第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪
一、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪
(一) 法律规定
第三百六十三条第一款 以牟利为目的, 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金;情节特别严重的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。
第三百六十六条 单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照各该条的规定处罚。
(二) 罪名详解
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪, 是指以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第2条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法只有制作、贩卖淫书、淫画罪。
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体是一般主体, 包括自然人和单位。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是社会主义道德风尚和国家对文化娱乐制品市场的管理制度。淫秽物品对人们的思想、道德风尚和社会治安具有极大的腐蚀和破坏作用。因此, 国家在制定一系列行政规定, 加强文化市场管理的同时, 还需要通过刑罚手段来惩罚侵犯这种破坏文化管理制度和社会道德风尚的犯罪行为。本罪的犯罪对象是淫秽物品。根据《刑法》第367条的规定, 淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品, 包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端、电子信息和声讯台语言信息等。有关人体生理、医学知识的科学著作, 电子信息和声讯台语言信息不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
3. 主观要件
主观方面均出于故意。即明知是淫秽物品而进行制作、复制、出版、贩卖、传播, 并且必须以牟利为目的。至于行为人是否已经实际取得了利益,获利多少, 并不影响本罪的成立, 可作为量刑的情节加以考虑。
4. 客观要件
客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。 “制作”, 是指生产、录制、摄制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、洗印等行为; “复制”, 是指复印、拓印、翻印、翻拍、复写、复录、抄写等仿造行为;“出版”, 是指编辑、印刷等行为; “贩卖”, 是指发行、批发、零售、倒卖等行为; “传播”, 是指播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等行为。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》 ) , 以牟利为目的, 实施《刑法》第363条第1款规定的行为, 具有下列情形之一的, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚: (1) 制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带50至100张(盒) 以上, 淫秽音碟、录音带100至200张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册100 至 200 副 (册) 以上, 淫秽照片、画片 500 至 1000 张以上的;(2) 贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张 (盒) 以上, 淫秽音碟、录音带200至400张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册200 至400 副 (册)以上, 淫秽照片、画片1000至2000张以上的; ( 3) 向他人传播淫秽物品达200至500人次以上, 或者组织播放淫秽影、像达10至20场次以上的; (4)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品, 获利5000至1万元以上的。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (一)》(以下简称《“两高”解释》) 第1条第1款的规定, 以牟利为目的, 利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息, 具有下列情形之一的, 依照《刑法》第363条第1款的规定, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚: (1)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的; ( 2) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件 100 个以上的;(3) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的; (4) 制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息, 实际被点击数达到l万次以上的; (5) 以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息, 注册会员达200人以上的; (6) 利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用, 违法所得1万元以上的; (7) 数量或者数额虽未达到第 (1) 项至第 (6) 项规定标准, 但分别达到其中两项以上标准一半以上的; (8) 造成严重后果的。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二) 》第1条第2款降低了行为人制作、复制、出版、贩卖、传播含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息的定罪标准, 即在《 “两高”解释》的定罪量刑标准的基础上降低一半, 体现了对未成年人的保护。 《“两高”解释》第1条第2款同时规定, 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式, 实施第1款规定行为的, 依照《刑法》第363条第1款的规定, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第5条第1款规定, 以牟利为目的, 通过声讯台传播淫秽语音信息, 具有下列情形之一的, 依照《刑法》第363条第1款的规定, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚: (1)向100人次以上传播的; (2) 违法所得1万元以上的; (3) 造成严重后果的。
本罪属选择性罪名。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的五种行为, 分别是五种犯罪。行为人实施其中一种行为的, 以该行为确定罪名; 行为人同时实施其中几种行为的, 应将所实施的行为并列为一个罪名, 如既制作又贩卖、传播的, 则只定制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪, 不实行数罪并罚。
(三) 实务疑难问题
划清本罪与走私淫秽物品罪的界限
本罪与走私淫秽物品罪的主要区别在于侵犯的客体不同。前者侵犯的客体是社会的管理制度和社会主义社会风尚; 后者侵犯的客体主要是海关监管制度。如果行为人走私淫秽物品后以该宗淫秽物品为牟利贩卖、传播, 这种行为属于走私淫秽物品罪的后续行为, 不应当再定贩卖、传播淫秽物品牟利罪, 而应当只定走私淫秽物品罪一罪。如果行为人走私的是这一批淫秽物品,为牟利贩卖、传播的是另一批淫秽物品, 则应当定走私淫秽物品罪和贩卖、传播淫秽物品牟利罪, 实行数罪并罚。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第363条第1款规定, 犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的, 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处3年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金; 情节特别严重的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。
依照《刑法》第366条规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第363条第1款规定处罚。
根据《解释》第8 条第2 款的规定, 以牟利为目的, 实施《刑法》第363条第1款规定的行为, 具有下列情形之一的, 应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”: (1) 制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带250 至 500 张 (盒) 以上, 淫秽音碟、录音带 500 至1000张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册500至1000副 (册) 以上, 淫秽照片、画片2500至5000张以上的; (2) 贩卖淫秽影碟、软件、录像带500至1000张 (盒) 以上, 淫秽音碟、录音带1000至2000张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册1000至2000副 (册) 以上, 淫秽照片、画片5000至1万张以上的; (3) 向他人传播淫秽物品达1000至2000人次以上, 或者组织播放淫秽影、像达50至100场次以上的; (4) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品, 获利3万至5万元以上的。
以牟利为目的, 实施《刑法》第363条第1款规定的行为, 其数量 (数额) 达到《解释》第8条第2款规定的数量 (数额) 5倍以上的, 应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
根据《“两高”解释》第2条的规定, 数额达到第1条第1款第1项至第6项规定标准5 倍以上的, 应当认定为《刑法》第363 条规定的“情节严重” ; 达到规定标准25倍以上的, 应当认定为“情节特别严重” 。第5条第2款规定, 实施第1款规定行为, 数量或者数额达到前款第1项至第2项规定标准5倍以上的, 应当认定为《刑法》第363条第1款规定的“情节严重” ; 达到规定标准25倍以上的, 应当认定为“情节特别严重” 。
值得注意的是, 《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定,对于以牟利为目的, 利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为, 在追究刑事责任时, 鉴于网络云盘的特点, 不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量, 还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节, 综合评估社会危害性, 恰当裁量刑罚, 确保罪责刑相适应。也即, 对于以牟利为目的, 利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为, 是否认定为“情节严重” “情节特别严重”, 不能仅以司法解释规定的制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量为标准。
(五) 法律链接
1. 全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定 (2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正) (节录)
三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序, 对有下列行为之一, 构成犯罪的, 依照刑法有关规定追究刑事责任:
(一) 利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传;
(二) 利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉;
(三) 利用互联网侵犯他人知识产权;
(四) 利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息;
(五) 在互联网上建立淫秽网站、网页, 提供淫秽站点链接服务, 或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
2. 最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释 〔1998〕 30号 自1998年12月23日起施行) (节录)
第八条 以牟利为目的, 实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一的, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一) 制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带50至100张 (盒) 以上, 淫秽音碟、录音带一百至二百张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副 (册) 以上, 淫秽照片、画片五百至一千张以上的;
(二) 贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张 (盒) 以上, 淫秽音碟、录音带二百至四百张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册) 以上, 淫秽照片、画片一千至二千张以上的;
(三) 向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上, 或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的;
(四) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品, 获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的, 实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为, 具有下列情形之一的, 应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”:
(一) 制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张(盒) 以上, 淫秽音碟、录音带五百至一千张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副 (册) 以上, 淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的;
(二) 贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张 (盒) 以上, 淫秽音碟、录音带一千至二千张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副(册) 以上, 淫秽照片、画片五千至一万张以上的;
(三) 向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上, 或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的;
(四) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品, 获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的, 实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为, 其数量(数额) 达到前款规定的数量 (数额) 五倍以上的, 应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
第九条 为他人提供书号、刊号, 出版淫秽书刊的, 依照刑法第三百六十三条第二款的规定, 以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪处罚。
为他人提供版号, 出版淫秽音像制品的, 依照前款规定定罪处罚。
明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的, 依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 以出版淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第十条 向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的, 属于“情节严重”, 依照刑法第三百六十四条第一款的规定, 以传播淫秽物品罪定罪处罚。
组织播放淫秽的电影、录像等音像制品达十五至三十场次以上或者造成恶劣社会影响的, 依照刑法第三百六十四条第二款的规定, 以组织播放淫秽音像制品罪定罪处罚。
第十一条 违反国家规定, 出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条第 (三) 项的规定, 以非法经营罪定罪处罚。
第十二条 个人实施本解释第十一条规定的行为, 具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:
(一) 经营数额在五万元至十万元以上的;
(二) 违法所得数额在二万元至三万元以上的;
(三) 经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五千张 (盒) 以上的。
具有下列情形之一的, 属于非法经营行为“情节特别严重”:
(一) 经营数额在十五万元至三十万元以上的;
(二) 违法所得数额在五万元至十万元以上的;
(三) 经营报纸一万五千万份或者期刊一万五千万本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张 (盒) 以上的。
第十三条 单位实施本解释第十一条规定的行为, 具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:
(一) 经营数额在十五万元至三十万元以上的;
(二) 违法所得数额在五万元至十万元以上的;
(三) 经营报纸一万五千万份或者期刊一万五千万本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张 (盒) 以上的。
具有下列情形之一的, 属于非法经营行为“情节特别严重”:
(一) 经营数额在五十万元至一百万元以上的;
(二) 违法所得数额在十五万元至三十万元以上的;
(三) 经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千万册或者音像制品、电子出版物五千张 (盒) 以上的。
第十四条 实施本解释第十一条规定的行为, 经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”、 “情节特别严重”的数额、数量起点标准, 并具有下列情形之一的, 可以认定为非法经营行为“情节严重”、 “情节特别严重”:
(一) 两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的;
(二) 因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
第十五条 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务, 严重扰乱市场秩序, 情节特别严重, 构成犯罪的, 可以依照刑法第二百二十五条第(三) 项的规定, 以非法经营罪定罪处罚。
第十六条 出版单位与他人事前通谋, 向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号, 他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为, 构成犯罪的, 对该出版单位应当以共犯论处。
第十七条 本解释所称“经营数额”, 是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。
本解释所称“违法所得数额”, 是指获利数额。
非法出版物没有定价或者以境外货币定价的, 其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。
第十八条 各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况, 在本解释第八条、第十条、第十二条、第十三条规定的有关数额、数量标准的幅度内, 确定本地执行的具体标准, 并报最高人民法院备案。
3. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (一) (法释 〔2004〕 11号 自2004年9月6日起施行)
为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动, 维护公共网络、通讯的正常秩序, 保障公众的合法权益, 根据《中华人民共和国刑法》、 《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定, 现对办理该类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
第一条 以牟利为目的, 利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息, 具有下列情形之一的, 依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;
(二) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;
(三) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的;
(四) 制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息, 实际被点击数达到一万次以上的;
(五) 以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息, 注册会员达二百人以上的;
(六) 利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用, 违法所得一万元以上的;
(七) 数量或者数额虽未达到第 (一) 项至第 (六) 项规定标准, 但分别达到其中两项以上标准一半以上的;
(八) 造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式, 实施第一款规定行为的, 依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二条 实施第一条规定的行为, 数量或者数额达到第一条第一款第(一) 项至第 (六) 项规定标准五倍以上的, 应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”; 达到规定标准二十五倍以上的, 应当认定为“情节特别严重”。
第三条 不以牟利为目的, 利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息, 具有下列情形之一的, 依照刑法第三百六十四条第一款的规定, 以传播淫秽物品罪定罪处罚:
(一) 数量达到第一条第一款第 (一) 项至第 (五) 项规定标准二倍以上的;
(二) 数量分别达到第一条第一款第 (一) 项至第 (五) 项两项以上标准的;
(三) 造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式, 实施第一款规定行为的, 依照刑法第三百六十四条第一款的规定, 以传播淫秽物品罪定罪处罚。
第四条 明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的, 其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。
第五条 以牟利为目的, 通过声讯台传播淫秽语音信息, 具有下列情形之一的, 依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一) 向一百人次以上传播的;
(二) 违法所得一万元以上的;
(三) 造成严重后果的。
实施前款规定行为, 数量或者数额达到前款第 (一) 项至第 (二) 项规定标准五倍以上的, 应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”; 达到规定标准二十五倍以上的, 应当认定为“情节特别严重”。
第六条 实施本解释前五条规定的犯罪, 具有下列情形之一的, 依照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚:
(一) 制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的;
(二) 明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的;
(三) 向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的;
(四) 通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法, 强制用户访问、下载淫秽电子信息的。
第七条 明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪, 为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 以共同犯罪论处。
第八条 利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的, 依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。
第九条 刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”, 包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。
有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。
4. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二) (法释 〔2010〕 3号 自2010年2月4日起施行)
为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息, 通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动, 维护社会秩序,保障公民权益, 根据《中华人民共和国刑法》、 《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定, 现对办理该类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
第一条 以牟利为目的, 利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的, 依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。
以牟利为目的, 利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息, 具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的;
(二) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的;
(三) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的;
(四) 制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息, 实际被点击数达到五千次以上的;
(五) 以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息, 注册会员达一百人以上的;
(六) 利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用, 违法所得五千元以上的;
(七) 数量或者数额虽未达到第 (一) 项至第 (六) 项规定标准, 但分别达到其中两项以上标准一半以上的;
(八) 造成严重后果的。
实施第二款规定的行为, 数量或者数额达到第二款第 (一) 项至第(七) 项规定标准五倍以上的, 应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”; 达到规定标准二十五倍以上的, 应当认定为“情节特别严重”。
第二条 利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息的, 依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定定罪处罚。
利用互联网、移动通讯终端传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息, 具有下列情形之一的, 依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:
(一) 数量达到第一条第二款第 (一) 项至第 (五) 项规定标准二倍以上的;
(二) 数量分别达到第一条第二款第 (一) 项至第 (五) 项两项以上标准的;
(三) 造成严重后果的。
第三条 利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组, 成员达三十人以上或者造成严重后果的, 对建立者、管理者和主要传播者, 依照刑法第三百六十四条第一款的规定, 以传播淫秽物品罪定罪处罚。
第四条 以牟利为目的, 网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息, 允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布, 具有下列情形之一的, 依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一) 数量或者数额达到第一条第二款第 (一) 项至第 (六) 项规定标准五倍以上的;
(二) 数量或者数额分别达到第一条第二款第 (一) 项至第 (六) 项两项以上标准二倍以上的;
(三) 造成严重后果的。
实施前款规定的行为, 数量或者数额达到第一条第二款第 (一) 项至第(七) 项规定标准二十五倍以上的, 应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”; 达到规定标准一百倍以上的, 应当认定为“情节特别严重”。
第五条 网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息, 允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布, 具有下列情形之一的, 依照刑法第三百六十四条第一款的规定, 以传播淫秽物品罪定罪处罚:
(一) 数量达到第一条第二款第 (一) 项至第 (五) 项规定标准十倍以上的;
(二) 数量分别达到第一条第二款第 (一) 项至第 (五) 项两项以上标准五倍以上的;
(三) 造成严重后果的。
第六条 电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站, 为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务, 并收取服务费, 具有下列情形之一的, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一) 为五个以上淫秽网站提供上述服务的;
(二) 为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务, 收取服务费数额在二万元以上的;
(三) 为淫秽网站提供代收费服务, 收取服务费数额在五万元以上的;
(四) 造成严重后果的。
实施前款规定的行为, 数量或者数额达到前款第 (一) 项至第 (三) 项规定标准五倍以上的, 应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”; 达到规定标准二十五倍以上的, 应当认定为“情节特别严重”。
第七条 明知是淫秽网站, 以牟利为目的, 通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金, 或者提供费用结算服务, 具有下列情形之一的, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚:
(一) 向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的;
(二) 向淫秽网站投放广告二十条以上的;
(三) 向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的;
(四) 以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的;
(五) 为淫秽网站提供费用结算服务, 收取服务费数额在二万元以上的;
(六) 造成严重后果的。
实施前款规定的行为, 数量或者数额达到前款第 (一) 项至第 (五) 项规定标准五倍以上的, 应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”; 达到规定标准二十五倍以上的, 应当认定为“情节特别严重”。
第八条 实施第四条至第七条规定的行为, 具有下列情形之一的, 应当认定行为人“明知”, 但是有证据证明确实不知道的除外:
(一) 行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;
(二) 接到举报后不履行法定管理职责的;
(三) 为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务, 收取服务费明显高于市场价格的;
(四) 向淫秽网站投放广告, 广告点击率明显异常的;
(五) 其他能够认定行为人明知的情形。
第九条 一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理, 数量或者数额累计计算构成犯罪的, 应当依法定罪处罚。
第十条 单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的,依照《中华人民共和国刑法》、 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚, 并对单位判处罚金。
第十一条 对于以牟利为目的, 实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的, 人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节, 依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。
第十二条 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释所称网站, 是指可以通过互联网域名、 IP地址等方式访问的内容提供站点。
以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站, 为淫秽网站。
第十三条 以前发布的司法解释与本解释不一致的, 以本解释为准。
5. 最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复 (法释 〔2017〕 19号自2017年12月1日起施行)
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院, 解放军军事法院、军事检察院, 新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院:
近来, 部分高级人民法院、省级人民检察院就如何对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑的问题提出请示。经研究,批复如下:
一、对于以牟利为目的, 利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为, 是否应当追究刑事责任, 适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2004〕 11号) 、 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二) 》 (法释 〔2010〕 3号) 的有关规定。
二、对于以牟利为目的, 利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为, 在追究刑事责任时, 鉴于网络云盘的特点, 不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量, 还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节, 综合评估社会危害性, 恰当裁量刑罚, 确保罪责刑相适应。
此复。
6. 中华人民共和国治安管理处罚法 ( 2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改 〈中华人民共和国治安管理处罚法〉 的决定》修正) (节录)
第六十八条 制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的, 处十日以上十五日以下拘留, 可以并处三千元以下罚款; 情节较轻的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
二、为他人提供书号出版淫秽书刊罪
(一) 法律规定
第三百六十三条第二款 为他人提供书号, 出版淫秽书刊的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金; 明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的, 依照前款的规定处罚。
(二) 罪名详解
为他人提供书号出版淫秽书刊罪, 是指向他人提供书号, 致使淫秽书刊出版的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第2条第2款的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有规定此罪名。
为他人提供书号出版淫秽书刊罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体可以是单位, 也可以是自然人。由于一般人和单位不掌握书号,所以能够提供书号给他人的, 主要是国家出版单位及其工作人员。非出版单位或者个人接受了出版单位或者工作人员提供的书号后, 又将书号转手提供给他人出版淫秽书刊的, 也可构成本罪。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是国家对书刊出版的管理活动和社会主义道德风尚。书号, 包括期刊号, 是国家为了对图书出版进行管理而设置的图书出版“许可证”, 没有书号就不能出版图书。依照国家的有关规定, 书号只能由出版机关自己使用。只有在协作出版的情况下, 才允许出版机构将书号提供给他人。而协作出版国家是有专门规定的, 其范围只限于学术著作、自然科学和工程技术方面的著作。协作出版的对象也只限于国家科研、教学单位、机关和国有企业事业单位, 不能是集体和个人。协作出版的书稿也要经过出版社终审终校。如果违反上述规定, 无论是以协作出版的名义, 还是以其他名义向他人提供书号, 都是违法的。由于行为人非法为他人提供书号的行为造成淫秽书刊的出版, 又会毒化社会优良风尚, 侵犯了社会治安管理秩序, 应追究行为人的刑事责任。
本罪的犯罪对象是淫秽书刊, 它与色情出版物不同。按照《新闻出版总署关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》, 淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为, 挑逗人们的性欲, 足以导致普通人腐化堕落, 而又没有艺术价值或者科学价值的出版物; 而色情出版物是指在整体上不是淫秽的, 但其中一部分有淫秽内容, 对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害, 而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。提供书号出版色情出版物的, 只是违法行为, 不构成本罪。
3. 主观要件
主观方面由过失构成, 即行为人提供书号后, 对他人借此出版淫秽书刊的结果是一种过失的心态。行为人在其提供书号时, 并不知道对方是用于出版淫秽书刊。但是, 对于购买书号的人可能将书号用于出版淫秽书刊, 行为人则是具有过失的。
4. 客观要件
客观方面表现为违反国家规定向他人提供书号的行为, 即以合作出版的名义, 向他人提供书号、期刊号, 造成淫秽书刊出版的后果。这里所说的“他人”, 主要是非出版单位或者个人。只要行为人实施了向他人提供书号的行为, 并造成淫秽书刊借此书号出版的后果, 不论其提供的是一个书号还是多个书号, 也不论淫秽出版物的出版数量大小, 都可以构成本罪。但是, 如果行为人虽然向他人提供了书号, 但该书号未被用于出版淫秽书刊, 未造成淫秽书刊已经出版的后果, 则行为人不构成犯罪。
(三) 实务疑难问题
本罪与出版淫秽物品牟利罪的界限
两罪的区别在于:
1. 犯罪行为不同。为他人提供书号出版淫秽书刊罪在客观上要求的是行为人违规实施了为他人提供书号的行为, 而致淫秽书刊出版; 而出版淫秽物品牟利罪则表现为行为人实施具体的出版行为, 或者是明知他人出版淫秽书刊而提供书号的行为。
2. 犯罪主体不同。为他人提供书号出版淫秽书刊罪的主体既包括单位,又包括自然人; 而出版淫秽物品牟利罪则只能是出版单位。
3. 犯罪主观方面不同。为他人提供书号出版淫秽书刊罪是过失犯罪, 虽然行为人提供书号的行为是故意的, 但是却对他人将其提供的书号用以出版淫秽书刊持否定态度; 而出版淫秽物品牟利罪是故意犯罪, 行为人对危害结果的发生采取积极追求的心理态度, 而且主观上还必须具有牟利的目的。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第363条第2款规定, 犯为他人提供书号出版淫秽书刊罪的, 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金; 明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的, 依照前款的规定处罚, 即出版淫秽物品牟利罪的规定处罚。
依照《刑法》第366条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照《刑法》第363条第2款的规定处罚。这里所说的“单位”, 具体说就是出版社、期刊社; “直接负责的主管人员”, 主要是指提供书号的决策者; “其他直接责任人员”, 是指除决策者之外的具体实施者。上述两种人员的范围应当从严掌握, 避免扩大打击面。
三、传播淫秽物品罪
(一) 法律规定
第三百六十四条第一款 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品, 情节严重的, 处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
(二) 罪名详解
传播淫秽物品罪, 是指不以牟利为目的, 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品, 情节严重的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第3条第2款的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有规定此罪名。
传播淫秽物品罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为一般主体, 自然人和单位均可构成本罪的主体。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是社会主义道德风尚。
3. 主观要件
主观方面是出于故意, 但不具有牟利的目的。
4. 客观要件
客观方面表现为传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品的行为。 “传播”, 主要指出借、播放、展示、赠送、散发、交换、讲解等行为, 但这种行为必须是在公众中或者公共场所实施的。传播可以是公开的,也可以是秘密的。根据《“两高”解释》第3条的规定, 不以牟利为目的, 利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息, 具有下列情形之一的, 依照《刑法》第364条第1款的规定, 以传播淫秽物品罪定罪处罚: (1) 数量达到第1条第1款第1项至第5项规定标准2倍以上的; (2) 数量分别达到第1条第1款第1项至第5项两项以上标准的; (3) 造成严重后果的。该条第2款同时规定, 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式, 实施第1款规定行为的, 依照《刑法》第364条第1款的规定, 以传播淫秽物品罪定罪处罚。
传播淫秽物品的行为, 必须达到“情节严重”的程度, 才构成犯罪。根据《解释》第10条第1款的规定, 向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达300至600人次以上或者造成恶劣社会影响的, 属于“情节严重”。
(三) 实务疑难问题
1. 罪与非罪的认定
本罪的社会危害性体现在淫秽物品在社会上传播, 对社会道德风尚造成破坏。如果是在亲友之间、家庭成员之间传看、传抄淫秽音像、书刊的, 或者传播的范围较小, 观看的人数较少的, 不构成犯罪。
2. 通过传播淫秽物品进行淫乱活动的定性
在实践中往往发生行为人传播淫秽物品后, 又与他人聚众淫乱的情形。这种情况下, 行为人既实施了传播淫秽物品的行为, 又实施了聚众淫乱的行为, 前一行为是后一行为的手段行为, 因而同时触犯两个罪, 但两个罪之间具有牵连关系, 应按照处理牵连犯的原则从一重罪处断。比较两罪的法定刑,应以聚众淫乱罪论处。但是, 行为人向他人传播淫秽物品后, 他人使用淫秽物品进行聚众淫乱活动的, 如果行为人对他人的行为缺乏认识, 则行为人只触犯传播淫秽物品罪。
3. 划清本罪与其他罪的界限
(1) 划清本罪与传播淫秽物品牟利罪的界限
二者在客观方面都表现为传播淫秽物品的行为, 在犯罪客体、犯罪主体方面也都相同。唯一区别在于犯罪目的不同。前者行为人主观上不具有牟利的目的, 而后者, 顾名思义, 行为人是以牟利为目的的。
(2) 划清本罪与走私淫秽物品罪的界限
二者的区别主要表现在: ①犯罪客体不同。传播淫秽物品罪侵犯的是社会管理秩序, 主要是社会风尚; 而走私淫秽物品罪侵犯的则是国家对进出口物品的管理秩序和社会风尚。②犯罪客观方面不同。传播淫秽物品罪在客观方面表现为, 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品, 情节严重的行为; 而走私淫秽物品罪在客观方面表现为, 违反海关法规, 逃避海关监管, 非法运输、携带或者邮寄淫秽物品进出国 (边) 境的行为。传播淫秽物品罪的传播方式除了运输、携带、邮寄外, 还包括出借、播放、展览等多种形式。③犯罪主观方面不同。传播淫秽物品罪在主观方面既包括直接故意, 又包括间接故意, 而且不具有牟利的目的; 而走私淫秽物品罪在主观方面为直接故意, 且具有牟利或传播的目的。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第364条第1款规定, 犯传播淫秽物品罪的, 处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。
依照本条第4款的规定, 向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的, 从重处罚。依照《刑法》第366条规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第364条第1款、第4款规定处罚。
(五) 法律链接
1. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (一) (法释 〔2004〕 11号 自2004年9月6日起施行) (节录)
第三条 不以牟利为目的, 利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息, 具有下列情形之一的, 依照刑法第三百六十四条第一款的规定, 以传播淫秽物品罪定罪处罚:
(一) 数量达到第一条第一款第 (一) 项至第 (五) 项规定标准二倍以上的;
(二) 数量分别达到第一条第一款第 (一) 项至第 (五) 项两项以上标准的;
(三) 造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式, 实施第一款规定行为的, 依照刑法第三百六十四条第一款的规定, 以传播淫秽物品罪定罪处罚。
2. 最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释 〔1998〕 30号 自1998年12月23日起施行) (节录)
第十条 向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的, 属于“情节严重”, 依照刑法第三百六十四条第一款的规定, 以传播淫秽物品罪定罪处罚。
组织播放淫秽的电影、录像等音像制品达十五至三十场次以上或者造成恶劣社会影响的, 依照刑法第三百六十四条第二款的规定, 以组织播放淫秽音像制品罪定罪处罚。
3. 中华人民共和国治安管理处罚法 ( 2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改 〈中华人民共和国治安管理处罚法〉 的决定》修正) (节录)
第六十九条 有下列行为之一的, 处十日以上十五日以下拘留, 并处五百元以上一千元以下罚款:
(一) 组织播放淫秽音像的;
(二) 组织或者进行淫秽表演的;
(三) 参与聚众淫乱活动的。
明知他人从事前款活动, 为其提供条件的, 依照前款的规定处罚。
四、组织播放淫秽音像制品罪
(一) 法律规定
第三百六十四条第二款 组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。
第三款 制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的,依照第二款的规定从重处罚。
第四款 向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的, 从重处罚。
(二) 罪名详解
组织播放淫秽音像制品罪, 是指不以牟利为目的, 组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第3条第2款的规定,吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有规定此罪名。
组织播放淫秽音像制品罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为一般主体, 包括单位和自然人。本罪属于组织犯, 因此构成本罪的主体仅限于为首组织、策划、指挥播放和亲自操作播放的人员; 不能把参与观看、收听的人员作为犯罪主体追究其刑事责任。对于那些虽未为首组织或亲自播放, 甚至未参与观看, 但明知他人要组织播放淫秽音像制品而提供物质帮助的人员, 也可以视情况作为帮助犯追究其刑事责任。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是社会主义道德风尚。组织播放淫秽音像制品, 是传播淫秽物品的一种具体形式。这种传播方式比其他的传播方式更直接、更形象,更有刺激性、腐蚀性, 且传播对象往往面广人多, 危害也更大, 所以刑法将这种行为单独规定, 并较之传播淫秽物品罪规定了更重的法定刑, 体现了对这种犯罪从严惩处的立法精神。
3. 主观要件
主观方面是出于故意, 但不以牟利为目的。
4. 客观要件
客观方面表现为组织播放淫秽的电影、录像、录音等音像制品的行为。“组织播放”, 是指召集、安排多人播放、观看、收听。至于在什么场所播放,对构成本罪没有影响。但如果只对个别人播放, 不构成犯罪。提供淫秽音像制品、播放工具、播放地点的行为, 视具体情节, 可以构成本罪的共犯。这里所说的淫秽的电影、录像等音像制品, 包括淫秽影片、录像带、幻灯片、录音带、激光视盘、激光唱片、存储有淫秽内容的计算机软件等。
(三) 实务疑难问题
1. 罪与非罪的认定
本罪的处罚对象是“组织播放者”, 即在播放的起意、人员的召集、设备的提供等过程中起主要作用的人。至于一般的参与者和观看者, 均不构成本罪。对于因审查不严等过失而播放了具有淫秽内容的音像制品的, 也不能按本罪定罪处理。
2. 划清本罪与其他罪的界限
划清本罪与传播淫秽物品罪的界限
两罪都是使淫秽物品传播的行为, 但存在以下区别: (1) 组织播放淫秽音像制品罪的对象仅限于淫秽音像制品, 而不包括淫秽书刊、图片等其他淫秽物品。传播淫秽物品罪的对象则包括所有的淫秽物品。 (2) 组织播放淫秽音像制品罪要求行为人有组织的行为, 即有召集多人观看、收听的行为。传播淫秽物品罪只要求实施传播行为。 (3) 组织播放淫秽音像制品罪不要求行为达到严重的程度。传播淫秽物品的行为只有情节严重的才构成犯罪。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第364条第2款规定, 犯组织播放淫秽音像制品罪的, 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处3年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金。所谓“情节严重” , 根据《解释》第10条第2款的规定, 是指组织播放。淫秽的电影、录像等音像制品达15至30场次以上或者造成恶劣社会影响的。
依照本条第3款规定, 制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的, 依照第2款的规定从重处罚。依照本条第4款规定, 向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的, 从重处罚。
依照《刑法》第366条规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第364条第2款、第4款的规定处罚。
五、组织淫秽表演罪
(一) 法律规定
第三百六十五条 组织进行淫秽表演的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。
(二) 罪名详解
组织淫秽表演罪, 是指组织诲淫性演出的行为。本罪是1997年刑法增设的罪名, 1979年刑法和单行刑法均没有规定此罪名。
组织淫秽表演罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体是一般主体, 包括自然人和单位。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是社会主义道德风尚。
3. 主观要件
主观方面是出于故意。犯罪动机可能是多种多样的, 比如为了牟利, 或者为了招揽生意, 为商品做广告, 等等。不论行为人主观动机如何, 只要实施了组织淫秽表演的行为, 即可构成本罪。
4. 客观要件
在客观方面表现为组织淫秽表演的行为。所谓淫秽表演, 是指以上演舞蹈、戏剧等形式通过表演者直接的语言、动作等进行淫秽的形体展示、描绘性行为或宣扬色情淫荡形象从而达到刺激观众性欲, 但却伤害普通善良人正常的性道德的诲淫性效果的演出活动。淫秽表演具有如下特征: (1) 内容的淫秽性。淫秽表演之所以妨害社会风化而为法律所禁止, 就在于表演内容具有淫秽性, 即通过表演向观众描绘性行为或者宣扬色情淫荡形象, 刺激观众不健康的性欲。这是淫秽表演的本质特征。 (2) 表演的动态性。既然是“表演”, 就必须通过形体的动作来展示其内容, 如舞蹈、戏剧、歌剧等。如果不具有这种动态因素而是纯静态的展示, 则不能认定为淫秽表演。 (3) 形式的多样性。不仅包括淫秽的形体展示, 如裸舞等; 而且还包括性交动作, 如人的各种自然或非自然性交行为, 人与动物的性交行为。
(三) 实务疑难问题
1. 罪与非罪的认定
要划清淫秽表演与夹杂有一些色情内容的表演的区别。二者的主要区别在于: 从内容上看, 淫秽表演无所谓故事情节, 整体上是淫秽内容。夹杂色情内容的表演, 一般有表现的主题, 有一定的故事情节, 只是在表现某一剧情时有一些色情内容; 从表现方式上看, 淫秽表演是赤裸裸的表演性行为、暴露生殖器。而夹杂有淫秽内容的表演, 在表现性行为时, 往往比较含蓄,有所遮掩, 不暴露性器官; 从给人的感受上看, 淫秽表演只带给人以性欲刺激, 夹杂有色情内容的表演主要使观众感受全剧的主题, 而不仅仅是获得情欲上的刺激。
2. 一罪与数罪
如果行为人组织淫秽表演是为了吸引嫖客, 以达到组织卖淫的目的, 则两行为之间存在着手段行为和目的行为的牵连关系。根据牵连犯从一重罪处断的原则, 应当以组织卖淫罪论处。
3. 划清本罪与其他罪的界限
划清本罪与聚众淫乱罪的界限
两罪在客观方面有交叉, 都可以包括淫乱的行为; 在主观方面也都是出于故意。两者的区别在于: (1) 犯罪行为方式有差异。组织淫秽表演罪的表演方式多种多样, 除了淫乱的性交以外, 还包括裸体舞、脱衣舞等; 相比之下, 聚众淫乱罪的行为方式则较为单一。 (2) 犯罪主体不同。组织淫秽表演罪只处罚淫秽表演的组织者, 而对于淫秽表演者不以犯罪论; 聚众淫乱罪处罚的则是首要分子或者多次参加者。 (3) 犯罪主观目的不同。组织淫秽表演罪的行为人组织淫秽表演的目的是让其他人 (观众) 观看、收听, 而且行为人还往往具有牟利的目的; 聚众淫乱罪的行为人则具有满足精神上空虚的目的。
在实践中, 往往会出现行为人在聚众淫乱的过程中组织淫秽表演的情形。由于行为人组织淫秽表演的目的是挑逗观看者的性欲, 而为随后或者同时进行的聚众淫乱营造氛围, 所以此种情况应该认定为牵连犯, 从一重罪处断。行为人组织聚众淫乱活动的同时又组织他人进行观看的, 此种情况下, 行为人虽有两个犯意, 但只符合组织淫秽表演罪的构成, 因为, 若将聚众淫乱的行为单独抽出, 则组织淫乱表演罪中, 仅有组织观众的行为无以成立犯罪,而即使没有组织观看的行为, 则行为人已单独地构成聚众淫乱罪, 结合两方面考虑, 宜以组织淫秽表演罪定罪。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第365条规定, 犯组织淫秽表演罪的, 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处3 年以上10 年以下有期徒刑, 并处罚金。
依照《刑法》第366条规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第365条规定处罚。
“情节严重”是对本罪从重处罚的情节, 司法实践中, 一般是指多次组织淫秽表演的; 以暴力、胁迫或者其他手段强迫他人进行淫秽表演的; 社会影响极为恶劣的; 观看人数多、表演时间长, 表演内容极其淫荡的; 在未成年人中传播, 造成严重后果的等情形。
[2]. 《刑法》原第339条第3款为: “以原料利用为名, 进口不能用作原料的固体废物的, 依照本法第一百五十五条的规定定罪处罚。”
[3]. 《刑法》原第342条为: “违反土地管理法规, 非法占用耕地改作他用, 数量较大, 造成耕地大量毁坏的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。”
[5]. 《刑法》原第344条为: “违反森林法的规定, 非法采伐、毁坏珍贵树木的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。”