二、资金来源证明及支付担保

通用条款第2.5条：除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。该条款体现了公平对等原则，对施工单位而言是个利好，我们应该充分利用该规则来规避一些市场风险。

三、项目经理

通用条款第3.2.1对项目经理提出了具体要求，考虑到在实际项目管理中，项目经理或多或少存在不到位、到位率不高的现象，为了避免产生违约责任，项目经理应做到按合同要求常驻现场，同时也要做好与监理人员的沟通工作，争取他们的支持与理解。

四、价格调整

新版施工合同落实了体现情势变更原则的合同调价的新规定，要求固定价格合同遇市场波动超过约定的风险范围时应调整价款。承发包双方都要加强相应的签证管理，妥善解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。该条款可以避免合同双方在出现市场价格波动时就合同价格调整产生争议。由于有多种方式可供选择，因此在签订合同时应结合项目的实际情况对材料设备趋势作一个初步的预测，采用适当方式进行约定。

五、工程结算

针对建筑市场发包人违约拖欠工程结算款的老大难问题，2013版施工合同对发包人拖欠结算款应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定。对有效解决拖欠工程款问题设定了合同制度的保证。通用条款第14.2款“竣工结算审核”（2）和第4款“最终结清”第2条“最终结算证书及支付”都作了明确的规定。

六、工程验收

建设工程是正在加工中的不动产，工程通过竣工质量验收即形成物权。2013版施工合同设定的工程移交证书和缺陷责任期届满证书是新的物权证书制度，同时明确了竣工资料先行移交的规定，应引起我们的高度重视，并在合同中对此做出明确的具体约定。

七、缺陷责任与保修金

由于缺陷责任期届满就可以退回保修金，而且缺陷责任期分别为6个月、12个月和24个月，即最长不超过2年，这对施工单位是个利好。一方面在合同约定时尽可能缩短缺陷责任期的时间，另一方面也可以考虑对在缺陷责任期分期退还保修金做出约定，从而减少资金沉淀时间，提高资金使用效率。

八、变更和索赔

针对索赔过期作废新的管理制度，我们应对工程签证、索赔建立一个全新的认识，尤其是对索赔期限的重大改变。为了适应新的索赔过期作废制度对工程签证、索赔管理提出的新要求，我们应建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理，尤其是全员、全过程的资料管理制度。提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证时可采用发传真、快递、挂号信等方式。同时严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为是放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。

九、争议评审

该制度的实行有利于减少工程合同的诉讼和仲裁，是一种制度创新。我们在实际施工工程中应尽可能采用该方式来处理争议，使工程进展少受影响，工程管理人员把主要精力放在工程管理上。

十、司法解释

2013版施工合同中也提到了最高法院的司法解释［法释（2004）14号］，对我们影响较大的有：

1.分包与项目经理

司法解释中明确：施工企业转包、违法分包及借用资质3种违法行为会造成工程分包行为无效。作为承包人要履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺。必须大力加强分包管理和项目管理，预防表见代理则是我们施工企业加强工程分包管理的重点。加强施工企业对项目经理的有效管理，预防承担因项目经理个人责任造成的表见代理的法律后果。

2.质量

司法解释的一系列规定体现工程质量至高无上、已完工程质量合格与相应的工程价款直接挂钩结算原则。

3.解除合同

司法解释第九条规定，由于发包人原因致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

由于2013版施工合同内容较多，以上仅是罗列了部分对施工单位有一定影响以及与旧版合同变化较大的条款，只有认真学习2013版施工合同及司法解释的相关内容，深刻领会其精神，才能在2013版施工合同实施后，占得先机占得主动。在今后的合同签订及合同履行过程中，我们要进行充分的研究和分析，利用好相关规则，扬长避短，努力使项目的经济效益最大化，为企业进一步发展奠定良好的基础。