第二节 我国学者对于刑事政策基本概念的研究概说
我国台湾地区的学者较早地关注和研究刑事政策。我国台湾地区学者林纪东先生认为:“刑事政策大致可分为广义说和狭义说两类。其中,广义说认为,刑事政策是探求犯罪的原因,从而树立防止犯罪的对策;狭义说认为,刑事政策是探求犯罪的原因,批判现行的刑罚制度及各种有关制度,从而改善或者运行现行刑罚制度及各种有关制度,以期防止犯罪的对策。”[7]
我国台湾地区学者张甘妹认为:“就广义而言,刑事政策谓国家以预防及镇压犯罪为目的所为的一切手段和方法。依广义说,刑事政策之防止犯罪目的不必是直接、积极的或者主要的,而凡与犯罪之防止有间接或者从属目的之刑罚诸制度,而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策,例如居住政策、教育政策、劳动政策(事业政策)及其他公共的保护政策等亦均包括在内。……狭义之刑事政策,得谓为国家以预防犯罪及镇压犯罪为目的,运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度,对于犯罪人及其犯罪危险人所作用之刑事诸政策。”[8]
此外,我国台湾地区学者林山田先生认为:“刑事政策得分为广义的刑事政策、狭义的刑事政策和最狭义的刑事政策。广义的刑事政策乃指所有针对犯罪的预防和镇压而提出的一切措施与方针,包括在政治政策、经济政策、法律政策、人口政策、教育政策、劳工政策、新闻政策、休闲政策等领域,共同针对犯罪问题,而提出足以预防犯罪之发生以及有效吓阻犯罪之对策,以期对犯罪作最有效的防制。狭义的刑事政策则指以刑事法为手段而提出防制犯罪政策,以刑罚制裁与保安处分为手段,而达到有效防制犯罪的目的,包括刑事立法政策、刑事司法政策(包括刑事追诉政策和刑事审判政策)与刑事执行政策。狭义刑事政策是运用刑事法以从事防制犯罪工作的政策,或以刑事法为基础的社会保护政策或刑事法的反犯罪政策。最狭义的刑事政策是指刑法的刑事政策,即刑事实体法的法律政策,使刑法的实体规定如何更能发挥吓阻犯罪的作用。”[9]
虽然上述三位台湾地区学者在刑事政策基本概念的具体表述方面有所差异,但是其实质内容有着高度相似,即一是均承认广义上的刑事政策的外延范围具有广泛性和延展性,只要是与防治犯罪相关的均可纳入刑事政策范畴;二是均认为刑事政策的核心之一就在于对于刑罚以及非刑罚措施的具体应用问题。
我国大陆地区对于刑事政策的研究起步稍晚,其主要兴起于20世纪80年代以后,比较典型的学说观点主要包括:
甘雨沛先生等认为,刑事政策是国家或者社会团体对犯罪、犯罪者以及犯罪诸现象,根据以镇压、压制或者抑制和预防犯罪目的的原则,采取有效的指导意义的活动或者措施。刑事政策有狭义、最狭义和广义之分:狭义的刑事政策是国家或者社会公共团体以镇压、预防犯罪为目的,对犯罪者或者具有犯罪危险者采取有效的抑制活动和强制措施;最狭义的刑事政策是国家或者社会公共团体以特别预防为目的,对不同的个别犯罪或者具有犯罪危险者,采取个别的有针对性的有效的抑制活动和措施,即通常所说的犯罪对策;广义的刑事政策是国家或者社会公共团体以镇压和预防犯罪为目的,不仅对犯罪者和具有犯罪危险者实施直接的镇压和预防,而且通过间接的从属的方法,如通过失业政策、教育政策等社会诸政策的实施以抑制和预防犯罪。[10]
王牧先生主要从狭义和广义两个角度对刑事政策的概念进行分析,其中,“狭义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策。它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚措施。广义的刑事政策是指国家打击和预防犯罪而与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策。它不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政策,还包括能够间接防止犯罪的有关的各种社会政策”[11]。
除此之外,也有部分学者就我国具体语境下的刑事政策进行了相关概念界定。
马克昌先生主编的《中国刑事政策学》一书中提出,我国的刑事政策即指“中国共产党和人民民主政权,为了预防犯罪,减少犯罪,以至消灭犯罪,以马列主义、毛泽东思想为指导,根据我国的国情和一定时期的形势,而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策”[12]。
杨春洗先生主编的《刑事政策论》一书中认为:“刑事政策是国家或者执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪的方略。”“我国的刑事政策是我们党和国家为有效地惩罚和预防犯罪,依据我国的犯罪状况和犯罪产生的原因而确定的,对犯罪行为和犯罪人,区别不同情况,运用刑罚或者其他处遇手段的行为准则和方略。”[13]
时任司法部部长肖扬主编的《中国刑事政策与策略》一书中提出:“刑事政策与策略,简略来说就是一个国家在同犯罪作斗争中,根据犯罪的实际状况和趋势,运用刑罚和其他一系列抗制犯罪的制度,为达到有效遏制和预防犯罪的目的,所提出的方针、准则、决策和方法等。目前,在我国,刑事政策和策略是党和国家制定的,或者政法机关制定并经党和国家肯定、推行的运用刑事法律武器同犯罪作斗争的一系列方针、措施、政策、办法的总和。”[14]上述观点实质上是从广义视角来解释刑事政策基本概念的主要内涵。
周振想先生在《当代中国的罪与罚》一书中认为,我国的刑事政策是“党为了指导国家创制与实施刑事法律的活动而制定的政策,是国家机关为进行刑事法律的活动而制定的政策,是国家机关进行刑事立法与司法等项活动所遵循的准则”。“从内容上看是以指导犯罪的认定与刑罚的适用为出发点,以预防犯罪为归属的。实质上它指的即是党为了指导国家同犯罪作斗争而制定的一系列政策。”[15]
从上述各种学说观点来看,其对于我国具体语境下刑事政策基本概念进行了初步的研究和界定,这为今后刑事政策的研究奠定了相关基础,具有重要的启发意义。但是,也应当看到的是,因为处于研究初期阶段,大家对于我国刑事政策基本概念的理解存在一定的局限性,其主要体现在以下几个方面:一是在对基本概念的具体表述方面比较宏观和笼统,并不十分精准。二是主要以刑事法制和犯罪人为研究重点,研究视角较为狭窄,并未关照到其他相关人员,比如刑事被害人等。三是还具有一定“阶级斗争”的历史烙印,更多地还是将犯罪和犯罪人视为一种直接与国家政权相对立的产物,强调的还是对于犯罪的打击和对犯罪人的惩罚;而未太多地关注犯罪和犯罪人所产生的社会原因和自身原因等,亦未将犯罪和犯罪人视为进行教育和改造的对象。
进入21世纪以来,随着我国公共政策学、刑法学、犯罪学、被害人学、刑事政策学等学科的不断发展以及刑事政策学与其他相关学科之间融合的不断推进,我国学术界对于刑事政策概念认知和讨论不断深入,大家越来越倾向于从自身的研究视角出发,来试图给刑事政策以更加精确的概念界定。在此,笔者主要对一些比较具有代表性的概念进行整理和评析。
曲新久教授在《刑事政策的权力分析》一书中认为,刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义为目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。具体含义为:第一,刑事政策的主体是国家,具体来说,就是执政党以及政府等国家机关。在我国,作为执政党的中国共产党既非权力机关,也非国家行政机关,但在国家公共决策中占据着领导地位,这为我国宪法所确认,也为政策学者所公认,也是我国公共决策的实际情况。第二,刑事政策的目的是预防、控制犯罪以保障自由、保护秩序、实现正义。预防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的,保障自由、保护秩序、实现正义是刑事政策的根本目的。第三,刑事政策是同犯罪斗争的准则、战略、策略、原则、计划和措施等的总称,是一个系统整体。[16]
刘仁文研究员在《刑事政策初步》一书中认为,刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义,围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施,以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。该定义包含或者隐含了以下几方面的具体含义:第一,刑事政策的内容从总的方面看,包括三个基本方面:第一个方面是如何有效地预防、控制和惩治犯罪,第二个方面是如何对待犯罪嫌疑人和犯罪人,第三个方面是对犯罪被害人关注。第二,刑事政策的目的分为主要目的与根本目的,其中主要目的是惩治和预防犯罪,其根本目的是维护社会稳定、实现社会正义。第三,刑事政策的决策主体是代表国家权力的公共机构。第四,刑事政策是一个系统,即从构成看,刑事政策是由多个个体政策组成的群体政策。[17]第五,刑事政策存活于过程中。从刑事政策问题的出现与形成,到刑事政策决策的制定及其合法化,再到刑事政策的执行、刑事政策的监控、刑事政策的评估,最后到刑事政策的继续、调整或者终止,这是一个动态的、完整的过程,刑事政策就存活于这样一个过程中。[18]
侯宏林博士在《刑事政策的价值分析》一书中提出,刑事政策是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚方法与各种社会手段预防、控制犯罪的策略。其具体包括六项基本要素:第一,刑事政策的主体是公共权威,在我国权威包括执政党、国家机关以及党和国家的领导人。第二,刑事政策的对象是广义的犯罪,即犯罪学意义上的犯罪,既包括犯罪行为,也包括越轨行为。[19]第三,刑事政策的目的是预防、控制犯罪从而实现人的幸福,其中预防、控制犯罪是直接的、形式的目的,而实现人类的幸福则是终极的、实质的目的。第四,刑事政策的手段包括刑罚、非刑罚方法和其他各种为防控犯罪而采取的社会手段。第五,刑事政策的内容是治理犯罪的策略。第六,刑事政策的渊源包括执政党的政策性文件、国家机关的政策性文件和领导人的讲话。[20]
许秀中博士认为,可以从系统论角度看到刑事政策,刑事政策系统是指拥有国家权威的主体在一定的环境条件下为预防和控制犯罪,维护社会稳定和社会秩序,实现自由和正义,针对刑事政策问题而制定的具有特定功能的方针、策略及具体措施的总称。他认为,刑事政策系统概念的要素包括以下几个方面:第一,刑事政策的主体,即指决策主体和实施过程的领导、组织主体,都是拥有国家权力或者被授予国家决策执行权力的组织或者个人。第二,刑事政策系统的客体或者对象,即刑事政策是解决与犯罪特定问题有关的特定政策,也就是刑事政策问题。第三,刑事政策的目的,其可分为三个主要层次:首先,刑事政策的直接目的是惩治犯罪与预防犯罪;其次,刑事政策的更高一层的目的是维护社会稳定和国家秩序,确保政治统治的稳定;最后,刑事政策的根本目的是实现社会正义和自由。第四,刑事政策的措施或者手段,即刑事政策的主体作用于客体的联结环节,是主体作用于客体所要达到的目标的载体,是刑事政策功能的体现者。刑事政策的措施或者手段应当是多元化的。第五,刑事政策的环境,即指刑事政策运作的外部情况,它是直接或者间接影响和作用于刑事政策活动各种要素的因素的有机体,具体包括自然环境、经济环境、社会文化环境、国际环境和刑事政策主体的工作环境等。第六,刑事政策是一个动态发展的过程。第七,刑事政策本身是一个系统组合。[21]
严励教授认为,刑事政策是指国家和社会以打击犯罪、预防犯罪,维护稳定的社会秩序为目的而制定的行为规范和行动准则。其具体包括四个方面的基本内涵:第一,刑事政策主体,即对犯罪现象作出反应,承担认识活动和实践活动的主导者和参与者。刑事政策客观过程的动态性决定了刑事政策主体有决策(制定)主体、执行主体,刑事政策主体应当是多元化,不仅要注意政党、国家和社会团体、公民的主体资格,随着经济全球化和中国入世,还要注意国际性组织的主体身份。[22]第二,刑事政策的对象,即不仅包括刑法中的犯罪,还应包括犯罪学意义上的犯罪。第三,刑事政策的目的,即刑事政策主体制定和实施刑事政策所要达到的预期目的,可分为具体目的和终极目的,其中具体目的是打击和预防犯罪,而终极目的是维护社会秩序稳定。第四,刑事政策的手段,即刑事政策主体作用于客体的联结环节,是主体作用于客体所要达到的目标的中间载体,具体包括刑罚手段和非刑罚手段,比如行政手段、教育手段、经济手段、文化手段等。[23]
卢建平教授主编的《刑事政策学》一书主张“广义刑事政策观”,即刑事政策是以组织反犯罪斗争或者抗制犯罪的综合艺术或者战略、集中体现反犯罪诸策略、系统集成反犯罪诸机制、全面整合反犯罪诸主体为本质内容。刑事政策的内涵体系包括:第一,刑事政策的主体,是指刑事政策的制定者和实施者,具体包括党和国家以及市民社会。第二,刑事政策的对象,也称为刑事政策所要解决的问题,具体包括犯罪现象和犯罪行为人。第三,刑事政策的目的,就是制定和实施刑事政策所希望实现的结果,即惩罚和预防犯罪,实现社会公正。第四,刑事政策的手段,是指国家和社会对于犯罪作出的反应的形式,既包括惩罚性手段,如刑事惩罚、行政惩罚、民事制裁等违反规范的法律后果,也包括教育、矫治、调解、补偿、安置、调控等非制裁性的反应方式。[24]
柳忠卫教授在《刑事政策与刑法关系论》一书中认为,在我国现代语境下,刑事政策指的就是党和国家组织反对犯罪的战略和策略。刑事政策的具体内涵包括四个方面主要内容:第一,刑事政策的主体仅指的是刑事政策的制定主体,而不包括刑事政策的执行者,具体就是指社会公共权威[25];此外,市民社会和地方国家机关并不是刑事政策的制定主体。第二,刑事政策的目的是惩治犯罪、预防犯罪和控制犯罪,其中,惩治犯罪针对的是已然的犯罪,具有回溯性,体现的是刑事政策的公平、正义价值;预防犯罪针对的是未然的犯罪,具有前瞻性,体现的是刑事政策的功利和效率的价值;而无论是惩治犯罪和预防犯罪其终极目的是控制犯罪。第三,刑事政策的对象是犯罪,具体包括犯罪行为和越轨行为[26],其中犯罪行为主要是刑法上关于犯罪行为的相关理论;越轨行为主要是犯罪学上的一项重要概念,指背离社会期待的行为即属于某一集团的人,作为该集团的成员,期待其进行一定的行为,符合这种期待时,便是同调(conformity),背离时便是越轨(deviation)。第四,刑事政策的手段是刑罚手段和非刑罚手段,刑罚的实质是对人的权利和利益的剥夺或者限制,是一种“必要的恶”;非刑罚手段则是指刑罚之外的预防控制犯罪的手段。[27]
魏东教授在《刑事政策原理》一书中持“广义的刑事政策观”,其指出应当将刑事政策置于犯罪防控和社会公共政策这种广阔的背景下来认识和解读,即刑事政策是指国家政治系统和社会公共权力组织基于一定的社会公共价值目标(为共性价值目标)并以防控犯罪为个性价值目标而有组织地采取一系列方略。既包括以刑事法律为表现形式、以刑事措施为手段特征的公共政策,还包括不具有刑事法律的表现形式或者不具有刑事类措施的手段特征、但是具有防控犯罪价值内容的其他社会公共政策。[28]
通过对上述各位专家学者关于刑事政策基本概念的论述进行一番素描,可以发现近些年来,总体而言,广义角度的刑事政策越来越成为学术界的主流观点。“一方面反映了刑事政策观念不断深化的过程,另一方面则反映了国家和社会反犯罪斗争实践中刑事政策作用界域不断扩大的趋势”[29],这也符合刑事政策学的发展潮流和方向。大家均尝试着从具体的结构要素(主体、对象、客体、载体、价值目标等)出发来解析刑事政策基本概念,大家对于刑事政策基本概念的认知越来越精准化。上述所列的各项观点中既有部分相同的因素,也存在诸多的不同之处,甚至在部分内容上存在着鲜明的对立之态。在此,笔者作出以下简单的梳理和评析。
一 对于刑事政策基本概念的共有认识
各位学者对于刑事政策概念的共有认识主要包括以下内容:第一,关于刑事政策的主体,其均认可国家公权力机关为刑事政策的主体,因为其是国家权力的直接行使者,具有高度的公共权威性,是刑事政策的直接决定者和重要实施者,直接影响着刑事政策的具体内容和发展走向。
第二,关于刑事政策的目的,均赞同刑事政策目的具有特定性,即防控犯罪是刑事政策的目的,其中惩治犯罪是针对已然犯罪而进行的,预防犯罪是针对未然犯罪而展开的。
第三,关于刑事政策的手段,有两点是明确的,即刑事手段和非刑事手段。其中,刑事手段主要是以国家刑罚权的具体制定与运用为核心的。非刑事手段则主要包括了经济、政治、文化、社会等其他方面的手段。
二 对于刑事政策基本概念理解的主要分歧
从上述众多的研究成果来考察,大家分别从自己的研究视角出发对刑事政策概念进行了界定,但并未完全达成一致意见,出现了诸多分歧之处。这主要体现在以下几个方面:
第一,从刑事政策主体层面进行分析,有的认为作为国家领导人个人也应当称为刑事政策主体,有的认为地方公权力机关亦可以成为刑事政策主体;还有的认为社会和国际组织都可以被看作刑事政策主体等。有的认为刑事政策主体只能是制定主体,有的则认为刑事政策主体不仅包括制定主体,而且包括执行主体、评估主体等。对于刑事政策主体的表述也不尽相同,有的将其称为“代表国家权力的公共机构”,有的则称为“社会公共权威”,有的则称为“国家政治系统和社会公共权力组织”,还有的则称为“国家和社会”。从上述关于刑事政策主体的激烈争论,就可以看出大家对于刑事政策概念的认知存在较大差异。
第二,从刑事政策的目的上进行分析,除了“惩治和预防犯罪”这一基本价值目的之外,大家纷纷提出了所谓的“终极目的”(“根本目的”)。但是对于何为“终极目的”(“根本目的”)又出现了诸多表述,有的认为是“维护社会稳定、实现社会正义”;有的认为是“实现人类的幸福”;有的则认为是“控制犯罪”;还有的认为是“一定的社会公共价值目标”。对于刑事政策目的表述和理解的多元化,反映了各位学者对于刑事政策价值和功效所寄予的不同希望。
第三,从刑事政策的对象(也有的称为刑事政策的客体)上进行分析,卢建平教授等认为除了犯罪还包括犯罪人;而刘仁文研究员则更进一步地认为,刑事政策的对象除了犯罪行为,还包括犯罪嫌疑人、罪犯以及被害人。而柳忠卫教授则认为刑事政策的对象就是犯罪。还比如,许秀中博士并未将刑事政策对象与刑事政策客体作以区分而是混同使用。对于刑事政策的对象和刑事政策客体不加区分而且存在如此繁多的认识,也在一定程度上反映出刑事政策学基础理论研究有待进一步加强。
第四,从刑事政策的手段上进行分析,除了刑事手段这点共识之外,非刑事手段到底包括哪些?在这一问题上大家的观点也不尽相同。有的称为“刑事社会公共政策”,有的认为是“刑事手段之外的所有手段”,还有的则认为是“除了刑事政策之外的其他社会公共政策”。上述对于刑政策手段认识的差异化,更加增添了刑事政策概念内涵的模糊性。
上述所列的不同之处,表明了当前学术界对于刑事政策基本概念尚未完全达成一致。而这种多元化的概念认知也阻碍了刑事政策学科的进一步发展,不利于刑事政策学科的规范化建设。于是,刑事政策成了一个“筐”,无论什么似乎都可以冠以“刑事政策”之名。因此,非常有必要对刑事政策基本概念进行深入仔细的剖析,加强学科基础理论的研究,真正厘清刑事政策的主要内涵和外延。这也是接下来本书研究的重点内容之一。
三 反映我国刑事政策学的发展趋势特点
整体而言,通过对我国各位学者就刑事政策基本概念进行的梳理可以发现,我国刑事政策学呈现出两个主要发展趋势特点:开放性与本土化。
(一)开放性
通过对上述刑事政策基本概念的认知进行系统化梳理,可以发现我国刑事政策学呈现出开放性的特点。这种开放性体现了三个主要维度:其一,从研究层次的维度来看,各位学者从不同的视角来理解刑事政策,主要包括“广义说”“狭义说”“最狭义说”三个层面,且每种学说都有自己相应的理论支撑。其二,从研究内容的维度来看,各位学者从不同的视角来理解刑事政策,既包括所谓“静态的刑事政策”,也包括所谓“动态的刑事政策”;既有从公共政策角度来理解刑事政策,也有从刑事法治角度来理解刑事政策。其三,从研究学科的维度来看,既有从刑事法学为主的视角来考察,也有从其他学科的相关视角来进行研究。
而这种开放性特征主要受到三方面因素的直接影响:一是经济、科技、文化等各方面的快速发展,这些为刑事政策的开放性研究提供了必要的宏观条件;二是我国社会转型过程中的犯罪态势发展,尤其是新型犯罪(互联网犯罪、金融犯罪、环境犯罪等)的不断涌现,这为刑事政策的开放性研究提供了大量的实践素材;三是其他学科(主要是政策科学、公共政策学等)的创新发展,这为刑事政策的开放性研究提供了较为丰富的理论借鉴。
(二)本土化
通过仔细观察,可以发现我国刑事政策基本概念的具体内容已经从之前的“外向移植”转变为如今的“本土内生”,形成了具有自己特点的表达方式。这种基本概念的本土化生成模式是深深植根于我国具体国情和反犯罪斗争的具体实践的,并非单纯地模仿国外的相关做法。其中,最为突出的一个例证,就是在我国,执政党直接领导和制定相关的刑事政策(主要是总刑事政策与基本刑事政策),执政党是刑事政策主体之一。此外,很多刑事政策的具体提法也都体现了我国特色,比如,宽严相济刑事政策作为一项基本刑事政策就离不开构建社会主义和谐社会的宏观背景支持;再比如,“严打”政策、综合治理政策等也都是我国防控犯罪的重要举措。也正是刑事政策的本土化构造,使得我国刑事政策能够扎根于我国具体国情的土壤之中,并充满了旺盛的生命力,成为直接指导我国犯罪防控工作与维护社会秩序稳定的重要指针。