四 近现代语境下的司法公开
司法的秘密和腐化是旧的政治体制垂死挣扎的手段，也是饮鸩止渴加速其走向消亡的选择，同样对于新兴阶级而言，反对秘密司法是他们革命正当性的最佳证明，可抓住这个契机争取最广泛的共识给予旧制度致命一击。封建贵族从奴隶主贵族手中夺取司法权之时以公开作为最有力的武器，但当他们也成为统治者之后，司法权又走向了垄断与秘密，历史重演；资产阶级登上历史舞台同样提出了司法公开的政治诉求，这同样是历史轮回中的“旧酒”装在了启蒙思想的“新瓶”之中。在资产阶级反封建的斗争中，要求法律、司法公开被“旧事重提”，欧洲的启蒙思想家们发展出了以公开为基本特征的近现代法理。
洛克认为：“无论国家采取什么形式，统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治。因为，如果以公众的集体力量给予一个人或少数人，并迫使人们服从这些人根据心血来潮或直到那时还无人知晓的、毫无拘束的意志而发布的苛刻和放肆的命令，而同时又没有可以作为他们行动的准绳和根据的任何规定，那么人类就处在比自然状态还要坏得多的状况中。”[25]贝卡里亚在1764年出版的著作《论犯罪与刑罚》一书中指出：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束权力和欲望。”[26]这些论断为近代意义上的司法公开奠定了理论基础。黑格尔阐述了法律公开后司法也应公开的理由：“法律应予公布是属于主观意识的权利（第215节），同样，法律在特殊事件中的实现，即外部手续的历程以及法律理由等也应有可能使人获悉，因为这种历程是自在地在历史上普遍有效的，又因为个别事件就其特殊内容来说诚然只涉及当事人的利益，但其普遍内容即其中的法和它的裁判是与一切人有利害关系的。这就是审判公开的原则。”[27]资产阶级革命胜利后的西方国家相继规定了审判公开制度。世界上最早规定“审判公开原则”的是1791年《美国宪法修正案》，即《权利法案》。《权利法案》第六条规定：“在一切刑事诉讼中，被告人享受下列之权利，发生罪案之州或区域的公正陪审团予以迅速的公开的审判。该区域应当以法律先确定之。”[28]从而以宪法的形式将其确定为近代诉讼法律制度的基本原则之一。
西方近代审判公开原则与制度的确立，与资产阶级民主、人权思想的兴起密不可分。法治理论发展到近现代，法律作为社会治理规则的正当性已无须反复证明，民主政治体制的逐步确立让形式上经由多数人通过的法律的公信力和权威性在通常情况下不必经受质疑，关注的重点由此转向法律适用的正当性，继而对司法公开提出更高要求。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中指出：“在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感。但是，随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。”[29]近代法学理论中关于司法过程同时应该具备实体正义和程序正义双重性质的描述也为我们留下了至今仍在反复被引用的法律格言：“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。”1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第10条规定：“人人于其权利与义务受判定时及被刑事控告时，有权享受独立无私法庭之绝对平等不偏且公开之听审。”从而公开审判被发展为明确的程序性人权。1966年的《公民权利和政治权利国际公约》也有类似的规定。
中国近代公开审判制度背后指导思想的转变是西学东渐的结果，但作为历史事实的公开审判实践确是毫无疑问的本土化的传统，只不过在封建社会晚期，专制走向极端在司法方面表现为司法腐败、秘密和恣意，然而这并不能否定中国古代公开审判延续数千年的早期经验和事实。
清末修订法律大臣沈家本指出，审判公开为“宪政国之第一要件”，“公开法庭，许无关系之人傍听，具瞻所在，直道自彰，并可杜吏员营私玩法诸弊”。[30]由其主导制定的《大清刑事、民事诉讼法草案》第十三条规定：“凡开堂审讯应准案外之人观审，不准秘密举行，但有关风化及有特例者不在此限。”[31]在1907年颁布并实施的《大清各级审判厅试办章程》规定：“凡诉讼案件，经检察官或豫审官，送由本厅长官分配后，审判官得公判之。”“审判官于公判时，发现附带犯罪不须豫审者，得并公判之。”[32]《法院编制法》第55条规定：“诉讼之辩论及判断之宣告，均公开法庭行之。”[33]第58条规定：“公开法庭有应行停止公开者，应将其决议及理由宣示，然后使公众退庭，至宣告判断时，仍应公开。”[34]这些吸收西方立法经验的规定难以挽救腐朽的清政府，西学东渐的关于司法公开的理论和制度发挥作用的时间节点在中华民国成立之后。
《中华民国临时约法》第五十条规定：“第五十条法院之审判须公开之。但有认为妨害安宁秩序者，得秘密之。”[35]《临时约法》以宪法的形式确定了近代意义上的审判公开原则。此后的中华民国政权不稳定，出现了数部宪法和宪法性文件，对审判公开原则的规定有倒退有坚持，司法实践中也呈现保守和反复的状态。
民国时期的司法公报成为司法公开的重要途径，拓宽了司法公开的范围。“司法公报是民国时期官方出版的一种司法类期刊。”[36]“司法公报自民国元年十月创刊伊始直到民国三十七年三月停刊，历经三十多年，共计出版一千多册，记录了民国时期的各种立法、司法状况，……司法公报之创刊者秉承‘文字者，精神之所寄，考其文字，即可验其精神。且精神之有不能喻诸远者，惟文字可到达之；精神之有不能传诸久者，惟文字可弥永之’的精神，以‘公布司法过去之事实，藉促司法前途之进行’为宗旨，始创公报。”[37]司法公报所记载的内容十分丰富，“据第一期司法公报刊登之《司法公报简章》第三条，《司法公报》内容包括以下九类：1．图画；2．命令；3．法规；4．公牍；5．判词；6报告；7．译件；8．选论；9．杂录。”[38]此后司法公报的体例不断变化，逐渐派生出了与司法关系不大的内容，与司法有关的内容则趋向丰富。除了国家层面的司法公报外，各省也出版自己的司法公报，各地还会有一些类似的刊物发挥着司法公开的作用，如广东省独创的《司法日刊》等。
此外，民国时期建立的中国近代律师制度也对司法公开有积极的影响。“民国律师立法对近代法治却具有一定的意义，其中以促进司法公开为主。……民国律师立法初衷只是为迎合西方的律师辩护制，学习西方的所谓西方民主，但却打破了中国数千年封闭的法律传统，其让‘讼师’不三不四的地位得以被立法保护。律师通过参与诉讼，对法官的不正当审判行为可以及时予以纠正，维护当事人的正当权益，提高法官的审判效率；律师作为当事人和法官的中间桥梁，能够促使当事人之间、当事人和法官之间达成共识。”[39]
民国时期的司法公开制度随着国民党“一党专制”政权走向穷途末路而再次出现了历史的倒退。《临时约法》中对“妨害安宁秩序者”施行秘密审判的规定本就充满了保守色彩，在南京国民政府时期，对“妨害公共秩序”的政治犯罪进行秘密审判，成为国民党镇压共产党人的工具。《特种刑事法庭审判条例》和《反革命案件陪审暂行办法》也有类似的规定。《法院组织法释义》道出了个中缘由：“政治犯之辩论，最易耸人听闻，且使旁听之人皆生破坏之欲，故此不可公开也。”[40]国民党欲借秘密审判限制共产主义思想的传播，维护其岌岌可危的政权，其虚弱程度可见一斑，而以秘密审判为代表的司法黑暗激起了更多反抗，加速了其灭亡。司法公开与司法秘密的历史轮回在近代中国再次上演。
[1] 伏胜撰，郑玄注，陈寿祺辑校：《尚书大传》卷二（丛书集成初编本），商务印书馆1937年版，第109页。
[2] 《左传·昭公六年》。
[3] （清）王引之撰：《中国经学史基本丛书·第6册·经义述闻·下》，朱维铮主编，上海书店出版社2012年版，第18页。
[4] 《左传·昭公六年》。
[5] 《左传·昭公六年》。
[6] （东汉）王充：《论衡·是应》。
[7] 西晋设于京师朝堂之外的“登闻鼓”为百姓“告御状”所用，后地方衙门外也设立类似打鼓为百姓在“放告日”告状时所用。
[8] 徐忠明：《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，中国政法大学出版社2002年版，第429页。
[9] 瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，法律出版社2003年版，第193页。
[10] 《周礼·秋官·小司寇》。
[11] 参见朱文慧《榜示·读示·门示——〈名公书判清明集〉所见宋代司法中的信息公开》，载《浙江学刊》2015年第5期。
[12] 徐爱国：《西方刑法思想史》，中国民主法制出版社2016年版，第19页。
[13] 徐爱国：《西方刑法思想史》，中国民主法制出版社2016年版，第19页。
[14] 陆昕、徐世虹主编：《中外法律文化大典 中外法律比较编年》，中国政法大学出版社1994年版，第39页。
[15] 刘砺：《法律职业共同体视角下的中西法律文化要览》，四川大学出版社2018年版，第28、29页。
[16] [法]卢梭：《社会契约论》，施新州编译，北京出版社2012年版，第162页。
[17] 韩德培总主编：《人权的理论与实践》，武汉大学出版社1995年版，第785页。
[18] 《尚书·大诰》。
[19] 《诗经·大雅·文王》。
[20] 《左传·僖公五年》。
[21] 《尚书·康诰》。
[22] 《后汉书·陈宠传》。
[23] 《孟子·梁惠王下》。
[24] 《韩非子·难三》。
[25] [英]洛克：《政府论》（下篇），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆2017年版，第87页。
[26] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第2页。
[27] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2017年版，第264页。
[28] 谢材、方晓编：《外国政府机构设置和职能》，中国经济出版社1986年版，第187页。
[29] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第44页。
[30] 李贵连：《沈家本传》，北京大学出版社2000年版，第290页。
[31] 《大清法规大全·法律部》第4册，考正出版社1972年版，第1911页。
[32] 怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），中国政法大学出版社2010年版，第459页。
[33] 《大清法规大全·法律部》第4册，考正出版社1972年版，第1824、1825页。
[34] 《大清法规大全·法律部》第4册，考正出版社1972年版，第1824、1825页。
[35] 赖骏楠著：《宪制道路与中国命运：中国近代宪法文献选编（1840—1949）》（上），中央编译出版社2017年版，第359页。
[36] 赵晓耕著：《中华民国时期〈司法公报〉述略》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2012年第5期。
[37] 赵晓耕著：《中华民国时期〈司法公报〉述略》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2012年第5期。
[38] 赵晓耕著：《中华民国时期〈司法公报〉述略》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2012年第5期。
[39] 陈华丽：《民国律师立法及其对司法公开的促进》，载《社会纵横》2016年第11期。
[40] 郑保华释义：《法院组织法释义》，上海法学编译社1937年版，249页。