三 我国湿地产权制度改革的主要法律问题

我国湿地产权法律调整存在制度建构上的缺陷，主要表现在湿地产权制度法律构成要件有缺失和湿地产权制度所成长的体制土壤不够有机。

（一）湿地产权制度法律构成要件上的缺陷

首先，因分散管理带来的湿地产权标的不明。湿地产权法律制度首先是基于法律对湿地的统一界定而展开的开发利用活动进行规制。我国对湿地的界定与开发利用管理为两套独立的、互不联系的体系：《湿地保护管理规定》及《海洋环境保护法》基本延续了《湿地公约》的定义，这是我国对湿地的基本界定。该定义基于湿地独立的自然整体的特性，比较符合湿地保护的需要，2013年第二次全国湿地资源调查也使用了这一界定。但在湿地开发利用的规制方面则按照湿地的不同组成要素将其分散到其他资源立法中，湿地范围内的森林、草原、渔业等资源分别被《森林法》《草原法》《渔业法》等法律所调整，并配套有行政法规，如《土地管理法实施条例》《林木和林地权属登记管理办法》《森林法实施条例》《渔业法实施细则》，该开发利用所依据的法律体系并未按照湿地的界定，这种现状是我国湿地管理分散的主要表现。上述两套体系的结果是，对湿地的总体定位和对其的统计调查中对湿地的界定无法反映出现实中中央和地方政策对湿地的各种制度设计。湿地的保护和管理缺乏统一的基础，湿地产权制度也无法在统一的基础上构建。

其次，湿地产权主体虚位。尽管依照国家相关法律法规，湿地资源属于国家所有或集体所有，但国家是个抽象的、不清晰的集合体，集体所有权主体也缺乏人格化的代表来行使权利。要切实行使湿地资源的所有权，国家须把所有权委托给中央政府各部门和地方政府去管理，各部门和地方政府再寻找代理人即湿地资源管理部门实施管理。这样，湿地资源的产权被层层委托给众多具体代理人去行使。然而，国家及其各级委托代理人都有着不同的行为和利益目标。每个环节的代理人与它的委托人的利益目标都可能存在差异，从国家到最后代理人，这种利益目标差异可能会越来越大，造成“政府代理失效”。此外，国家作为国有湿地资源所有者代表的地位模糊，任何一个部门占有资源就是占有了一块既得利益，湿地资源资产的所有权和收益权在相当大的程度上是分割的，产权被虚置或弱化。[9]

最后，产权内容虚置。湿地产权内容虚置主要表现为湿地产权法律制度缺乏实质性法律规则，有关资源的经营权、收益权无明确、具体的规定。此外，尽管绝大多数的湿地资源属于国家所有，我国也没有专门的国有资产管理法。目前明确可适用于湿地产权的法律规定仅仅是有关自然资源所有权的规定，有关湿地产权制度的具体内容设计只能从各种涉及湿地或以湿地为其构成要素的单项性自然资源法律或者规范性文件中找到。

（二）湿地产权制度体制性因素的限制

目前影响我国湿地产权制度发展的还有我国自然资源管理体制上的不利因素。

其一，政府行政管理权与国家所有权相混淆。政府在处理湿地产权关系的问题上，出现了对所有权和湿地的行政管理权定位不清的现象。这种方式也可以满足一定程度上的湿地的生态价值的体现或经济价值的取得，只是以一种政府行使行政管理权力取得收入的方式代替了应有的湿地产权制度。我国很多地方，自然资源的国家所有权已经逐渐发展成为政府所有权，甚至是地方政府的所有权。这与“国家所有即全民所有”的理念背道而驰。由于湿地在土地资源管理法律制度中并没有被视为是一种特殊的单元，所以，湿地也在很大的程度上受到行政管理权与国家所有权行使相混淆的困扰。主权与所有权不相区分的理论，不但导致政府普遍依据公共权力行使所谓的“所有权”，给一般民众的民事权利造成极大损害的现象普遍发生，最后导致民众对于政府行使公共权力产生了信任危机。

其二，湿地管理政出多门且开发利用与保护脱节。我国湿地综合保护管理需要与分散开发利用现状之间的矛盾长期存在，《湿地保护管理规定》确立了由国家林业局统一管理，县级以上地方人民政府林业主管部门负责本行政区域内的湿地保护管理工作的基本湿地保护管理体制。而我国现有的或正在推进的湿地开发利用制度是由各个与湿地开发利用要素相关的各个机关分别管理，具体为：国土资源部负责湿地范围内土地资源的开发利用，中央政府与地方政府对土地的处置权之争比较明显，对土地资源的配置效率影响更大。2007年，国土资源部牵头统计并发布《土地利用现状分类》，其中湿地并不是一种独立的土地资源利用类别。原农业部负责水域滩涂开发利用的管理，从2010年开始，原农业部提出推进水域滩涂养殖使用权的相关政策，并逐年稳步推进水域滩涂养殖的进度。国家林业局负责湿地范围内林地的开发利用，由于国家林业局是目前我国湿地的统一保护管理机构，而且在其不断推进的集体林权改革中并未将湿地范围内的林地的产权排除在外，所以，湿地范围内的林地产权与长期推进的集体林权改革合流。此外，属于湿地的“四荒”地[10]，其承包经营权市场化程度比较高，在集体所有的“四荒”地承包经营权流转时，不需要政府批准、所有权人同意等限制流转的规定，而且可以抵押，流转性较强，这类湿地权属确定比较明确，但是对开发利用的管理却并未配套相应的规定。从该分析可以看出，我国湿地的保护管理与开发利用管理二者严重脱节，导致我国湿地保护管理实施不力，也使得开发利用过程缺乏对湿地的应有保护。

此外，生态补偿不到位、湿地开发利用保障机制不健全等产权配套措施的缺失也影响到我国湿地产权法律制度的建立。