第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪_新编刑法罪名精释（第4卷）-QQ阅读男生玄幻网

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第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪

一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪

(一) 法律规定

第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品, 无论数量多少, 都应当追究刑事责任, 予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品, 有下列情形之一的, 处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处没收财产:

(一) 走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;

(二) 走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;

(三) 武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;

(四) 以暴力抗拒检查、拘留、逮捕, 情节严重的;

(五) 参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的, 处七年以上有期徒刑, 并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品, 或者向未成年人出售毒品的, 从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品, 未经处理的, 毒品数量累计计算。

(二) 罪名详解

走私、贩卖、运输、制造毒品罪, 是指走私、贩卖、运输、制造鸦片、海洛因、甲基苯丙胺 (冰毒)、吗啡、大麻、可卡因和其他毒品的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第2条的规定内容吸收改为刑法的具体规定的。 1979年《刑法》第171条只有制造、贩卖、运输毒品罪的规定。

走私、贩卖、运输、制造毒品罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪的犯罪主体为一般主体, 自然人和单位均可构成本罪的主体。根据《刑法》第17条第2款的规定, 已满14周岁不满16周岁、具有刑事责任能力的人, 犯贩卖毒品罪的, 应当负刑事责任。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度, 走私毒品的行为还侵犯了国家对外贸易管理制度。犯罪对象是毒品。所谓毒品, 是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺 (冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。如杜冷丁、安纳咖、咖啡因等。

我国在历史上深受烟毒之害。新中国成立后, 在短期内禁绝了烟毒。但自20世纪80年代以来, 国际上贩毒活动猖獗, 不断向我国渗透。进入90年代后, 我国毒品犯罪呈直线上升之势, 使我国原来已基本绝迹的贩毒、吸食毒品的现象在一些地区又死灰复燃, 个别地区已出现蔓延的态势。这些毒品犯罪活动, 极大地危害人民的身心健康, 毒化社会风气, 并诱发其他犯罪活动, 严重危害社会治安。禁毒工作关系国家安危、民族兴衰和人民福祉, 厉行禁毒是党和政府的一贯立场和坚决主张。

3. 主观要件

主观方面由故意 (包括直接故意和间接故意) 构成, 即明知 (包括明知必然和明知可能) 是毒品而进行走私、贩卖、运输、制造。过失不构成本罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》 (以下简称《意见 (一)》) 的规定, 走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”, 是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为, 并列举了八种具体情形。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》 (以下简称《大连会议纪要》 ) 进一步列举了可以认定被告人主观明知的具体情形, 即具有下列情形之一, 并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的, 可以认定其“应当知道”, 但有证据证明确属被蒙骗的除外: (1) 执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点查检时, 要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物, 并告知其法律责任, 而行为人未如实申报, 在其携带的物品中查获毒品的; (2) 以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段, 逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的; (3) 执法人员检查时, 有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为, 在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的; (4) 体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的; (5) 为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品, 从中查获毒品的; (6) 采用高度隐蔽的方式携带、运输物品, 从中查获毒品的; (7) 采用高度隐蔽的方式交接物品, 明显违背合法物品惯常交接方式, 从中查获毒品的; (8) 行程路线故意绕开检查站点, 在其携带、运输的物品中查获毒品的; (9) 以虚假身份或者地址办理托运手续, 在其托运的物品中查获毒品的; (10) 有其他证据足以认定行为人应当知道的。

为了明确走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂主观上的目的与明知, 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》 (以下简称《意见 (二)》) 第5条规定, 应当根据物证、书证、证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等在案证据, 结合被告人的行为表现, 重点考虑以下因素综合予以认定: (1)购买、销售麻黄碱类复方制剂的价格是否明显高于市场交易价格; (2) 是否采用虚假信息、隐蔽手段运输、寄递、存储麻黄碱类复方制剂; (3) 是否采用伪报、伪装、藏匿或者绕行进出境等手段逃避海关、边防等检查; (4) 提供相关帮助行为获得的报酬是否合理; (5) 此前是否实施过同类违法犯罪行为;(6) 其他相关因素。

4. 客观要件

客观方面表现为走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。 “走私”, 是指违反海关法规, 非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因等毒品进出国 (边) 境, 逃避海关监督的行为。直接向走私人非法收购走私进口的毒品, 或者在内海、领海、界河、界湖、运输、收购、贩卖毒品的, 也属于走私毒品的行为。 “贩卖”, 是指在境内非法转手倒卖或者自行制造、自行销售毒品的行为。 “运输”, 是指明知是毒品而采用自身携带或者利用他人携带、使用交通工具非法运送, 或者伪装后以合法形式交邮政、交通部门邮寄、托运毒品的行为。 “制造”, 是指非法从毒品原植物中提炼毒品, 或者用化学合成方法加工、配制毒品, 或者以改变毒品成分和效用为目的, 用混合等物理方法加工、配制毒品的行为, 如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者, 或者为了增重, 对毒品掺杂使假, 添加或者去除其他非毒品物质, 不属于制造毒品的行为。

根据《意见 (二) 》的规定, 以加工、提炼制毒物品制造毒品为目的,购买麻黄碱类复方制剂, 或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的,依照《刑法》第347条的规定, 以制造毒品罪定罪处罚。以制造毒品为目的,利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的, 依照《刑法》第347条的规定, 以制造毒品罪定罪处罚。所谓麻黄碱类复方制剂, 是指含有《易制毒化学品管理条例》品种目录所列的麻黄碱 (麻黄素)、伪麻黄碱 (伪麻黄素)、消旋麻黄碱 (消旋麻黄素)、去甲麻黄碱 (去甲麻黄素)、甲基麻黄碱 (甲基麻黄素) 及其盐类, 或者麻黄浸膏、麻黄浸膏粉等麻黄碱类物质的药品复方制剂。

(三) 实务疑难问题

1. 关于本罪的罪名适用问题

根据《大连会议纪要》的规定, 走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名, 对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的, 应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名, 毒品数量不重复计算, 不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为, 但相应证据只能认定其中一种或者几种行为, 认定其他行为的证据不够确实充分的, 则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品, 认定贩卖的证据不够确实充分的, 则只定运输毒品罪。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的, 应对不同行为并列确定罪名, 累计毒品数量, 不实行数罪并罚。对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的, 不实行数罪并罚,量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害, 依法处理。

2. 居间介绍买卖毒品、代购毒品行为与居中倒卖毒品行为的界限

根据《大连会议纪要》的规定, 有证据证明行为人不以牟利为目的, 为他人代购仅用于吸食的毒品, 毒品数量超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的, 对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪外, 代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的, 对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的, 无论是否牟利, 都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》 (以下简称《武汉会议纪要》 ) 的规定, 行为人为吸毒者代购毒品, 在运输过程中被查获, 没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪, 毒品数量达到较大以上的, 对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品, 在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费” “劳务费”,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的, 应视为从中牟利, 属于变相加价贩卖毒品, 以贩卖毒品罪定罪处罚。

办理贩卖毒品案件, 应当准确认定居间介绍买卖毒品行为, 并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位, 发挥介绍联络作用, 通常与交易一方构成共同犯罪, 但不以牟利为要件; 居中倒卖者属于毒品交易主体, 与前后环节的交易对象是上下家关系, 直接参与毒品交易并从中获利。居间介绍者受贩毒者委托, 为其介绍联络购毒者的, 与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪; 明知购毒者以贩卖为目的购买毒品, 受委托为其介绍联络贩毒者的, 与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪; 受以吸食为目的的购毒者委托, 为其介绍联络贩毒者, 毒品数量达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的, 一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪; 同时与贩毒者、购毒者共谋, 联络促成双方交易的, 通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为, 对促成交易起次要、辅助作用的, 应当认定为从犯; 对于以居间介绍者的身份介入毒品交易, 但在交易中超出居间介绍者的地位,对交易的发起和达成起重要作用的被告人, 可以认定为主犯。

3. 划清毒品吸食与毒品犯罪的界限

吸毒者实施毒品犯罪是一个比较复杂的问题。处理这类案件在认定犯罪事实和确定罪名时应持慎重态度。《大连会议纪要》总结了司法实践经验, 明确规定, 吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的, 如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为, 毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的, 一般不定罪处罚; 查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。对于以贩养吸的被告人, 其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量, 但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节, 酌情处理; 被告人购买了一定数量的毒品后, 部分已被其吸食的, 应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量, 已被吸食部分不计入在内。

《武汉会议纪要》进一步明确, 对于有吸毒情节的贩毒人员, 一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量, 量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节; 购买的毒品数量无法查明的, 按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量; 确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的, 不应计入其贩毒数量。

4. 正确认定贩卖假毒品案件的性质

被告人并不知道是假毒品而当作真毒品贩卖获利的, 这种情况刑法理论上称为“对象不能犯”, 即被告人对犯罪对象 (毒品) 认识上的错误。这种认识上的错误并不影响被告人主观上具有贩卖毒品的故意, 客观上实施了贩卖毒品的行为 (即实行行为)。虽然这种行为达不到贩卖真毒品对社会造成的危害结果 (危及他人的健康), 但却对人们的健康造成现实的威胁。因此, 对于行为人并不知道是假毒品而当作真毒品贩卖的案件, 应当以贩卖毒品 (未遂) 罪定罪处罚。如果行为人把假毒品当作真毒品走私、运输、窝藏的, 则应当以走私、运输毒品 (未遂) 罪和窝藏毒品 (未遂) 罪处罚。但是在处罚时, 应根据其对象不能犯的实际情况, 依法比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

5. 关于毒品的含量和混合型、新类型毒品的处理

《意见 (一) 》中明确规定:“可能判处死刑的毒品犯罪案件, 毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。” 《大连会议纪要》也提出: 对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件, 应当作出毒品含量鉴定; 对涉案毒品可能大量掺假,或者原成分复杂的新类型毒品的, 也应当作出毒品含量鉴定。对于含有两种以上毒品成分的毒品混合物, 应当进一步作成分鉴定, 确定所含的不同毒品成分及比例。《武汉会议纪要》进一步明确, 涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的, 量刑时可以酌情考虑。

走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的, 可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量, 以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品, 应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准, 但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品, 可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。对于既未规定定罪量刑数量标准, 又不具备折算条件的毒品, 综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。在裁判文书中, 应当客观表述涉案毒品的种类和数量, 并综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品等, 不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。

对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂 (俗称“麻古”等) 、 MDMA 片剂(俗称“摇头丸” ) 等混合型毒品, 可以根据在案证据证明的毒品粒数, 参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。在裁判文书中, 应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数。

6. 如何认定零星贩毒案件的数量和适用法律的问题

零星贩毒案件, 是特指被告人多次少量贩卖鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒) 或者其他毒品的案件。根据《刑法》第347条第7款关于“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品, 未经处理的, 毒品数量累计计算”的规定,零星贩毒的, 应累计计算其贩卖毒品的数量。所谓“未经处理”, 是指未经司法机关的刑事处罚或者公安机关的行政处罚 (即指公安机关对毒品违法行为依照治安管理处罚法给予的行政处罚); 其他国家行政机关给予的行政处分、处理, 均不能视为已经处理过。

被告人贩卖零星毒品的数量达到了实际掌握的应判处死刑数量标准, 且无法定从轻、减轻或者酌定从轻处罚情节, 一般应当依法判处被告人死刑。但当定案的证据主要是被告人的供述或者吸毒人员提供的证言时, 原则上不对被告人适用死刑立即执行。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第347条第2款至4款的规定, 走私、贩卖、运输、制造毒品, 有下列情形之一的, 处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处没收财产: (1) 走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的; (2) 走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (3) 武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (4) 以暴力抗拒检查、拘留、逮捕, 情节严重的; (5) 参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的, 处7年以上有期徒刑, 并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的, 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金;情节严重的, 处3年以上7年以下有期徒刑, 并处罚金。有关“其他毒品数量大”“情节严重” “其他毒品数量较大” “其他少量毒品”的含义, 相关司法解释均有具体规定, 详见后文《走私、贩卖、运输、制造毒品罪情节与量刑对应表》。

依照本条第5款的规定, 单位犯第2款、第3款、第4款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照各该款的规定处罚。

依照本条第6款的规定, 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品, 或者向未成年人出售毒品的, 从重处罚。

依照《刑法》第356条的规定, 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑, 又犯本节之罪的, 从重处罚。

1. 毒品犯罪的死刑适用问题

毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节, 但不是唯一情节。对被告人量刑时, 特别是在考虑是否适用死刑时, 应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素,做到区别对待。

具有下列情形之一的, 可以判处被告人死刑: (1) 具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际贩毒活动等严重情节的; (2) 毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,并具有毒品再犯、累犯, 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的; (3) 毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准, 并具有多次走私、贩卖、运输、制造毒品, 向多人贩毒,在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒, 在戒毒监管场所贩毒, 国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪, 或者职业犯、惯犯、主犯等情节的; (4) 毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准, 并具有其他从重处罚情节的; (5) 毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准, 且没有法定、酌定从轻处罚情节的。

毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准, 具有下列情形之一的, 可以不判处被告人死刑立即执行: (1) 具有自首、立功等法定从宽处罚情节的;(2) 已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准, 到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪, 累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的;(3) 经鉴定毒品含量极低, 掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的, 或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的; (4) 因特情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑数量标准的; (5) 以贩养吸的被告人, 被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的; (6) 毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准, 确属初次犯罪即被查获, 未造成严重危害后果的; (7) 共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准, 但各共同犯罪人作用相当,或者责任大小难以区分的; (8) 家庭成员共同实施毒品犯罪, 其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行, 其他被告人罪行相对较轻的; (9) 其他不是必须判处死刑立即执行的。

2. 运输毒品案件的量刑

对于运输毒品犯罪, 要注意重点打击指使、雇用他人运输毒品的犯罪分子和接应、接货的毒品所有者、买家或者卖家。对于运输毒品犯罪集团首要分子, 组织、指使、雇用他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯, 以及具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际毒品犯罪、以运输毒品为业、多次运输毒品或者其他严重情节的, 应当按照实际掌握的数量标准, 从严惩处, 依法应判处死刑的必须坚决判处死刑。

涉嫌为贩卖而自行运输毒品, 由于认定贩卖毒品的证据不足, 因而认定为运输毒品罪的, 不同于单纯的受指使为他人运输毒品行为, 其量刑标准应当与单纯的运输毒品行为有所区别。

对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人, 应当综合考虑毒品数量、犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等因素, 予以区别对待, 慎重适用死刑。对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品, 又系初犯、偶犯的被告人, 即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准, 也可以不判处死刑; 尤其对于其中被动参与犯罪, 从属性、辅助性较强, 获利程度较低的被告人, 一般不应当判处死刑。对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人, 毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准, 但尚不属数量巨大的, 一般也可以不判处死刑。

一案中有多人受雇运输毒品的, 在决定死刑适用时, 除各被告人运输毒品的数量外, 还应结合其具体犯罪情节、参与犯罪程度、与雇用者关系的紧密性及其主观恶性、人身危险性等因素综合考虑, 同时判处二人以上死刑要特别慎重。

3. 如何认定毒品犯罪中的共同犯罪及确定毒品犯罪中共犯的刑事责任问题

毒品犯罪中, 共犯占有相当比例。这是因为毒品的走私、贩卖、运输、制造、窝藏等犯罪行为, 如果由一名犯罪分子孤立进行, 很难完成; 对毒品犯罪的严厉打击, 也迫使犯罪分子不得不组织起来, 有分工地共同进行毒品犯罪活动, 以逃避打击。

区分主犯和从犯, 应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面, 比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中, 为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇用、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯; 起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的, 应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。

对于毒品犯罪集团的首要分子, 应按集团毒品犯罪的总数量处罚; 对一般共同犯罪的主犯, 应按其所参与的或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚;对于从犯, 应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。

对于贩卖毒品案件中的上下家, 要结合其贩毒数量、次数及对象范围,犯罪的主动性, 对促成交易所发挥的作用, 犯罪行为的危害后果等因素, 综合考虑其主观恶性和人身危险性, 慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家, 涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的, 一般不能同时判处死刑; 上家主动联络销售毒品, 积极促成毒品交易的, 通常可以判处上家死刑; 下家积极筹资, 主动向上家约购毒品, 对促成毒品交易起更大作用的, 可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的, 也要综合上述因素决定死刑适用, 同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则, 并有利于全案量刑平衡的, 可以依法判处。

两人以上同行运输毒品的, 应当从是否明知他人带有毒品, 有无共同运输毒品的意思联络, 有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。受雇于同一雇主同行运输毒品, 但受雇者之间没有共同犯罪故意, 或者虽然明知他人受雇运输毒品, 但各自的运输行为相对独立, 既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为, 又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的, 不应认定为共同犯罪。受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品, 但受雇者之间没有犯罪共谋的, 也不应认定为共同犯罪。雇用他人运输毒品的雇主, 及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员, 与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪, 对运输的全部毒品数量承担刑事责任。

4. 如何正确认定和处理毒品再犯, 对同时构成累犯和再犯的应如何适用法律的问题

《刑法》第356条规定: “因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑, 又犯本节规定之罪的, 从重处罚。”这是刑法针对毒品犯罪分子再犯作出的特别规定, 目的是严惩毒品犯罪。根据《大连会议纪要》的规定:只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑, 不论是在刑罚执行完毕后, 还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间, 又犯《刑法》第六章第七节规定的犯罪的, 都是毒品再犯, 应当从重处罚。因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子, 在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯《刑法》第六章第七节规定的犯罪的, 应当在对其所犯新的毒品犯罪适用《刑法》第356条从重处罚的规定确定刑罚后, 再依法数罪并罚。

5. 如何正确认定毒品犯罪被告人的立功, 并把握从宽处罚尺度问题

共同犯罪中同案犯的基本情况, 包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息, 属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的, 不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的, 如经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯; 被告人带领公安人员抓获了同案犯; 被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索, 有关机关据此抓获了同案犯;被告人交代了与同案犯的联系方式, 又按要求与对方联络, 积极协助公安机关抓获了同案犯等, 属于协助司法机关抓获同案犯, 应认定为立功。

关于立功从宽处罚的把握, 应以功是否足以抵罪为标准。在毒品共同犯罪案件中, 毒枭、毒品犯罪集团首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒犯、毒品惯犯等, 由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息, 被抓获后往往能协助抓捕同案犯, 获得立功或者重大立功。对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小, 应当主要看功是否足以抵罪, 即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。要充分注意毒品共同犯罪人以及上、下家之间的量刑平衡。对于毒枭等严重毒品犯罪分子立功的, 从轻或者减轻处罚应当从严掌握。如果其罪行极其严重, 只有一般立功表现, 功不足以抵罪的, 可不予从轻处罚; 如果其检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子,或者协助抓获的是同案中的其他首要分子、主犯, 功足以抵罪的, 原则上可以从轻或者减轻处罚; 如果协助抓获的只是同案中的从犯或者马仔, 功不足以抵罪, 或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的, 不予从轻处罚。相反, 对于从犯、马仔立功, 特别是协助抓获毒枭、首要分子、主犯的, 应当从轻处罚,直至依法减轻或者免除处罚。

被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚, 检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的, 不能视为被告人立功。同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人, 由被告人检举揭发的, 如经查证属实, 虽可认定被告人立功, 但是否从宽处罚、从宽幅度大小, 应与通常的立功有所区别。通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息, 如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息, 通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息, 由被告人检举揭发的, 不能认定为立功, 也不能作为酌情从轻处罚情节。

6. 有“特情介入”的毒品犯罪案件的处理问题

运用特情侦破案件, 是打击毒品犯罪的一种手段。这些特情 (俗称“耳目” ) 打入毒品犯罪分子内部, 以经允许的行为, 诱使他们犯罪。但实践中又出现了违规使用特情引诱的情况。由于特情引诱涉及在处刑中如何解决罪责刑问题, 不能与普通毒品犯罪一样处理。

根据《大连会议纪要》的规定, 对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者, 采取特情贴靠、接洽而破获的案件, 不存在犯罪引诱, 应当依法处理。

行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图, 而是在特情诱惑和促成下形成犯意, 进而实施毒品犯罪的, 属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人, 根据罪刑相适应原则, 应当依法从轻处罚, 无论涉案毒品数量多大, 都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线, 又提供下线的双重引诱, 即“双套引诱”下实施毒品犯罪的, 处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。

行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意, 在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的, 属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人, 应当依法从轻处罚, 即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准, 一般也不判处死刑立即执行。

对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件, 在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时, 要留有余地。

7. 规范化量刑

2017年4月1日起实施的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对走私、贩卖、运输、制造毒品罪的量刑作了如下规定:

(1) 构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的, 可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

①走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克, 海洛因、甲基苯丙胺50克或者其他毒品数量达到数量大起点的, 量刑起点为15年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

②走私、贩卖、运输、制造鸦片200克, 海洛因、甲基苯丙胺10克或者其他毒品数量达到数量较大起点的, 可以在7年至8年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

③走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克, 海洛因、甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的, 可以在3年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点; 情节严重的, 可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2) 在量刑起点的基础上, 可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量, 确定基准刑。

(3) 有下列情节之一的, 可以增加基准刑的10%~30%: ①利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的; ②向未成年人出售毒品的; ③毒品再犯。

(4) 有下列情节之一的, 可以减少基准刑的30%以下: ①受雇运输毒品的; ②毒品含量明显偏低的; ③存在数量引诱情形的。

《人民法院量刑指导意见 (试行) 》对本罪的量刑作了如下规定: 毒品犯罪的社会危害性主要体现在毒品数量方面, 量刑时可以根据毒品数量在相应的法定刑幅度内确定基准刑。有其他犯罪情节的, 可以根据犯罪情节的严重程度在相应的法定刑幅度内确定量刑起点和基准刑。

(1) 走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪情节一般的, 可以分别在下列相应的幅度内确定量刑起点:

①走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克, 海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因50克, 吗啡或者二亚甲基双氧安非他明 ( MDMA) 等苯丙胺类毒品 (甲基苯丙胺除外) 100克, 氯胺酮或者美沙酮1000克, 三唑仑或者安眠酮50千克, 咖啡因200千克或者其他毒品数量达到数量大起点的, 量刑起点为15年有期徒刑。

②走私、贩卖、运输、制造鸦片200克, 海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因10克, 吗啡或者二亚甲基双氧安非他明 ( MDMA) 等苯丙胺类毒品 (甲基苯丙胺除外) 20克, 氯胺酮或者美沙酮200克, 三唑仑或者安眠酮10千克,咖啡因50千克或者其他毒品数量达到数量较大起点的, 量刑起点为7年有期徒刑。

③走私、贩卖、运输、制造鸦片140克, 海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因7克, 吗啡或者二亚甲基双氧安非他明 ( MDMA) 等苯丙胺类毒品 (甲基苯丙胺除外) 14克, 氯胺酮或者美沙酮140克, 三唑仑或者安眠酮7000克,咖啡因35千克或者其他数量相当毒品的, 量刑起点为3年有期徒刑。

④走私、贩卖、运输、制造鸦片40克, 海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因2克, 吗啡或者二亚甲基双氧安非他明 ( MDMA) 等苯丙胺类毒品 (甲基苯丙胺除外) 4克, 氯胺酮或者美沙酮40克, 三唑仑或者安眠酮2000克, 咖啡因10千克或者其他数量相当毒品的, 量刑起点为6个月有期徒刑。

(2) 走私、贩卖、运输、制造毒品数量超过或者少于上述各档次数量标准的, 可按照下列标准相应地增加或者减少刑罚量确定基准刑:

①海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因10克以上不满50克的, 每增加5克增加9个月刑期; 7克以上不满10克的, 每增加1克增加1年刑期; 3克以上不满7克的, 每增加1克增加6个月刑期;2克以下的, 每减少1克减少3个月刑期。

②吗啡或者二亚甲基双氧安非他明 ( MDMA) 等苯丙胺类毒品 (甲基苯丙胺除外) 20克以上不满100克的, 每增加10克增加9个月刑期; 14克以上不满20克的, 每增加2克增加1年刑期; 4克以上不满14克的, 每增加2克增加6个月刑期;4克以下的, 每减少2克减少3个月刑期。

③鸦片、氯胺酮或者美沙酮200克以上不满1000克的, 每增加100克增加9个月刑期; 140克以上不满200克的, 每增加20克增加1年刑期; 40克以上不满140克的, 每增加20克增加6个月刑期; 40克以下的, 每减少20克减少3个月刑期。

④三唑仑或者安眠酮10千克以上不满50千克的, 每增加5000克增加9个月刑期; 7000克以上不满10千克的, 每增加1000克增加1年刑期; 2000克以上不满7000克的, 每增加1000克增加6个月刑期; 2000克以下的, 每减少1000克减少3个月刑期。

⑤咖啡因50千克以上不满200千克的, 每增加19千克增加9个月刑期;35千克以上不满50千克的, 每增加5000克增加1年刑期; 10千克以上不满35千克的, 每增加5000克增加6个月刑期; 10千克以下的, 每减少5000克减少3个月刑期。

(3) 有下列情形之一的, 可以增加基准刑的10%~30%: ①实施走私、贩卖、运输、制造毒品两种以上行为的; ②组织、利用、教唆未成年人、孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员及其他特殊人群走私、贩卖、运输、制造毒品, 或者向未成年人出售毒品的; ③毒品再犯的。

(4) 有下列情形之一的, 可以酌情减少基准刑的30%~50%: ①孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员及其他特殊人群被利用参与毒品犯罪的; ②受雇运输毒品的; ③毒品含量明显偏低的; ④存在数量引诱情形的。

(五) 法律链接

1. 最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释 (法释〔2016〕 8号自2016年4月11日起施行)

为依法惩治毒品犯罪, 根据《中华人民共和国刑法》的有关规定, 现就审理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品, 应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”:

(一) 可卡因五十克以上;

(二) 3, 4-亚甲二氧基甲基苯丙胺 ( MDMA) 等苯丙胺类毒品 (甲基苯丙胺除外)、吗啡一百克以上;

(三) 芬太尼一百二十五克以上;

(四) 甲卡西酮二百克以上;

(五) 二氢埃托啡十毫克以上;

(六) 哌替啶 (度冷丁) 二百五十克以上;

(七) 氯胺酮五百克以上;

(八) 美沙酮一千克以上;

(九) 曲马多、γ-羟丁酸二千克以上;

(十) 大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上;

(十一) 可待因、丁丙诺啡五千克以上;

(十二) 三唑仑、安眠酮五十千克以上;

(十三) 阿普唑仑、恰特草一百千克以上;

(十四) 咖啡因、罂粟壳二百千克以上;

(十五) 巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上;

(十六) 氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上;

(十七) 上述毒品以外的其他毒品数量大的。

国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的, 根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品, 应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”:

(一) 可卡因十克以上不满五十克;

(二) 3, 4-亚甲二氧基甲基苯丙胺 ( MDMA) 等苯丙胺类毒品 (甲基苯丙胺除外)、吗啡二十克以上不满一百克;

(三) 芬太尼二十五克以上不满一百二十五克;

(四) 甲卡西酮四十克以上不满二百克;

(五) 二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克;

(六) 哌替啶 (度冷丁) 五十克以上不满二百五十克;

(七) 氯胺酮一百克以上不满五百克;

(八) 美沙酮二百克以上不满一千克;

(九) 曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克;

(十) 大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克;

(十一) 可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克;

(十二) 三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克;

(十三) 阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克;

(十四) 咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克;

(十五) 巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克;

(十六) 氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克;

(十七) 上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

第三条在实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中, 携带枪支、弹药或者爆炸物用于掩护的, 应当认定为刑法第三百四十七条第二款第三项规定的“武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品”。枪支、弹药、爆炸物种类的认定, 依照相关司法解释的规定执行。

在实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中, 以暴力抗拒检查、拘留、逮捕, 造成执法人员死亡、重伤、多人轻伤或者具有其他严重情节的,应当认定为刑法第三百四十七条第二款第四项规定的“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕, 情节严重”。

第四条走私、贩卖、运输、制造毒品, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”:

(一) 向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的;

(二) 在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的;

(三) 向在校学生贩卖毒品的;

(四) 组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的;

(五) 国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的;

(六) 其他情节严重的情形。

第五条非法持有毒品达到刑法第三百四十八条或者本解释第二条规定的“数量较大”标准, 且具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”:

(一) 在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的;

(二) 利用、教唆未成年人非法持有毒品的;

(三) 国家工作人员非法持有毒品的;

(四) 其他情节严重的情形。

第六条包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百四十九条第一款规定的“情节严重”:

(一) 被包庇的犯罪分子依法应当判处十五年有期徒刑以上刑罚的;

(二) 包庇多名或者多次包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的;

(三) 严重妨害司法机关对被包庇的犯罪分子实施的毒品犯罪进行追究的;

(四) 其他情节严重的情形。

为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百四十九条第一款规定的“情节严重”:

(一) 为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品达到刑法第三百四十七条第二款第一项或者本解释第一条第一款规定的“数量大”标准的;

(二) 为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得的财物价值达到五万元以上的;

(三) 为多人或者多次为他人窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物的;

(四) 严重妨害司法机关对该犯罪分子实施的毒品犯罪进行追究的;

(五) 其他情节严重的情形。

包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的近亲属, 或者为其窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物, 不具有本条前两款规定的“情节严重”情形, 归案后认罪、悔罪、积极退赃, 且系初犯、偶犯, 犯罪情节轻微不需要判处刑罚的, 可以免予刑事处罚。

第七条违反国家规定, 非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品, 达到下列数量标准的, 应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节较重”:

(一) 麻黄碱 (麻黄素)、伪麻黄碱 (伪麻黄素)、消旋麻黄碱 (消旋麻黄素) 一千克以上不满五千克;

(二) 1-苯基-2-丙酮、1-苯基-2-溴-1-丙酮、3,4-亚甲基二氧苯基-2-丙酮、羟亚胺二千克以上不满十千克;

(三) 3-氧-2-苯基丁腈、邻氯苯基环戊酮、去甲麻黄碱 (去甲麻黄素)、甲基麻黄碱 (甲基麻黄素) 四千克以上不满二十千克;

(四) 醋酸酐十千克以上不满五十千克;

(五) 麻黄浸膏、麻黄浸膏粉、胡椒醛、黄樟素、黄樟油、异黄樟素、麦角酸、麦角胺、麦角新碱、苯乙酸二十千克以上不满一百千克;

(六) N-乙酰邻氨基苯酸、邻氨基苯甲酸、三氯甲烷、乙醚、哌啶五十千克以上不满二百五十千克;

(七) 甲苯、丙酮、甲基乙基酮、高锰酸钾、硫酸、盐酸一百千克以上不满五百千克;

(八) 其他制毒物品数量相当的。

违反国家规定, 非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品, 达到前款规定的数量标准最低值的百分之五十, 且具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节较重”:

(一) 曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过刑事处罚的;

(二) 二年内曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过行政处罚的;

(三) 一次组织五人以上或者多次非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品, 或者在多个地点非法生产制毒物品的;

(四) 利用、教唆未成年人非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的;

(五) 国家工作人员非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的;

(六) 严重影响群众正常生产、生活秩序的;

(七) 其他情节较重的情形。

易制毒化学品生产、经营、购买、运输单位或者个人未办理许可证明或者备案证明, 生产、销售、购买、运输易制毒化学品, 确实用于合法生产、生活需要的, 不以制毒物品犯罪论处。

第八条违反国家规定, 非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节严重”:

(一) 制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准以上, 不满最高数量标准五倍的;

(二) 达到本解释第七条第一款规定的数量标准, 且具有本解释第七条第二款第三项至第六项规定的情形之一的;

(三) 其他情节严重的情形。

违反国家规定, 非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节特别严重”:

(一) 制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准五倍以上的;

(二) 达到前款第一项规定的数量标准, 且具有本解释第七条第二款第三项至第六项规定的情形之一的;

(三) 其他情节特别严重的情形。

第九条非法种植毒品原植物, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十一条第一款第一项规定的“数量较大”:

(一) 非法种植大麻五千株以上不满三万株的;

(二) 非法种植罂粟二百平方米以上不满一千二百平方米、大麻二千平方米以上不满一万二千平方米, 尚未出苗的;

(三) 非法种植其他毒品原植物数量较大的。

非法种植毒品原植物, 达到前款规定的最高数量标准的, 应当认定为刑法第三百五十一条第二款规定的“数量大”。

第十条非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十二条规定的“数量较大”:

(一) 罂粟种子五十克以上、罂粟幼苗五千株以上的;

(二) 大麻种子五十千克以上、大麻幼苗五万株以上的;

(三) 其他毒品原植物种子或者幼苗数量较大的。

第十一条引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十三条第一款规定的“情节严重”:

(一) 引诱、教唆、欺骗多人或者多次引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的;

(二) 对他人身体健康造成严重危害的;

(三) 导致他人实施故意杀人、故意伤害、交通肇事等犯罪行为的;

(四) 国家工作人员引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的;

(五) 其他情节严重的情形。

第十二条容留他人吸食、注射毒品, 具有下列情形之一的, 应当依照刑法第三百五十四条的规定, 以容留他人吸毒罪定罪处罚:

(一) 一次容留多人吸食、注射毒品的;

(二) 二年内多次容留他人吸食、注射毒品的;

(三) 二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的;

(四) 容留未成年人吸食、注射毒品的;

(五) 以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的;

(六) 容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的;

(七) 其他应当追究刑事责任的情形。

向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品, 或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品, 符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的, 以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。

容留近亲属吸食、注射毒品, 情节显著轻微危害不大的, 不作为犯罪处理; 需要追究刑事责任的, 可以酌情从宽处罚。

第十三条依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员, 违反国家规定, 向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品, 具有下列情形之一的, 应当依照刑法第三百五十五条第一款的规定, 以非法提供麻醉药品、精神药品罪定罪处罚:

(一) 非法提供麻醉药品、精神药品达到刑法第三百四十七条第三款或者本解释第二条规定的“数量较大”标准最低值的百分之五十, 不满“数量较大”标准的;

(二) 二年内曾因非法提供麻醉药品、精神药品受过行政处罚的;

(三) 向多人或者多次非法提供麻醉药品、精神药品的;

(四) 向吸食、注射毒品的未成年人非法提供麻醉药品、精神药品的;

(五) 非法提供麻醉药品、精神药品造成严重后果的;

(六) 其他应当追究刑事责任的情形。

具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十五条第一款规定的“情节严重”:

(一) 非法提供麻醉药品、精神药品达到刑法第三百四十七条第三款或者本解释第二条规定的“数量较大”标准的;

(二) 非法提供麻醉药品、精神药品达到前款第一项规定的数量标准, 且具有前款第三项至第五项规定的情形之一的;

(三) 其他情节严重的情形。

第十四条利用信息网络, 设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法, 贩卖毒品, 非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组, 或者发布实施前述违法犯罪活动的信息,情节严重的, 应当依照刑法第二百八十七条之一的规定, 以非法利用信息网络罪定罪处罚。

实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定的行为, 同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十五条本解释自2016年4月11日起施行。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》 (法释〔2000〕 13号) 同时废止;之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的, 以本解释为准。

2. 全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要 (法〔2008〕 324号自2008年12月1日起施行)

近年来, 全国法院认真贯彻落实国家禁毒法律和政策, 始终把打击毒品犯罪作为刑事审判工作的一项重要任务, 依法严惩了一大批毒品犯罪分子,为净化社会环境, 保护公民身心健康, 维护社会和谐稳定作出了重要贡献。但是, 由于国际国内各方面因素的影响, 我国的禁毒形势仍然十分严峻。人民法院一定要从民族兴衰和国家安危的高度, 深刻认识惩治毒品犯罪的极端重要性和紧迫性, 认真贯彻执行刑法、刑事诉讼法和禁毒法的有关规定, 坚持“预防为主, 综合治理, 禁种、禁制、禁贩、禁吸并举”的禁毒工作方针, 贯彻宽严相济的刑事政策, 充分发挥刑事审判职能, 严厉打击严重毒品犯罪, 积极参与禁毒人民战争和综合治理工作, 有效遏制毒品犯罪发展蔓延的势头。

为了进一步加强毒品犯罪案件的审判工作, 依法惩治毒品犯罪, 最高人民法院于2008年9月23日至24日在辽宁省大连市召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会。最高人民法院张军副院长出席座谈会并作讲话。座谈会在2000年在南宁市召开的“全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会”及其会议纪要、 2004年在佛山市召开的“全国法院刑事审判工作座谈会”和2007年在南京市召开的“全国部分法院刑事审判工作座谈会”精神的基础上, 根据最高人民法院统一行使死刑案件核准权后毒品犯罪法律适用出现的新情况, 适应审理毒品案件尤其是毒品死刑案件的需要, 对最高人民法院“关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要” (即“南宁会议纪要” )、有关会议领导讲话和有关审理毒品犯罪案件规范性文件的相关内容进行了系统整理和归纳完善, 同时认真总结了近年来全国法院审理毒品犯罪案件的经验, 研究分析了审理毒品犯罪案件中遇到的新情况、新问题, 对人民法院审理毒品犯罪案件尤其是毒品死刑案件具体应用法律的有关问题取得了共识。现纪要如下:

一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题

刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名, 对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的, 应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名, 毒品数量不重复计算, 不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为, 但相应证据只能认定其中一种或者几种行为, 认定其他行为的证据不够确实充分的, 则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品, 认定贩卖的证据不够确实充分的, 则只定运输毒品罪。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的, 应对不同行为并列确定罪名, 累计毒品数量, 不实行数罪并罚。对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的, 不实行数罪并罚, 量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害, 依法处理。

罪名不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列, 一律以刑法条文规定的顺序表述。如对同一宗毒品制造后又走私的, 以走私、制造毒品罪定罪。下级法院在判决中确定罪名不准确的, 上级法院可以减少选择性罪名中的部分罪名或者改动罪名顺序, 在不加重原判刑罚的情况下, 也可以改变罪名, 但不得增加罪名。

对于吸毒者实施的毒品犯罪, 在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的, 如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为, 毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的, 一般不定罪处罚; 查获毒品数量达到较大以上的, 应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。

对于以贩养吸的被告人, 其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节, 酌情处理; 被告人购买了一定数量的毒品后, 部分已被其吸食的, 应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量, 已被吸食部分不计入在内。

有证据证明行为人不以牟利为目的, 为他人代购仅用于吸食的毒品, 毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的, 对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利, 变相加价贩卖毒品的, 对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的, 无论是否牟利, 都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

盗窃、抢夺、抢劫毒品的, 应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪,但不计犯罪数额, 根据情节轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的, 对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪, 依法数罪并罚。走私毒品, 又走私其他物品构成犯罪的, 以走私毒品罪和其所犯的其他走私罪分别定罪, 依法数罪并罚。

二、毒品犯罪的死刑适用问题

审理毒品犯罪案件, 应当切实贯彻宽严相济的刑事政策, 突出毒品犯罪的打击重点。必须依法严惩毒枭、职业毒犯、再犯、累犯、惯犯、主犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的毒品犯罪分子, 以及具有将毒品走私入境, 多次、大量或者向多人贩卖, 诱使多人吸毒, 武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕, 或者参与有组织的国际贩毒活动等情节的毒品犯罪分子。对其中罪行极其严重依法应当判处死刑的, 必须坚决依法判处死刑。

毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节, 但不是唯一情节。对被告人量刑时, 特别是在考虑是否适用死刑时, 应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素,做到区别对待。近期, 审理毒品犯罪案件掌握的死刑数量标准, 应当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要, 并参照最高人民法院复核的毒品死刑案件的典型案例, 恰当把握。量刑既不能只片面考虑毒品数量, 不考虑犯罪的其他情节, 也不能只片面考虑其他情节, 而忽视毒品数量。

对虽然已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准, 但是具有法定、酌定从宽处罚情节的被告人, 可以不判处死刑; 反之, 对毒品数量接近实际掌握的判处死刑的数量标准, 但具有从重处罚情节的被告人, 也可以判处死刑。毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准, 既有从重处罚情节, 又有从宽处罚情节的, 应当综合考虑各方面因素决定刑罚, 判处死刑立即执行应当慎重。

有些毒品犯罪案件, 往往由于毒品、毒资等证据已不存在, 导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时, 只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合, 并且完全排除诱供、逼供、串供等情形, 被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的, 对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。

三、运输毒品罪的刑罚适用问题

对于运输毒品犯罪, 要注意重点打击指使、雇佣他人运输毒品的犯罪分子和接应、接货的毒品所有者、买家或者卖家。对于运输毒品犯罪集团首要分子, 组织、指使、雇佣他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯, 以及具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际毒品犯罪、以运输毒品为业、多次运输毒品或者其他严重情节的, 应当按照刑法、有关司法解释和司法实践实际掌握的数量标准, 从严惩处, 依法应判处死刑的必须坚决判处死刑。

毒品犯罪中, 单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点, 且情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员, 只是为了赚取少量运费而为他人运输毒品, 他们不是毒品的所有者、买家或者卖家,与幕后的组织、指使、雇佣者相比, 在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位, 所起作用和主观恶性相对较小, 社会危害性也相对较小。因此, 对于运输毒品犯罪中的这部分人员, 在量刑标准的把握上, 应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别, 不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。

对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪, 又系初犯、偶犯的, 可以从轻处罚, 即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准, 也可以不判处死刑立即执行。

毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准, 不能证明被告人系受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪的, 可以依法判处重刑直至死刑。

四、制造毒品的认定与处罚问题

鉴于毒品犯罪分子制造毒品的手段复杂多样、不断翻新, 采用物理方法加工、配制毒品的情况大量出现, 有必要进一步准确界定制造毒品的行为、方法。制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为, 也包括以改变毒品成分和效用为目的, 用混合等物理方法加工、配制毒品的行为, 如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者, 或者为了增重, 对毒品掺杂使假, 添加或者去除其他非毒品物质, 不属于制造毒品的行为。

已经制成毒品, 达到实际掌握的死刑数量标准的, 可以判处死刑; 数量特别巨大的, 应当判处死刑。已经制造出粗制毒品或者半成品的, 以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原材料, 开始着手制造毒品, 但尚未制造出粗制毒品或者半成品的, 以制造毒品罪的未遂论处。

五、毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题

鉴于大量掺假毒品和成分复杂的新类型毒品不断出现, 为做到罪刑相当、罚当其罪, 保证毒品案件的审判质量, 并考虑目前毒品鉴定的条件和现状,对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件, 应当根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》, 作出毒品含量鉴定; 对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的, 亦应当作出毒品含量鉴定。

对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物, 应进一步作成分鉴定, 确定所含的不同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的, 应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类; 不含海洛因、甲基苯丙胺的, 应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类; 如果毒性相当或者难以确定毒性大小的, 以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类, 并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品, 按照刑法、司法解释等规定适用刑罚; 对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品, 有条件折算为海洛因的, 参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》, 折算成海洛因的数量后适用刑罚。

对于国家管制的精神药品和麻醉药品, 刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准, 也不具备折算条件的, 应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度, 综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。因条件限制不能确定的, 可以参考涉案毒品非法交易的价格因素等, 决定对被告人适用的刑罚, 但一般不宜判处死刑立即执行。

六、特情介入案件的处理问题

运用特情侦破毒品案件, 是依法打击毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的毒品案件, 要区别不同情形予以分别处理。

对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者, 采取特情贴靠、接洽而破获的案件, 不存在犯罪引诱, 应当依法处理。

对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件, 在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时, 要留有余地。

对被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的, 参照上述原则依法处理。

七、毒品案件的立功问题

共同犯罪中同案犯的基本情况, 包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息, 属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的, 不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的, 例如, 经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯; 被告人带领公安人员抓获了同案犯; 被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索, 有关机关据此抓获了同案犯; 被告人交代了与同案犯的联系方式, 又按要求与对方联络, 积极协助公安机关抓获了同案犯等, 属于协助司法机关抓获同案犯, 应认定为立功。

八、毒品再犯问题

根据刑法第三百五十六条规定, 只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑, 不论是在刑罚执行完毕后, 还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间, 又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的, 都是毒品再犯,应当从重处罚。

因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子, 在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的,应当在对其所犯新的毒品犯罪适用刑法第三百五十六条从重处罚的规定确定刑罚后, 再依法数罪并罚。

对同时构成累犯和毒品再犯的被告人, 应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。

九、毒品案件的共同犯罪问题

毒品犯罪中, 部分共同犯罪人未到案, 如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪, 或者能够认定为主犯或者从犯的, 应当依法认定。没有实施毒品犯罪的共同故意, 仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上下家, 不构成共同犯罪, 但为了诉讼便利可并案审理。审理毒品共同犯罪案件应当注意以下几个方面的问题:

一是要正确区分主犯和从犯。区分主犯和从犯, 应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面, 比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中, 为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯; 起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的,应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的, 不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯, 甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯,无论主犯是否到案, 均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。

二是要正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数量。对于毒品犯罪集团的首要分子, 应按集团毒品犯罪的总数量处罚; 对一般共同犯罪的主犯, 应按其所参与的或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚; 对于从犯, 应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。

三是要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。不同案件不能简单类比, 一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一案件的主犯参与犯罪的毒品数量大, 但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。共同犯罪中能分清主从犯的, 不能因为涉案的毒品数量特别巨大, 就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚, 一律判处重刑甚至死刑。对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的, 处罚上也应做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别, 主观恶性和人身危险性方面的差异, 对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚。

十、主观明知的认定问题

毒品犯罪中, 判断被告人对涉案毒品是否明知, 不能仅凭被告人供述,而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据, 结合被告人的年龄、阅历、智力等情况, 进行综合分析判断。

具有下列情形之一, 被告人不能做出合理解释的, 可以认定其“明知”是毒品, 但有证据证明确属被蒙骗的除外: (1) 执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时, 要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物, 并告知其法律责任, 而行为人未如实申报, 在其携带的物品中查获毒品的; (2) 以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段, 逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的; (3) 执法人员检查时, 有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为, 在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的; (4) 体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的; (5) 为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品, 从中查获毒品的; (6) 采用高度隐蔽的方式携带、运输物品, 从中查获毒品的; (7) 采用高度隐蔽的方式交接物品, 明显违背合法物品惯常交接方式, 从中查获毒品的; (8) 行程路线故意绕开检查站点, 在其携带、运输的物品中查获毒品的; (9) 以虚假身份或者地址办理托运手续, 在其托运的物品中查获毒品的; (10) 有其他证据足以认定行为人应当知道的。

十一、毒品案件的管辖问题

毒品犯罪的地域管辖, 应当依照刑事诉讼法的有关规定, 实行以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。考虑到毒品犯罪的特殊性和毒品犯罪侦查体制,“犯罪地”不仅可以包括犯罪预谋地、毒资筹集地、交易进行地、运输途经地以及毒品生产地, 也包括毒资、毒赃和毒品藏匿地、转移地、走私或者贩运毒品目的地等。 “被告人居住地”, 不仅包括被告人常住地和户籍所在地, 也包括其临时居住地。

对于已进入审判程序的案件, 被告人及其辩护人提出管辖异议, 经审查异议成立的, 或者受案法院发现没有管辖权, 而案件由本院管辖更适宜的,受案法院应当报请与有管辖权的法院共同的上级法院依法指定本院管辖。

十二、特定人员参与毒品犯罪问题

近年来, 一些毒品犯罪分子为了逃避打击, 雇佣孕妇、哺乳期妇女、急性传染病人、残疾人或者未成年人等特定人员进行毒品犯罪活动, 成为影响我国禁毒工作成效的突出问题。对利用、教唆特定人员进行毒品犯罪活动的组织、策划、指挥和教唆者, 要依法严厉打击, 该判处重刑直至死刑的, 坚决依法判处重刑直至死刑。对于被利用、被诱骗参与毒品犯罪的特定人员,可以从宽处理。

要积极与检察机关、公安机关沟通协调, 妥善解决涉及特定人员的案件管辖、强制措施、刑罚执行等问题。对因特殊情况依法不予羁押的, 可以依法采取取保候审、监视居住等强制措施, 并根据被告人具体情况和案情变化及时变更强制措施; 对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯, 符合刑事诉讼法第二百一十四条规定情形的, 可以暂予监外执行。

十三、毒品案件财产刑的适用和执行问题

刑法对毒品犯罪规定了并处罚金或者没收财产刑, 司法实践中应当依法充分适用。不仅要依法追缴被告人的违法所得及其收益, 还要严格依法判处被告人罚金刑或者没收财产刑, 不能因为被告人没有财产, 或者其财产难以查清、难以分割或者难以执行, 就不依法判处财产刑。

要采取有力措施, 加大财产刑执行力度。要加强与公安机关、检察机关的协作, 对毒品犯罪分子来源不明的巨额财产, 依法及时采取查封、扣押、冻结等措施, 防止犯罪分子及其亲属转移、隐匿、变卖或者洗钱, 逃避依法追缴。要加强不同地区法院之间的相互协作配合。毒品犯罪分子的财产在异地的, 第一审人民法院可以委托财产所在地人民法院代为执行。要落实和运用有关国际禁毒公约规定, 充分利用国际刑警组织等渠道, 最大限度地做好境外追赃工作。

3. 全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要 (法〔2015〕 129号自2015年5月18日起施行)

为深入学习习近平总书记等中央领导同志关于禁毒工作的重要指示批示精神, 贯彻落实《中共中央国务院关于加强禁毒工作的意见》和全国禁毒工作会议精神, 进一步统一思想认识, 提高毒品犯罪审判工作水平, 推动人民法院禁毒工作取得更大成效, 最高人民法院于2014年12月11日至12日在湖北省武汉市召开了全国法院毒品犯罪审判工作座谈会。出席会议的有各省、自治区、直辖市高级人民法院、解放军军事法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院主管刑事审判工作的副院长、刑事审判庭庭长及部分中级人民法院主管刑事审判工作的副院长。最高人民法院副院长李少平出席会议并讲话。

会议传达学习了中央对禁毒工作的一系列重大决策部署, 总结了近年来人民法院禁毒工作取得的成绩和存在的问题, 分析了当前我国毒品犯罪的总体形势和主要特点, 明确了继续依法从严惩处毒品犯罪的审判指导思想, 研究了毒品犯罪审判中遇到的若干法律适用问题, 并对当前和今后一个时期人民法院的禁毒工作作出具体安排部署。现纪要如下:

一、关于进一步加强人民法院禁毒工作的总体要求

禁毒工作关系国家安危、民族兴衰和人民福祉, 厉行禁毒是党和政府的一贯立场和坚决主张。近年来, 在党中央的高度重视和坚强领导下, 各地区、各有关部门按照国家禁毒委员会的统一部署, 深入开展禁毒人民战争, 全面落实综合治理措施, 有效遏制了毒品问题快速发展蔓延的势头, 禁毒工作取得了阶段性成效。 2014年6月, 中央政治局常委会议、国务院常务会议分别听取禁毒工作专题汇报, 习近平总书记、李克强总理分别对禁毒工作作出重要指示批示。中共中央、国务院首次印发了《关于加强禁毒工作的意见》, 并下发了贯彻落实分工方案。国家禁毒委员会制定了《禁毒工作责任制》, 并召开全国禁毒工作会议对全面加强禁毒工作作出部署。

依法审理毒品犯罪案件, 积极参与禁毒工作是人民法院肩负的一项重要职责任务。长期以来, 全国各级人民法院认真贯彻落实中央和国家禁毒委员会的决策部署, 扎实履行刑事审判职责, 坚持依法从严惩处毒品犯罪, 大力加强禁毒法制建设, 积极参与禁毒综合治理, 各项工作均取得显著成效, 为全面、深入推进禁毒工作提供了有力司法保障。同时, 应当清醒地看到, 受国际毒潮持续泛滥和国内多种因素影响, 当前和今后一个时期, 我国仍将处于毒品问题加速蔓延期、毒品犯罪高发多发期、毒品治理集中攻坚期, 禁毒斗争形势严峻复杂, 禁毒工作任务十分艰巨。加强禁毒工作, 治理毒品问题,对深入推进平安中国、法治中国建设, 维护国家长治久安, 保障人民群众幸福安康, 实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的中国梦, 具有重要意义。各级人民法院要从维护重要战略机遇期国家安全和社会稳定的政治高度, 充分认识毒品问题的严峻性、长期性和禁毒工作的艰巨性、复杂性,切实增强做好禁毒工作的责任感、使命感和紧迫感。要认真学习领会、坚决贯彻落实党中央对禁毒工作的一系列重大决策部署和全国禁毒工作会议精神,切实采取有力措施, 进一步加强人民法院禁毒工作。

一是毫不动摇地坚持依法从严惩处毒品犯罪。充分发挥审判职能作用,依法运用刑罚惩治毒品犯罪, 是治理毒品问题的重要手段, 也是人民法院参与禁毒斗争的主要方式。面对严峻的毒品犯罪形势, 各级人民法院要继续坚持依法从严惩处毒品犯罪的指导思想。要继续依法严惩走私、制造毒品和大宗贩卖毒品等源头性犯罪, 严厉打击毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子, 该判处重刑和死刑的坚决依法判处。要加大对制毒物品犯罪、多次零包贩卖毒品、引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒及非法持有毒品等犯罪的惩处力度, 严惩向农村地区贩卖毒品及国家工作人员实施的毒品犯罪。要更加注重从经济上制裁毒品犯罪, 依法追缴犯罪分子违法所得, 充分适用罚金刑、没收财产刑并加大执行力度, 依法从严惩处涉毒洗钱犯罪和为毒品犯罪提供资金的犯罪。要严厉打击因吸毒诱发的杀人、伤害、抢劫、以危险方法危害公共安全等次生犯罪。要规范和限制毒品犯罪的缓刑适用, 从严把握毒品罪犯减刑条件, 严格限制严重毒品罪犯假释, 确保刑罚执行效果。同时, 为全面发挥刑罚功能, 也要贯彻好宽严相济刑事政策, 突出打击重点, 体现区别对待。对于罪行较轻, 或者具有从犯、自首、立功、初犯等法定、酌定从宽处罚情节的毒品犯罪分子, 根据罪刑相适应原则, 依法给予从宽处罚, 以分化瓦解毒品犯罪分子, 预防和减少毒品犯罪。要牢牢把握案件质量这条生命线, 既要考虑到毒品犯罪隐蔽性强、侦查取证难度大的现实情况, 也要严格贯彻证据裁判原则, 引导取证、举证工作围绕审判工作的要求展开, 切实发挥每一级审判程序的职能作用, 确保案件办理质量。对于拟判处被告人死刑的毒品犯罪案件, 在证据质量上要始终坚持最高的标准和最严的要求。

二是深入推进毒品犯罪审判规范化建设。各级人民法院要结合审判工作实际, 积极开展调查研究, 不断总结经验, 及时发现并解决审判中遇到的突出法律适用问题。各高、中级人民法院要加大审判指导力度, 在做好毒品犯罪审判工作的同时, 通过编发典型案例、召开工作座谈会等形式, 不断提高辖区法院毒品犯罪审判工作水平。最高人民法院对于复核毒品犯罪死刑案件中发现的问题, 要继续通过随案附函、集中通报、发布典型案例等形式, 加强审判指导; 对于毒品犯罪法律适用方面存在的突出问题, 要适时制定司法解释或规范性文件, 统一法律适用; 对于需要与公安、检察机关共同解决的问题, 要加强沟通、协调, 必要时联合制发规范性文件; 对于立法方面的问题, 要继续提出相关立法建议, 推动禁毒法律的修改完善。

三是不断完善毒品犯罪审判工作机制。各级人民法院要严格落实禁毒工作责任, 按照《禁毒工作责任制》的要求和同级禁毒委员会的部署认真开展工作, 将禁毒工作列入本单位整体工作规划, 制定年度工作方案, 抓好贯彻落实。要进一步加强专业审判机构建设, 各高级人民法院要确定专门承担毒品犯罪审判指导任务的审判庭, 毒品犯罪相对集中地区的高、中级人民法院可以根据当地实际和工作需要, 探索确立专门承担毒品犯罪审判工作的合议庭或者审判庭。要建立健全业务学习、培训机制, 通过举办业务培训班、组织交流研讨会等多种形式, 不断提高毒品犯罪审判队伍专业化水平。要推动与相关职能部门建立禁毒长效合作机制, 在中央层面和毒品犯罪集中地区建立公检法三机关打击毒品犯罪联席会议制度, 探索建立重大毒品犯罪案件信息通报、反馈机制, 提升打击毒品犯罪的合力。

四是加大参与禁毒综合治理工作力度。要充分利用有利时机集中开展禁毒宣传, 最高人民法院和毒品犯罪高发地区的高级人民法院要将“6·26”国际禁毒日新闻发布会制度化, 并利用网络、平面等媒体配合报道, 向社会公众介绍人民法院毒品犯罪审判及禁毒综合治理工作情况, 公布毒品犯罪典型案例。要加强日常禁毒法制宣传, 充分利用审判资源优势, 通过庭审直播、公开宣判、举办禁毒法制讲座、建立禁毒对象帮教制度、与社区、学校、团体建立禁毒协作机制等多种形式, 广泛、深入地开展禁毒宣传教育活动。要突出宣传重点, 紧紧围绕青少年群体和合成毒品滥用问题, 有针对性地组织开展宣传教育工作, 增强人民群众自觉抵制毒品的意识和能力。要延伸审判职能, 针对毒品犯罪审判中发现的治安隐患和社会管理漏洞, 及时向有关职能部门提出加强源头治理、强化日常管控的意见和建议, 推动构建更为严密的禁毒防控体系。

二、关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题

会议认为, 2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》) 较好地解决了办理毒品犯罪案件面临的一些突出法律适用问题, 其中大部分规定在当前的审判实践中仍有指导意义, 应当继续参照执行。同时, 随着毒品犯罪形势的发展变化, 近年来出现了一些新情况、新问题, 需要加以研究解决。与会代表对审判实践中反映较为突出, 但《大连会议纪要》没有作出规定, 或者规定不尽完善的毒品犯罪法律适用问题进行了认真研究讨论, 就下列问题取得了共识。

(一) 罪名认定问题

贩毒人员被抓获后, 对于从其住所、车辆等处查获的毒品, 一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖, 其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的, 依法定罪处罚。

吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获, 没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪, 毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的, 以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获, 没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪, 毒品数量达到较大以上的, 以运输毒品罪定罪处罚。

行为人为吸毒者代购毒品, 在运输过程中被查获, 没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪, 毒品数量达到较大以上的, 对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费” “劳务费”, 或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的, 应视为从中牟利, 属于变相加价贩卖毒品, 以贩卖毒品罪定罪处罚。

购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品, 没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪, 毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的, 一般以非法持有毒品罪定罪处罚。代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收, 没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意, 毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的, 对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

行为人利用信息网络贩卖毒品、在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂、传授制造毒品等犯罪的方法, 构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的, 依法定罪处罚。行为人开设网站、利用网络聊天室等组织他人共同吸毒, 构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪的,依法定罪处罚。

(二) 共同犯罪认定问题

办理贩卖毒品案件, 应当准确认定居间介绍买卖毒品行为, 并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位, 发挥介绍联络作用, 通常与交易一方构成共同犯罪, 但不以牟利为要件; 居中倒卖者属于毒品交易主体, 与前后环节的交易对象是上下家关系, 直接参与毒品交易并从中获利。居间介绍者受贩毒者委托, 为其介绍联络购毒者的, 与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪; 明知购毒者以贩卖为目的购买毒品, 受委托为其介绍联络贩毒者的, 与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪; 受以吸食为目的的购毒者委托, 为其介绍联络贩毒者, 毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的, 一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪; 同时与贩毒者、购毒者共谋, 联络促成双方交易的, 通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为, 对促成交易起次要、辅助作用的, 应当认定为从犯;对于以居间介绍者的身份介入毒品交易, 但在交易中超出居间介绍者的地位,对交易的发起和达成起重要作用的被告人, 可以认定为主犯。

(三) 毒品数量认定问题

对于有吸毒情节的贩毒人员, 一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量, 量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节; 购买的毒品数量无法查明的, 按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量; 确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的, 不应计入其贩毒数量。

办理毒品犯罪案件, 无论毒品纯度高低, 一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量, 并据此确定适用的法定刑幅度, 但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的, 量刑时可以酌情考虑。

制造毒品案件中, 毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量, 对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定, 可以根据其毒品成分的含量、外观形态, 结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断, 必要时可以听取鉴定机构的意见。

(四) 死刑适用问题

当前, 我国毒品犯罪形势严峻, 审判工作中应当继续坚持依法从严惩处毒品犯罪的指导思想, 充分发挥死刑对于预防和惩治毒品犯罪的重要作用。要继续按照《大连会议纪要》的要求, 突出打击重点, 对罪行极其严重、依法应当判处死刑的被告人, 坚决依法判处。同时, 应当全面、准确贯彻宽严相济刑事政策, 体现区别对待, 做到罚当其罪, 量刑时综合考虑毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性及当地的禁毒形势等因素, 严格审慎地决定死刑适用, 确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。

1. 运输毒品犯罪的死刑适用

对于运输毒品犯罪, 应当继续按照《大连会议纪要》的有关精神, 重点打击运输毒品犯罪集团首要分子, 组织、指使、雇用他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯, 以及具有武装掩护运输毒品、以运输毒品为业、多次运输毒品等严重情节的被告人, 对其中依法应当判处死刑的, 坚决依法判处。

2. 毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用

毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准, 依法应当适用死刑的, 要尽量区分主犯间的罪责大小,一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑; 各共同犯罪人地位作用相当,或者罪责大小难以区分的, 可以不判处被告人死刑; 二名主犯的罪责均很突出, 且均具有法定从重处罚情节的, 也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异, 判处二人死刑要特别慎重。涉案毒品数量达到巨大以上, 二名以上主犯的罪责均很突出, 或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节, 判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则, 并有利于全案量刑平衡的, 可以依法判处。

对于部分共同犯罪人未到案的案件, 在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重, 即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的,可以依法判处在案被告人死刑; 在案被告人的罪行不足以判处死刑, 或者共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑的, 不能因为共同犯罪人未到案而对在案被告人适用死刑; 在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定, 进而影响准确适用死刑的, 不应对在案被告人判处死刑。

一案中有多名共同犯罪人、上下家针对同宗毒品实施犯罪的, 可以综合运用上述毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用原则予以处理。

办理毒品犯罪案件, 应当尽量将共同犯罪案件或者密切关联的上下游案件进行并案审理; 因客观原因造成分案处理的, 办案时应当及时了解关联案件的审理进展和处理结果, 注重量刑平衡。

3. 新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用

甲基苯丙胺片剂 (俗称“麻古”等) 是以甲基苯丙胺为主要毒品成分的混合型毒品, 其甲基苯丙胺含量相对较低, 危害性亦有所不同。为体现罚当其罪, 甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准一般可以按照甲基苯丙胺 (冰毒) 的2倍左右掌握, 具体可以根据当地的毒品犯罪形势和涉案毒品含量等因素确定。

涉案毒品为氯胺酮 (俗称“K粉” ) 的, 结合毒品数量、犯罪性质、情节及危害后果等因素, 对符合死刑适用条件的被告人可以依法判处死刑。综合考虑氯胺酮的致瘾癖性、滥用范围和危害性等因素, 其死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。

涉案毒品为其他滥用范围和危害性相对较小的新类型、混合型毒品的,一般不宜判处被告人死刑。但对于司法解释、规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准, 且涉案毒品数量特别巨大, 社会危害大, 不判处死刑难以体现罚当其罪的, 必要时可以判处被告人死刑。

(五) 缓刑、财产刑适用及减刑、假释问题

对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑适用条件。对于毒品再犯, 一般不得适用缓刑。对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人, 因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人, 实施引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪的被告人, 应当严格限制缓刑适用。

办理毒品犯罪案件, 应当依法追缴犯罪分子的违法所得, 充分发挥财产刑的作用, 切实加大对犯罪分子的经济制裁力度。对查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息, 经查确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,如购毒款、供犯罪所用的本人财物、毒品犯罪所得的财物及其收益等, 应当判决没收, 但法律另有规定的除外。判处罚金刑时, 应当结合毒品犯罪的性质、情节、危害后果及被告人的获利情况、经济状况等因素合理确定罚金数额。对于决定并处没收财产的毒品犯罪, 判处被告人有期徒刑的, 应当按照上述确定罚金数额的原则确定没收个人部分财产的数额; 判处无期徒刑的,可以并处没收个人全部财产; 判处死缓或者死刑的, 应当并处没收个人全部财产。

对于具有毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等情节的毒品罪犯, 应当从严掌握减刑条件, 适当延长减刑起始时间、间隔时间, 严格控制减刑幅度,延长实际执行刑期。对于刑法未禁止假释的前述毒品罪犯, 应当严格掌握假释条件。

(六) 累犯、毒品再犯问题

累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节, 即使本次毒品犯罪情节较轻, 也要体现从严惩处的精神。尤其对于曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯、刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯, 以及在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯, 应当严格体现从重处罚。

对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人, 在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款, 但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人, 量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。

(七) 非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题

行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的, 以贩卖毒品罪定罪处罚。

行为人出于医疗目的, 违反有关药品管理的国家规定, 非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品, 扰乱市场秩序, 情节严重的, 以非法经营罪定罪处罚。

4. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见 (公通字〔2007〕 84号自2007年12月18日起施行)

一、关于毒品犯罪案件的管辖问题

根据刑事诉讼法的规定, 毒品犯罪案件的地域管辖, 应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。

“犯罪地”包括犯罪预谋地, 毒资筹集地, 交易进行地, 毒品生产地, 毒资、毒赃和毒品的藏匿地、转移地, 走私或者贩运毒品的目的地以及犯罪嫌疑人被抓获地等。

“被告人居住地”包括被告人常住地、户籍地及其临时居住地。

对怀孕、哺乳期妇女走私、贩卖、运输毒品案件, 查获地公安机关认为移交其居住地管辖更有利于采取强制措施和查清犯罪事实的, 可以报请共同的上级公安机关批准, 移送犯罪嫌疑人居住地公安机关办理, 查获地公安机关应继续配合。

公安机关对侦办跨区域毒品犯罪案件的管辖权有争议的, 应本着有利于查清犯罪事实, 有利于诉讼, 有利于保障案件侦查安全的原则, 认真协商解决。经协商无法达成一致的, 报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省 (自治区、直辖市) 重大毒品案件, 必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。

为保证及时结案, 避免超期羁押, 人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件, 人民法院对于已进入审判程序的案件, 被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的, 受案人民检察院、人民法院经审可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖, 不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。

二、关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题

走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”, 是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一, 并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的, 可以认定其“应当知道”, 但有证据证明确属被蒙骗的除外:

(一) 执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时, 要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物, 并告知其法律责任, 而行为人未如实申报, 在其所携带的物品内查获毒品的;

(二) 以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查, 在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;

(三) 执法人员检查时, 有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为, 在其携带或丢弃的物品中查获毒品的;

(四) 体内藏匿毒品的;

(五) 为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;

(六) 采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;

(七) 采用高度隐蔽的方式交接毒品, 明显违背合法物品惯常交接方式的;

(八) 其他有证据足以证明行为人应当知道的。

三、关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题

(一) 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品, 应当认定为刑法第三百四十七条第二款第 (一) 项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”:

1. 二亚甲基双氧安非他明 ( MDMA) 等苯丙胺类毒品 (甲基苯丙胺除外) 一百克以上;

2. 氯胺酮、美沙酮一千克以上;

3. 三唑仑、安眠酮五十千克以上;

4. 氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上;

5. 上述毒品以外的其他毒品数量大的。

(二) 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品, 应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”:

1. 二亚甲基双氧安非他明 ( MDMA) 等苯丙胺类毒品 (甲基苯丙胺除外) 二十克以上不满一百克的;

2. 氯胺酮、美沙酮二百克以上不满一千克的;

3. 三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克的;

4. 氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克的;

5. 上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

(三) 走私、贩卖、运输、制造下列毒品, 应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”:

1. 二亚甲基双氧安非他明 ( MDMA) 等苯丙胺类毒品 (甲基苯丙胺除外) 不满二十克的;

2. 氯胺酮、美沙酮不满二百克的;

3. 三唑仑、安眠酮不满十千克的;

4. 氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮不满一百千克的;

5. 上述毒品以外的其他少量毒品的。

(四) 上述毒品品种包括其盐和制剂。毒品鉴定结论中毒品品名的认定应当以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部最新发布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》为依据。

四、关于死刑案件的毒品含量鉴定问题

可能判处死刑的毒品犯罪案件, 毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。

5. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于规范毒品名称表述若干问题的意见 (法〔2014〕 224号自2014年8月20日起施行)

为进一步规范毒品犯罪案件办理工作, 现对毒品犯罪案件起诉意见书、起诉书、刑事判决书、刑事裁定书中的毒品名称表述问题提出如下规范意见。

一、规范毒品名称表述的基本原则

(一) 毒品名称表述应当以毒品的化学名称为依据, 并与刑法、司法解释及相关规范性文件中的毒品名称保持一致。刑法、司法解释等没有规定的,可以参照《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》中的毒品名称进行表述。

(二) 对于含有二种以上毒品成分的混合型毒品, 应当根据其主要毒品成分和具体形态认定毒品种类、确定名称。混合型毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的, 一般应当以海洛因、甲基苯丙胺确定其毒品种类; 不含海洛因、甲基苯丙胺, 或者海洛因、甲基苯丙胺的含量极低的, 可以根据其中定罪量刑数量标准较低且所占比例较大的毒品成分确定其毒品种类。混合型毒品成分复杂的, 可以用括号注明其中所含的一至二种其他毒品成分。

(三) 为体现与犯罪嫌疑人、被告人供述的对应性, 对于犯罪嫌疑人、被告人供述的毒品常见俗称, 可以在文书中第一次表述该类毒品时用括号注明。

二、几类毒品的名称表述

(一) 含甲基苯丙胺成分的毒品

1. 对于含甲基苯丙胺成分的晶体状毒品, 应当统一表述为甲基苯丙胺(冰毒), 在下文中再次出现时可以直接表述为甲基苯丙胺。

2. 对于以甲基苯丙胺为主要毒品成分的片剂状毒品, 应当统一表述为甲基苯丙胺片剂。如果犯罪嫌疑人、被告人供述为“麻古” “麻果”或者其他俗称的, 可以在文书中第一次表述该类毒品时用括号注明, 如表述为甲基苯丙胺片剂 (俗称“麻古” ) 等。

3. 对于含甲基苯丙胺成分的液体、固液混合物、粉末等, 应当根据其毒品成分和具体形态进行表述, 如表述为含甲基苯丙胺成分的液体、含甲基苯丙胺成分的粉末等。

(二) 含氯胺酮成分的毒品

1. 对于含氯胺酮成分的粉末状毒品, 应当统一表述为氯胺酮。如果犯罪嫌疑人、被告人供述为“K粉”等俗称的, 可以在文书中第一次表述该类毒品时用括号注明, 如表述为氯胺酮 (俗称“K粉” ) 等。

2. 对于以氯胺酮为主要毒品成分的片剂状毒品, 应当统一表述为氯胺酮片剂。

3. 对于含氯胺酮成分的液体、固液混合物等, 应当根据其毒品成分和具体形态进行表述, 如表述为含氯胺酮成分的液体、含氯胺酮成分的固液混合物等。

(三) 含MDMA等成分的毒品

对于以MDMA、 MDA、 MDEA等致幻性苯丙胺类兴奋剂为主要毒品成分的丸状、片剂状毒品, 应当根据其主要毒品成分的中文化学名称和具体形态进行表述, 并在文书中第一次表述该类毒品时用括号注明下文中使用的英文缩写简称, 如表述为3, 4-亚甲二氧基甲基苯丙胺片剂 (以下简称MDMA片剂) 、 3, 4-亚甲二氧基苯丙胺片剂 (以下简称MDA片剂) 、 3, 4-亚甲二氧基乙基苯丙胺片剂 (以下简称MDEA片剂) 等。如果犯罪嫌疑人、被告人供述为“摇头丸”等俗称的, 可以在文书中第一次表述该类毒品时用括号注明,如表述为3, 4-亚甲二氧基甲基苯丙胺片剂 (以下简称 MDMA 片剂, 俗称“摇头丸” ) 等。

(四) “神仙水”类毒品

对于俗称“神仙水”的液体状毒品, 应当根据其主要毒品成分和具体形态进行表述。毒品成分复杂的, 可以用括号注明其中所含的一至二种其他毒品成分, 如表述为含氯胺酮 (咖啡因、地西泮等) 成分的液体等。如果犯罪嫌疑人、被告人供述为“神仙水”等俗称的, 可以在文书中第一次表述该类毒品时用括号注明, 如表述为含氯胺酮 (咖啡因、地西泮等) 成分的液体(俗称“神仙水” ) 等。

(五) 大麻类毒品

对于含四氢大麻酚、大麻二酚、大麻酚等天然大麻素类成分的毒品, 应当根据其外形特征分别表述为大麻叶、大麻脂、大麻油或者大麻烟等。

6. 最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释 (法释〔2000〕 13号自2000年6月10日起施行) (本解释已失效, 仅供参考)

为依法严惩毒品犯罪, 根据刑法分则第六章第七节的规定, 现就审理毒品案件定罪量刑标准有关问题解释如下:

第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品, 应当认定为刑法第三百四十七条第二款第 (一) 项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”:

(一) 苯丙胺类毒品 (甲基苯丙胺除外) 一百克以上;

(二) 大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上;

(三) 可卡因五十克以上;

(四) 吗啡一百克以上;

(五) 度冷丁 (杜冷丁) 二百五十克以上 (针剂100mg/支规格的二千五百支以上, 50mg/支规格的五千支以上; 片剂25mg/片规格的一万片以上, 50mg/片规格的五千片以上) ;

(六) 盐酸二氢埃托啡十毫克以上 (针剂或者片剂20μg/支、片规格的五百支、片以上);

(七) 咖啡因二百千克以上;

(八) 罂粟壳二百千克以上;

(九) 上述毒品以外的其他毒品数量大的。

第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品, 应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”:

(一) 苯丙胺类毒品 (甲基苯丙胺除外) 二十克以上不满一百克;

(二) 大麻油一千克以上不满五千克, 大麻脂二千克以上不满十千克, 大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克;

(三) 可卡因十克以上不满五十克;

(四) 吗啡二十克以上不满一百克;

(五) 度冷丁 (杜冷丁) 五十克以上不满二百五十克 (针剂100mg/支规格的五百支以上不满二千五百支, 50mg/支规格的一千支以上不满五千支; 片剂25mg/片规格的二千片以上不满一万片, 50mg/片规格的一千片以上不满五千片);

(六) 盐酸二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克 (针剂或者片剂20μg/支、片规格的一百支、片以上不满五百支、片);

(七) 咖啡因五十千克以上不满二百千克;

(八) 罂粟壳五十千克以上不满二百千克;

(九) 上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

第三条具有下列情形之一的, 可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”:

(一) 走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的;

(二) 国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品;

(三) 在戒毒监管场所贩卖毒品的;

(四) 向多人贩毒或者多次贩毒的;

(五) 其他情节严重的行为。

第四条违反国家规定, 非法运输、携带进出境或在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂达到下列数量标准的, 依照刑法第三百五十条第一款的规定定罪处罚:

(一) 麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂五千克以上不满五十千克;麻黄浸膏、麻黄浸膏粉一百千克以上不满一千千克;

(二) 醋酸酐、三氯甲烷二百千克以上不满二千千克;

(三) 乙醚四百千克以上不满三千千克;

(四) 上述原料或者配剂以外其他相当数量的用于制造毒品的原料或者配剂。

违反国家规定, 非法运输、携带进出境或者在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂, 超过前款所列数量标准的, 应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“数量大”。

第五条非法种植大麻五千株以上不满三万株, 应当认定为刑法第三百五十一条第一款第 (一) 项规定的非法种植大麻“数量较大”; 非法种植大麻三万株以上, 应当认定为刑法第三百五十一条第二款规定的非法种植大麻“数量大”。

7. 最高人民法院研究室关于被告人对不同种毒品实施同一犯罪行为是否按比例折算成一种毒品予以累加后量刑的答复 (法研〔2009〕 146 号自2009年8月17日起施行)

四川省高级人民法院:

你院川高法〔2009〕 390号《关于被告人对不同种毒品实施同一犯罪行为是否按比例折算成一种毒品予以累加后量刑的请示》收悉。经研究, 答复如下:

根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定, 对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的, 不实行数罪并罚, 量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害, 依法处理。故同意你院处理意见。

此复。

8. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见 (法发〔2012〕 12号自2012年6月18日起施行)

为从源头上打击、遏制毒品犯罪, 根据刑法等有关规定, 结合司法实践,现就办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律的若干问题,提出以下意见:

一、关于走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为的定性

以加工、提炼制毒物品制造毒品为目的, 购买麻黄碱类复方制剂, 或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的, 依照刑法第三百四十七条的规定, 以制造毒品罪定罪处罚。

以加工、提炼制毒物品为目的, 购买麻黄碱类复方制剂, 或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的, 依照刑法第三百五十条第一款、第三款的规定, 分别以非法买卖制毒物品罪、走私制毒物品罪定罪处罚。

将麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态后进行走私或者非法买卖, 或者明知是已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂而进行走私或者非法买卖的, 依照刑法第三百五十条第一款、第三款的规定, 分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚。

非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境, 没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品, 或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准, 构成非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪的, 依法定罪处罚。

实施第一款、第二款规定的行为, 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

二、关于利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品行为的定性

以制造毒品为目的, 利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的, 依照刑法第三百四十七条的规定, 以制造毒品罪定罪处罚。

以走私或者非法买卖为目的, 利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的, 依照刑法第三百五十条第一款、第三款的规定, 分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚。

三、关于共同犯罪的认定

明知他人利用麻黄碱类制毒物品制造毒品, 向其提供麻黄碱类复方制剂,为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品, 或者为其获取、利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮助的, 以制造毒品罪的共犯论处。

明知他人走私或者非法买卖麻黄碱类制毒物品, 向其提供麻黄碱类复方制剂, 为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品, 或者为其获取、利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮助的, 分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的共犯论处。

四、关于犯罪预备、未遂的认定

实施本意见规定的行为, 符合犯罪预备或者未遂情形的, 依照法律规定处罚。

五、关于犯罪嫌疑人、被告人主观目的与明知的认定

对于本意见规定的犯罪嫌疑人、被告人的主观目的与明知, 应当根据物证、书证、证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等在案证据, 结合犯罪嫌疑人、被告人的行为表现, 重点考虑以下因素综合予以认定:

1. 购买、销售麻黄碱类复方制剂的价格是否明显高于市场交易价格;

2. 是否采用虚假信息、隐蔽手段运输、寄递、存储麻黄碱类复方制剂;

3. 是否采用伪报、伪装、藏匿或者绕行进出境等手段逃避海关、边防等检查;

4. 提供相关帮助行为获得的报酬是否合理;

5. 此前是否实施过同类违法犯罪行为;

6. 其他相关因素。

六、关于制毒物品数量的认定

实施本意见规定的行为, 以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的, 应当以涉案麻黄碱类复方制剂中麻黄碱类物质的含量作为涉案制毒物品的数量。

实施本意见规定的行为, 以制造毒品罪定罪处罚的, 应当将涉案麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质可以制成的毒品数量作为量刑情节考虑。

多次实施本意见规定的行为未经处理的, 涉案制毒物品的数量累计计算。

七、关于定罪量刑的数量标准

实施本意见规定的行为, 以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的, 涉案麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质应当达到以下数量标准:麻黄碱、伪麻黄碱、消旋麻黄碱及其盐类五千克以上不满五十千克; 去甲麻黄碱、甲基麻黄碱及其盐类十千克以上不满一百千克; 麻黄浸膏、麻黄浸膏粉一百千克以上不满一千千克。达到上述数量标准上限的, 认定为刑法第350条第1款规定的“数量大”。

实施本意见规定的行为, 以制造毒品罪定罪处罚的, 无论涉案麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质数量多少, 都应当追究刑事责任。

八、关于麻黄碱类复方制剂的范围

本意见所称麻黄碱类复方制剂是指含有《易制毒化学品管理条例》 (国务院令第445号) 品种目录所列的麻黄碱 (麻黄素) 、伪麻黄碱 (伪麻黄素) 、消旋麻黄碱 (消旋麻黄素)、去甲麻黄碱 (去甲麻黄素)、甲基麻黄碱 (甲基麻黄素) 及其盐类, 或者麻黄浸膏、麻黄浸膏粉等麻黄碱类物质的药品复方制剂。

9. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知 (公通字〔2013〕 16号自2013年5月21日起施行)

各省、自治区、直辖市高级人民法院, 人民检察院, 公安厅、局, 农业(农牧、畜牧) 厅、局, 食品药品监督管理局 (药品监督管理局), 解放军军事法院、军事检察院, 新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、畜牧兽医局:

近年来, 随着我国对麻黄碱类制毒物品及其复方制剂监管力度的不断加大, 利用麻黄碱类制毒物品及其复方制剂制造冰毒的犯罪活动得到有效遏制。但是, 利用麻黄草提取麻黄碱类制毒物品制造冰毒的问题日益凸显, 麻黄草已成为目前国内加工制造冰毒的又一主要原料。 2012年, 全国共破获利用麻黄草提取麻黄碱类制毒物品制造冰毒案件46起、缴获麻黄草964. 4吨, 同比分别上升91. 7%、 115. 5%。为进一步加强麻黄草管理, 严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动, 根据《中华人民共和国刑法》、《国务院关于禁止采集和销售发菜制止滥挖甘草和麻黄草有关问题的通知》 (国发〔2000〕 13号)等相关规定, 现就有关要求通知如下:

一、严格落实麻黄草采集、收购许可证制度

麻黄草的采集、收购实行严格的许可证制度, 未经许可, 任何单位和个人不得采集、收购麻黄草, 麻黄草收购单位只能将麻黄草销售给药品生产企业。农牧主管部门要从严核发麻黄草采集证, 统筹确定各地麻黄草采挖量,禁止任何单位和个人无证采挖麻黄草; 严格监督采挖单位和个人凭采集证销售麻黄草; 严格控制麻黄草采挖量, 严禁无证或超量采挖麻黄草。食品药品监管部门要督促相关药品生产企业严格按照《药品生产质量管理规范 ( 2010年修订) 》规定, 建立和完善药品质量管理体系, 特别是建立麻黄草收购、产品加工和销售台账, 并保存2年备查。

二、切实加强对麻黄草采挖、买卖和运输的监督检查

农牧主管部门要认真调查麻黄草资源的分布和储量, 加强对麻黄草资源的监管; 要严肃查处非法采挖麻黄草和伪造、倒卖、转让采集证行为, 上述行为一经发现, 一律按最高限处罚。食品药品监管部门要加强对药品生产、经营企业的监督检查, 对违反《药品管理法》及相关规定生产、经营麻黄草及其制品的, 要依法处理。公安机关要会同农牧主管等部门, 加强对麻黄草运输活动的检查, 在重点公路、出入省通道要部署力量进行查缉, 对没有采集证或者收购证以及不能说明合法用途运输麻黄草的, 一律依法扣押审查。

三、依法查处非法采挖、买卖麻黄草等犯罪行为

各地人民法院、人民检察院、公安机关要依法查处非法采挖、买卖麻黄草等犯罪行为, 区别情形予以处罚:

(一) 以制造毒品为目的, 采挖、收购麻黄草的, 依照刑法第三百四十七条的规定, 以制造毒品罪定罪处罚。

(二) 以提取麻黄碱类制毒物品后进行走私或者非法贩卖为目的, 采挖、收购麻黄草, 涉案麻黄草所含的麻黄碱类制毒物品达到相应定罪数量标准的,依照刑法第三百五十条第一款、第三款的规定, 分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚。

(三) 明知他人制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品, 向其提供麻黄草或者提供运输、储存麻黄草等帮助的, 分别以制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的共犯论处。

(四) 违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草, 没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的, 依照刑法第二百二十五条的规定构成犯罪的, 以非法经营罪定罪处罚。

(五) 实施以上行为, 以制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的, 涉案制毒物品的数量按照三百千克麻黄草折合一千克麻黄碱计算; 以制造毒品罪定罪处罚的, 无论涉案麻黄草数量多少, 均应追究刑事责任。

10. 最高人民法院研究室关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复 (法研〔2010〕 168号自2010年9月27日起施行)

四川省高级人民法院:

你院川高法〔2010〕 438号《关于被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的请示》收悉。经研究, 答复如下:

最高人民法院研究室认为, 根据你院提供的情况, 对本案被告人不宜以贩卖、运输毒品罪论处。主要考虑: (1) 被告人贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣, 吗啡含量只有0. 01%, 含量极低, 从技术和成本看, 基本不可能用于提取吗啡; (2) 国家对经过取汁的罂粟壳并无明文规定予以管制, 实践中有关药厂也未按照管制药品对其进行相应处理; (3) 无证据证明被告人购买、加工经过取汁的罂粟壳废渣是为了将其当作毒品出售, 具有贩卖、运输毒品的故意。如果查明行为人有将罂粟壳废渣作为制售毒品原料予以利用的故意, 可建议由公安机关予以治安处罚。

二、非法持有毒品罪

(一) 法律规定

第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的, 处七年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金; 非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。

(二) 罪名详解

非法持有毒品罪, 是指明知是鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺或者其他毒品, 而非法持有且数量较大的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第3条的规定内容吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有非法持有毒品罪的规定。

非法持有毒品罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪的犯罪主体为一般主体。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和公民的健康权利。犯罪对象是毒品。毒品是违禁品, 受国家严格的管理。任何单位或者个人未经国家主管部门批准, 不得持有麻醉药品和精神药品。但在现实生活中, 有些行为人非法持有毒品, 从而使毒品有可能在社会上得以流传, 危害人民健康; 还有一些人为个人吸食、注射而非法持有较大数量的毒品, 这不仅会严重损坏吸毒者的身体健康, 而且有可能“以贩养吸”, 既吸毒又贩毒, 事实上这已成为一些吸毒者维持毒品来源的主要方法。因此, 在对吸毒者不宜以犯罪论处的情况下, 对非法持有较大数量毒品的人以犯罪论处, 是很有必要的。从国际上看, 联合国《1961年麻醉品单一公约》第36 条第1 款第1 项将“持有”毒品与“种植、生产、制造、贩卖、运输”毒品等行为并列, 并要求各缔约国采取措施, 对故意持有毒品且情节重大者处以适当的刑罚。不少国家根据这一公约的精神, 通过专门立法或者修改刑法, 单独规定了非法持有毒品罪。

3. 主观要件

主观方面由故意构成, 即明知是毒品而非法持有。过失不构成本罪。只有在没有证据证明行为人非法持有毒品是为了实施本节其他毒品犯罪的情况下, 才能认定为本罪。

4. 客观要件

客观方面表现为非法持有较大数量毒品的行为。 “非法”, 是指违反国家法律和主管部门的有关规定。 “持有”, 是指对毒品实际占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。非法持有的毒品必须达到“数量较大”的程度,即鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大的, 才构成犯罪。

(三) 实务疑难问题

1. 划清本罪与其他毒品犯罪的界限

只有在非法持有毒品的人拒不说明毒品的来源, 而司法机关根据已查获的证据, 又不能认定非法持有较大数量的毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的, 才构成本罪。如果有证据证明行为人持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏的, 则应当以走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪论处。

根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》 (以下简称《武汉纪要》 ) 的规定, 贩毒人员被抓获后, 对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖, 其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的, 依法定罪处罚。

吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获, 没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪, 毒品数量达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的,以非法持有毒品罪定罪处罚。

购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品, 没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪, 毒品数量达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的, 一般以非法持有毒品罪定罪处罚。代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收, 没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意, 毒品数量达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的, 对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

2. 划清本罪与窝藏毒品罪的界限

从犯罪的客观表现形式上看, 窝藏毒品的过程本身就是对毒品的持有过程, 因为行为人窝藏毒品就必然要持有毒品。两罪的区别主要在于行为人的主观目的。从行为人的主观目的看, 持有毒品的行为人如果是为了自己吸食或作其他使用而持有, 应当以非法持有毒品罪论处; 如果是为进行毒品犯罪的行为人窝藏毒品而持有, 说明行为人持有毒品属于事先明知的行为, 应当按照窝藏毒品罪处罚。但对于所窝藏的毒品本身是他人非法持有的毒品, 不是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子所有的毒品, 行为人对其进行窝藏, 由于毒品不是赃物, 因而不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,只能以非法持有毒品罪论处。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第348条规定, 非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的, 处7年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金; 非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的, 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处3 年以上7 年以下有期徒刑, 并处罚金。

根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定, 非法持有下列毒品, 应当认定为《刑法》第348条规定的“其他毒品数量大”:

(1) 可卡因50克以上; (2) 3, 4-亚甲二氧基甲基苯丙胺 (MDMA) 等苯丙胺类毒品 (甲基苯丙胺除外) 、吗啡100克以上; ( 3) 芬太尼125克以上; (4) 甲卡西酮200克以上; (5) 二氢埃托啡10毫克以上; (6) 哌替啶(度冷丁) 250克以上; (7) 氯胺酮500克以上; (8) 美沙酮1000克以上;(9) 曲马多、 γ-羟丁酸2000克以上; (10) 大麻油5000克、大麻脂10千克、大麻叶及大麻烟150千克以上; (11) 可待因、丁丙诺啡5000克以上; (12)三唑仑、安眠酮50千克以上; (13) 阿普唑仑、恰特草100千克以上; (14)咖啡因、罂粟壳200千克以上; (15) 巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮250千克以上; ( 16) 氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮500 千克以上;(17) 上述毒品以外的其他毒品数量大的。

国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的, 根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

非法持有下列毒品, 应当认定为《刑法》第348条规定的“其他毒品数量较大”: (1) 可卡因10克以上不满50克; (2) 3, 4-亚甲二氧基甲基苯丙胺 ( MDMA) 等苯丙胺类毒品 (甲基苯丙胺除外) 、吗啡20克以上不满100克; (3) 芬太尼25克以上不满125克; (4) 甲卡西酮40克以上不满200克;(5) 二氢埃托啡2毫克以上不满10毫克; (6) 哌替啶 (度冷丁) 50克以上不满250克; (7) 氯胺酮100克以上不满500克; (8) 美沙酮200克以上不满1000克; (9) 曲马多、 γ-羟丁酸四百克以上不满2000克; (10) 大麻油1000克以上不满5000克、大麻脂2000克以上不满10千克、大麻叶及大麻烟30千克以上不满150千克; ( 11) 可待因、丁丙诺啡1000克以上不满5000克; (12) 三唑仑、安眠酮10千克以上不满50千克; (13) 阿普唑仑、恰特草20千克以上不满100千克; (14) 咖啡因、罂粟壳40千克以上不满200千克; (15) 巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮50千克以上不满250千克;(16) 氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮100千克以上不满500千克; (17)上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见 (二) (试行)》规定:

1. 构成非法持有毒品罪的, 可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1) 非法持有鸦片1000克、海洛因或者甲基苯丙胺50克或者其他毒品数量大的, 可以在7年至9年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

(2) 非法持有毒品情节严重的, 可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3) 非法持有鸦片200克、海洛因或者甲基苯丙胺10克或者其他毒品数量较大的, 可以在1年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

2. 在量刑起点的基础上, 可以根据毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量, 确定基准刑。

(五) 法律链接

中华人民共和国治安管理处罚法 (2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国治安管理处罚法〉的决定》修正) (节录)

第七十二条有下列行为之一的, 处十日以上十五日以下拘留, 可以并处二千元以下罚款; 情节较轻的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款:

(一) 非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的;

(二) 向他人提供毒品的;

(三) 吸食、注射毒品的;

(四) 胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品的。

三、包庇毒品犯罪分子罪

(一) 法律规定

第三百四十九条包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的, 为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制; 情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑。

缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的, 依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪, 事先通谋的, 以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

(二) 罪名详解

包庇毒品犯罪分子罪, 是指明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子, 而向司法机关作假证明, 掩盖其罪行, 或者帮助其湮灭罪证, 以使其逃避法律制裁的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第4条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有包庇毒品犯罪分子罪的规定。

包庇毒品犯罪分子罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪的犯罪主体为一般主体。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和国家的司法秩序。包庇的对象是特定的毒品犯罪分子, 即走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子。

3. 主观要件

主观方面由故意构成, 即明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子而予以包庇。过失不构成犯罪。

4. 客观要件

客观方面表现为对走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子予以庇护的行为。

(三) 实务疑难问题

划清本罪与包庇罪的界限

关键在于这两种犯罪包庇的对象不同。前者包庇的对象是特定的毒品犯罪分子, 即已经实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为; 而后者的犯罪对象是除走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子以外的其他刑事犯罪分子, 包括非法持有毒品, 走私、非法买卖制毒物品, 非法种植毒品原植物,引诱、教唆、欺骗他人吸毒, 强迫、容留他人吸毒等涉毒犯罪分子。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第349条第1款规定, 犯包庇毒品犯罪分子罪的, 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制; 情节严重的, 处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

依照《刑法》第349条第2款的规定, 缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的, 应当在《刑法》第349条第1款规定的法定刑幅度内, 从重处罚。

依照《刑法》第349条第3款的规定, 犯本罪, 事先通谋的, 以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

(五) 法律链接

中华人民共和国禁毒法 (2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过自2008年6月1日起施行) (节录)

第六十条有下列行为之一, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任; 尚不构成犯罪的, 依法给予治安管理处罚:

(一) 包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子, 以及为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得财物的;

(二) 在公安机关查处毒品违法犯罪活动时为违法犯罪行为人通风报信的;

(三) 阻碍依法进行毒品检查的;

(四) 隐藏、转移、变卖或者损毁司法机关、行政执法机关依法扣押、查封、冻结的涉及毒品违法犯罪活动的财物的。

四、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

(一) 法律规定

第三百四十九条第一款包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的, 为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制; 情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑。

(二) 罪名详解

窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪, 是指明知是毒品或者毒品犯罪所得财物而为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第4条的规定吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的规定。

窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪的犯罪主体为一般主体。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和国家的司法秩序。犯罪对象是毒品或者毒品犯罪所得的财物。

3. 主观要件

主观方面由故意构成, 即明知是毒品或者毒品犯罪所得财物而予以窝藏、转移或者隐瞒。犯罪动机可能是多种多样的, 但动机不影响本罪的成立。过失不构成本罪。

4. 客观要件

客观方面表现为为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得财物的行为。所谓“窝藏”, 是指将犯罪分子的毒品、毒赃藏在自己的住所或者其他隐蔽的场所, 以逃避司法机关的追查。所谓“转移”, 是指行为人将毒品犯罪分子的毒品或者犯罪所得的财物由甲处运往乙处, 以抗拒司法机关对毒品或者犯罪所得的财物的追缴, 帮助毒品犯罪分子逃避法律的制裁。所谓“隐瞒”, 是指在司法机关询问调查有关毒品犯罪的情况时, 行为人明知犯罪分子的毒品、毒赃藏在何处, 但为了帮助毒品犯罪分子逃避惩罚, 而有意隐瞒事情真相的行为。按照法律规定, 行为人只要具有窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得财物其中一种行为, 就构成本罪; 具有两种或者两种以上行为的, 仍为一罪, 不实行数罪并罚。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

行为人构成本罪, 在主观上需明知所窝藏、转移、隐瞒的毒品或者财物是毒品犯罪分子的毒品、毒品犯罪所得的财物, 如果行为人不知所窝藏、转移、隐瞒的毒品或者财物是毒品犯罪分子的毒品、毒品犯罪所得的财物, 不能认定行为人构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。在行为人不知自己为他人保存、运送、收藏、隐藏的是毒品、毒赃的情况下, 不构成犯罪。

2. 划清本罪与其他罪的界限

(1) 划清本罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的界限

区分两罪, 主要看行为人是否与构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品犯罪分子有通谋, 如果行为人与构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品犯罪分子有通谋, 窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃行为受走私、贩卖、运输、制造毒品的犯意支配, 应认定行为人的行为构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。如果行为人与构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品犯罪分子事前没有通谋, 应认定行为人不构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。

(2) 划清本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限

两罪在主体、主观方面相同, 犯罪手段也有些相似, 关键在于犯罪对象不同: 首先, 前者为毒品或者毒品犯罪所得的财物; 后者为其他犯罪 (如盗窃、抢劫、诈骗等) 所得的赃物。其次, 客观方面的表现形式也不完全相同。后者除采取窝藏、转移赃物的手段外, 还采取收购或者代为销售赃物的手段。如果行为人窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪所得及其产生的收益, 则构成《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

(3) 划清本罪与洗钱罪的界限

如果行为人通过提供资金账户, 协助将财产转换为现金或者金融票据;通过转账或者其他结算方式将资金转移或者汇往境外等方法, 以掩饰、隐瞒毒品犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的, 则构成《刑法》第191条规定的洗钱罪。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第349条第1款规定, 犯窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的, 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制; 情节严重的, 处3年以上10年以下有期徒刑。依照本条第3 款规定, 犯本罪, 事先有通谋的, 应当以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

五、非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪

(一) 法律规定

第三百五十条违反国家规定, 非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂, 或者携带上述物品进出境, 情节较重的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金; 情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金;情节特别严重的, 处七年以上有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。

单位犯前两款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前两款的规定处罚。

(二) 罪名详解

非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪, 是指违反国家规定,在境内非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂, 或者非法运输、携带上述物品进出国 (边) 境的行为。1979年刑法没有规定本罪名。 1997年刑法从《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第4条的规定, 吸收改为原《刑法》第350条[7]的走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪。《刑法修正案 (九)》对本罪进行了两方面的修改, 一是增加规定了非法生产、运输制毒物品的犯罪, 二是修改了本罪的刑罚规定。将最高刑由10年有期徒刑提高至15年有期徒刑, 并增加了并处没收财产的规定。因此, 本罪罪名相应作了修改。

非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为一般主体, 我国公民 (包括台、港、澳同胞)、外国人、无国籍人和单位均可构成本罪的主体。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家对制毒物品的管理制度和国家对外贸易管理制度。犯罪对象为制毒物品, 即醋酸酐、乙醚、三氯甲烷等用于制造毒品的原料、配剂, 具体品种范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定。它们是用于制造麻醉药品和精神药物的化学物品。这些化学物品既是生产、教学、科研和医疗上经常使用的物品, 又是制造海洛因等毒品不可缺少的配料。因此,国家依照有关规定, 对这些化学物品实行严格管理, 严禁非法运输、携带出境。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第12条对“经常用于非法制造麻醉药品或精神药物的物质”作了专门规定, 要求缔约国采取认为适当的措施, 防止在此公约中的附表一和附表二中所列的12种化学物品 (其中包括醋酸酐和乙醚), 被挪用于非法制造麻醉药品或精神药物, 并应为此目的相互合作。

3. 主观要件

主观方面由故意构成, 即明知是国家禁止运输、携带进出境的或者明知是国家管制的制毒物品而非法生产、买卖、运输或者携带进出境。过失不构成本罪。

按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》 (以下简称《意见》) 的规定, 有下列情形之一, 且查获了易制毒化学品, 结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据,经综合审查判断, 可以认定其“明知”是制毒物品而走私, 但有证据证明确属被蒙骗的除外: (1) 改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的; (2) 以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的; (3) 抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的; (4) 以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的; (5) 选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境的; (6) 以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的;(7) 以其他方法隐瞒真相, 逃避对易制毒化学品依法监管的。

4. 客观要件

客观方面表现为违反国家规定, 在境内非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂, 或者非法运输、携带上述物品进出国 (边) 境的行为。

按照联合国有关公约和我国政府的有关规定, 上述制毒物品不仅严禁非法运输、携带进出境, 而且严禁在境内非法买卖。 “非法”, 是指除依照国家规定, 经过法定审批手续准许在境内买卖上述制毒物品用于医药和工农业生产的原料外, 都是非法买卖的行为, 其中既包括经国家确定的有权买卖的单位违规、超量经营, 也包括其他单位和个人未经批准进行这些制毒物品的买卖。卫生部、对外经济贸易部、公安部、海关总署为了消除境外生产毒品的化学物品来源, 配合国际禁毒斗争, 于1988年10月10日联合发布的《关于对三种特殊化学品实行出口准许证管理的通知》。该通知规定: 醋酸酐、乙醚、三氯甲烷三种特殊化学品的出口, 必须持有卫生部批准的特殊化学品出口准许证。对违反规定擅自出口和有走私违法行为的, 由海关按《中华人民共和国海关法》处理, 对触犯刑律的由公安部门查处并移交司法部门依法追究刑事责任。

按照《意见》的规定, 违反国家规定, 实施下列行为之一的, 应认定为非法买卖制毒物品行为: (1) 未经许可或者备案, 擅自购买、销售易制毒化学品的; (2) 超出许可证明或者备案证明的品种、数量范围购买、销售易制毒化学品的; (3) 使用他人的或者伪造、变造、失效的许可证明或者备案证明购买、销售易制毒化学品的; (4) 经营单位违反规定, 向无购买许可证明、备案证明的单位、个人销售易制毒化学品的, 或者明知购买者使用他人的或者伪造、变造、失效的购买许可证明、备案证明, 向其销售易制毒化学品的;(5) 以其他方式非法买卖易制毒化学品的。

根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定, 违反国家规定, 非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品,达到下列数量标准的, 应当认定为刑法第350条第1款规定的“情节较重” :(1) 麻黄碱 (麻黄素)、伪麻黄碱 (伪麻黄素)、消旋麻黄碱 (消旋麻黄素) 1000克以上不满5000克; (2) 1-苯基-2-丙酮、 1-苯基-2-溴-1-丙酮、 3, 4-亚甲基二氧苯基-2-丙酮、羟亚胺2000克以上不满10千克; (3) 3-氧-2-苯基丁腈、邻氯苯基环戊酮、去甲麻黄碱 (去甲麻黄素)、甲基麻黄碱 (甲基麻黄素) 4000克以上不满20千克; ( 4) 醋酸酐10千克以上不满50千克;(5) 麻黄浸膏、麻黄浸膏粉、胡椒醛、黄樟素、黄樟油、异黄樟素、麦角酸、麦角胺、麦角新碱、苯乙酸20千克以上不满100千克; (6) N-乙酰邻氨基苯酸、邻氨基苯甲酸、三氯甲烷、乙醚、哌啶50千克以上不满250千克; ( 7)甲苯、丙酮、甲基乙基酮、高锰酸钾、硫酸、盐酸100千克以上不满500千克; (8) 其他制毒物品数量相当的。违反国家规定, 非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品, 达到前款规定的数量标准最低值的50%, 且具有下列情形之一的, 应当认定为《刑法》第350条第1款规定的“情节较重” :(1) 曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过刑事处罚的;(2) 2年内曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过行政处罚的; (3) 一次组织5人以上或者多次非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品, 或者在多个地点非法生产制毒物品的; (4) 利用、教唆未成年人非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的; (5) 国家工作人员非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的; (6) 严重影响群众正常生产、生活秩序的; (7) 其他情节较重的情形。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》 (以下简称《麻黄碱类意见》 ) 的规定, 以非法买卖制毒物品、走私制毒物品罪定罪处罚的,涉案麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质应当达到以下数量标准: 麻黄碱、伪麻黄碱、消旋麻黄碱及其盐类5000克以上不满50千克; 去甲麻黄碱、甲基麻黄碱及其盐类10千克以上不满100千克; 麻黄浸膏、麻黄浸膏粉100千克以上不满1000千克。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理邻氯苯基环戊酮等三种制毒物品犯罪案件定罪量刑数量标准的通知》的规定, 违反国家规定, 非法运输、携带邻氯苯基环戊酮、1苯基2溴1丙酮或者3氧2苯基丁腈进出境, 或者在境内非法买卖上述物品, 达到下列数量标准的, 依照《刑法》第350条第1款的规定, 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金:(1) 邻氯苯基环戊酮20千克以上不满200千克; (2) 1苯基2溴1丙酮、 3氧2苯基丁腈15千克以上不满150千克。

(三) 实务疑难问题

罪与非罪的认定

根据《意见》的规定, 易制毒化学品生产、经营、使用单位或者个人未办理许可证明或者备案证明, 购买、销售易制毒化学品, 如果有证据证明确实用于合法生产、生活需要, 依法能够办理只是未及时办理许可证明或者备案证明, 且未造成严重社会危害的, 可不以非法买卖制毒物品罪论处。

(四) 情节与量刑

违反国家规定, 非法运输、携带制毒物品进出境达到下列数量标准的,依照《刑法》第350条第1款的规定定罪处罚, 即处3年以下有期徒刑, 拘役或者管制, 并处罚金: (1) 1-苯基-2-丙酮5千克以上不满50千克; (2) 3, 4-亚甲基二氧苯基-2-丙酮、去甲麻黄素 (去甲麻黄碱) 、甲基麻黄素(甲基麻黄碱)、羟亚胺及其盐类10千克以上不满100千克; (3) 胡椒醛、黄樟素、黄樟油、异黄樟素、麦角酸、麦角胺、麦角新碱、苯乙酸20千克以上不满200千克; (4) N乙酰邻氨基苯酸、邻氨基苯甲酸、哌啶150千克以上不满1500千克; (5) 甲苯、丙酮、甲基乙基酮、高锰酸钾、硫酸、盐酸400千克以上不满4000 千克; ( 6) 其他用于制造毒品的原料或者配剂相当数量的。

按照《麻黄碱类意见》第6条的规定, 实施走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂的行为, 以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的, 应当以涉案麻黄碱类复方制剂中麻黄碱类物质的含量作为涉案制毒物品的数量。以制造毒品罪定罪处罚的, 应当将涉案麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质可以制成的毒品数量作为量刑情节考虑。多次实施走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂的行为未经处理的, 涉案制毒物品的数量累计计算。

依照《刑法》第350条第2款的规定, 行为人明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输制造毒品的原料、配剂的, 不论是向境外人员还是向境内人员提供, 都应以制造毒品罪的共犯论处。 “明知”, 是指行为人知道他人需要化学物品是用于制造毒品而仍向他人提供所需的化学物品。

为了走私制毒物品犯罪而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品的, 根据《刑法》第22条的规定, 按照其制造易制毒化学品的不同目的, 以走私制毒物品的预备行为论处。走私制毒物品行为同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

依照《刑法》第350条第3款的规定, 单位犯本罪的, 实行“双罚制” ,即对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第1款规定的法定刑处罚。

(五) 法律链接

1. 最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释 (法释〔2016〕 8号自2016年4月11日起施行) (节录)

第七条违反国家规定, 非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品, 达到下列数量标准的, 应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节较重”:

(一) 麻黄碱 (麻黄素)、伪麻黄碱 (伪麻黄素)、消旋麻黄碱 (消旋麻黄素) 一千克以上不满五千克;

(二) 1 苯基 2 丙酮、1 苯基 2 溴 1 丙酮、3,4 亚甲基二氧苯基2 丙酮、羟亚胺二千克以上不满十千克;

(三) 3 氧 2 苯基丁腈、邻氯苯基环戊酮、去甲麻黄碱 (去甲麻黄素)、甲基麻黄碱 (甲基麻黄素) 四千克以上不满二十千克;

(四) 醋酸酐十千克以上不满五十千克;

(五) 麻黄浸膏、麻黄浸膏粉、胡椒醛、黄樟素、黄樟油、异黄樟素、麦角酸、麦角胺、麦角新碱、苯乙酸二十千克以上不满一百千克;

(六) N 乙酰邻氨基苯酸、邻氨基苯甲酸、三氯甲烷、乙醚、哌啶五十千克以上不满二百五十千克;

(七) 甲苯、丙酮、甲基乙基酮、高锰酸钾、硫酸、盐酸一百千克以上不满五百千克;

(八) 其他制毒物品数量相当的。

(一) 曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过刑事处罚的;

(二) 二年内曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过行政处罚的;

(三) 一次组织五人以上或者多次非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品, 或者在多个地点非法生产制毒物品的;

(四) 利用、教唆未成年人非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的;

(五) 国家工作人员非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的;

(六) 严重影响群众正常生产、生活秩序的;

(七) 其他情节较重的情形。

第八条违反国家规定, 非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节严重”:

(一) 制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准以上, 不满最高数量标准五倍的;

(二) 达到本解释第七条第一款规定的数量标准, 且具有本解释第七条第二款第三项至第六项规定的情形之一的;

(三) 其他情节严重的情形。

违反国家规定, 非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节特别严重”:

(一) 制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准五倍以上的;

(二) 达到前款第一项规定的数量标准, 且具有本解释第七条第二款第三项至第六项规定的情形之一的;

(三) 其他情节特别严重的情形。

2. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见 (公通字〔2009〕 33号自2009年6月23日起施行)

为依法惩治走私制毒物品、非法买卖制毒物品犯罪活动, 根据刑法有关规定, 结合司法实践, 现就办理制毒物品犯罪案件适用法律的若干问题制定如下意见:

一、关于制毒物品犯罪的认定

(一) 本意见中的“制毒物品”, 是指刑法第三百五十条第一款规定的醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂, 具体品种范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定。

(二) 违反国家规定, 实施下列行为之一的, 认定为刑法第三百五十条规定的非法买卖制毒物品行为:

1. 未经许可或者备案, 擅自购买、销售易制毒化学品的;

2. 超出许可证明或者备案证明的品种、数量范围购买、销售易制毒化学品的;

3. 使用他人的或者伪造、变造、失效的许可证明或者备案证明购买、销售易制毒化学品的;

4. 经营单位违反规定, 向无购买许可证明、备案证明的单位、个人销售易制毒化学品的, 或者明知购买者使用他人的或者伪造、变造、失效的购买许可证明、备案证明, 向其销售易制毒化学品的;

5. 以其他方式非法买卖易制毒化学品的。

(三) 易制毒化学品生产、经营、使用单位或者个人未办理许可证明或者备案证明, 购买、销售易制毒化学品, 如果有证据证明确实用于合法生产、生活需要, 依法能够办理只是未及时办理许可证明或者备案证明, 且未造成严重社会危害的, 可不以非法买卖制毒物品罪论处。

(四) 为了制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品犯罪而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品的, 根据刑法第二十二条的规定, 按照其制造易制毒化学品的不同目的, 分别以制造毒品、走私制毒物品、非法买卖制毒物品的预备行为论处。

(五) 明知他人实施走私或者非法买卖制毒物品犯罪, 而为其运输、储存、代理进出口或者以其他方式提供便利的, 以走私或者非法买卖制毒物品罪的共犯论处。

(六) 走私、非法买卖制毒物品行为同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

二、关于制毒物品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定

对于走私或者非法买卖制毒物品行为, 有下列情形之一, 且查获了易制毒化学品, 结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据, 经综合审查判断,可以认定其“明知”是制毒物品而走私或者非法买卖, 但有证据证明确属被蒙骗的除外:

1. 改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的;

2. 以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的;

3. 抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的;

4. 以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的;

5. 选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境的;

6. 以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的;

7. 以其他方法隐瞒真相, 逃避对易制毒化学品依法监管的。

三、关于制毒物品犯罪定罪量刑的数量标准

(一) 违反国家规定, 非法运输、携带制毒物品进出境或者在境内非法买卖制毒物品达到下列数量标准的, 依照刑法第三百五十条第一款的规定, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金:

1. 1 苯基 2 丙酮五千克以上不满五十千克;

2. 3, 4 亚甲基二氧苯基 2 丙酮、去甲麻黄素 (去甲麻黄碱) 、甲基麻黄素 (甲基麻黄碱)、羟亚胺及其盐类十千克以上不满一百千克;

3. 胡椒醛、黄樟素、黄樟油、异黄樟素、麦角酸、麦角胺、麦角新碱、苯乙酸二十千克以上不满二百千克;

4. N 乙酰邻氨基苯酸、邻氨基苯甲酸、哌啶一百五十千克以上不满一千五百千克;

5. 甲苯、丙酮、甲基乙基酮、高锰酸钾、硫酸、盐酸四百千克以上不满四千千克;

6. 其他用于制造毒品的原料或者配剂相当数量的。

(二) 违反国家规定, 非法买卖或者走私制毒物品, 达到或者超过前款所列最高数量标准的, 认定为刑法第三百五十条第一款规定的“数量大的”, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。

3. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理邻氯苯基环戊酮等三种制毒物品犯罪案件定罪量刑数量标准的通知 (公通字〔2014〕 32号自2014年9月5日起施行)

各省、自治区、直辖市高级人民法院, 人民检察院, 公安厅、局, 解放军军事法院、军事检察院, 新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院, 新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

近年来, 随着制造合成毒品犯罪的迅速增长, 制毒物品流入非法渠道形势严峻。利用邻氯苯基环戊酮合成羟亚胺进而制造氯胺酮, 利用1 苯基2 溴 1 丙酮 (又名溴代苯丙酮、2 溴代苯丙酮、α 溴代苯丙酮等) 合成麻黄素和利用3 氧 2 苯基丁腈 (又名α 氰基苯丙酮、α 苯乙酰基乙腈、2 苯乙酰基乙腈等) 合成1 苯基 2 丙酮进而制造甲基苯丙胺 (冰毒) 等犯罪尤为突出。 2012年9 月和2014 年5 月, 国务院先后将邻氯苯基环戊酮、1 苯基 2 溴 1 丙酮和3 氧 2 苯基丁腈增列为第一类易制毒化学品管制。为遏制上述物品流入非法渠道被用于制造毒品, 根据刑法和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》等相关规定, 现就办理上述三种制毒物品犯罪案件的定罪量刑数量标准通知如下:

一、违反国家规定, 非法运输、携带邻氯苯基环戊酮、1 苯基 2 溴1 丙酮或者3 氧 2 苯基丁腈进出境, 或者在境内非法买卖上述物品, 达到下列数量标准的, 依照刑法第三百五十条第一款的规定, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金:

(一) 邻氯苯基环戊酮二十千克以上不满二百千克;

(二) 1 苯基 2 溴 1 丙酮、3 氧 2 苯基丁腈十五千克以上不满一百五十千克。

二、违反国家规定, 实施上述行为, 达到或者超过第一条所列最高数量标准的, 应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“数量大”, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。

4. 易制毒化学品管理条例 ( 2005年8月26日中华人民共和国国务院令第445号公布根据2014年7月29日《国务院关于修改部分行政法规的决定》第一次修正根据2016年2月6日《国务院关于修改部分行政法规的决定》第二次修正根据2018年9月18日《国务院关于修改部分行政法规的决定》第三次修正) (节录)

第二条国家对易制毒化学品的生产、经营、购买、运输和进口、出口实行分类管理和许可制度。

易制毒化学品分为三类。第一类是可以用于制毒的主要原料, 第二类、第三类是可以用于制毒的化学配剂。易制毒化学品的具体分类和品种, 由本条例附表列示。

易制毒化学品的分类和品种需要调整的, 由国务院公安部门会同国务院食品药品监督管理部门、安全生产监督管理部门、商务主管部门、卫生主管部门和海关总署提出方案, 报国务院批准。

省、自治区、直辖市人民政府认为有必要在本行政区域内调整分类或者增加本条例规定以外的品种的, 应当向国务院公安部门提出, 由国务院公安部门会同国务院有关行政主管部门提出方案, 报国务院批准。

附表:

易制毒化学品的分类和品种目录

第一类

1. 1 苯基 2 丙酮

2. 3, 4 亚甲基二氧苯基 2 丙酮

3. 胡椒醛

4. 黄樟素

5. 黄樟油

6. 异黄樟素

7. N 乙酰邻氨基苯酸

8. 邻氨基苯甲酸

9. 麦角酸*

10. 麦角胺*

11. 麦角新碱*

12. 麻黄素、伪麻黄素、消旋麻黄素、去甲麻黄素、甲基麻黄素、麻黄浸膏、麻黄浸膏粉等麻黄素类物质*

第二类

1. 苯乙酸

2. 醋酸酐

3. 三氯甲烷

4. 乙醚

5. 哌啶

第三类

1. 甲苯

2. 丙酮

3. 甲基乙基酮

4. 高锰酸钾

5. 硫酸

6. 盐酸

说明:

一、第一类、第二类所列物质可能存在的盐类, 也纳入管制。

二、带有*标记的品种为第一类中的药品类易制毒化学品, 第一类中的药品类易制毒化学品包括原料药及其单方制剂。

5. 国务院办公厅关于同意将N 苯乙基 4 哌啶酮、 4 苯胺基 N 苯乙基哌啶、N 甲基 1 苯基 1 氯 2 丙胺、溴素、1 苯基 1 丙酮列入易制毒化学品品种目录的函 (国办函〔2017〕 120号自2017年11月6日起施行)

公安部、商务部、卫生计生委、海关总署、安全监管总局、食品药品监管总局:

根据《易制毒化学品管理条例》第二条的规定, 国务院同意在《易制毒化学品管理条例》附表《易制毒化学品的分类和品种目录》中增列N 苯乙基 4哌啶酮、4 苯胺基 N 苯乙基哌啶、N 甲基 1 苯基 1 氯 2 丙胺为第一类易制毒化学品, 增列溴素、1 苯基 1 丙酮为第二类易制毒化学品。

六、非法种植毒品原植物罪

(一) 法律规定

第三百五十一条非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的, 一律强制铲除。有下列情形之一的, 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金:

(一) 种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的;

(二) 经公安机关处理后又种植的;

(三) 抗拒铲除的。

非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的, 处五年以上有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

非法种植罂粟或者其他毒品原植物, 在收获前自动铲除的, 可以免除处罚。

(二) 罪名详解

非法种植毒品原植物罪, 是指明知是罂粟、大麻等毒品原植物而非法种植且数量较大, 或者经公安机关处理后又种植, 或者抗拒铲除的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第6条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有种植毒品原植物罪的规定。

非法种植毒品原植物罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪的犯罪主体为一般主体。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家对毒品原植物的管理制度。犯罪对象是毒品原植物。 “毒品原植物”, 是指能从中加工、提炼出毒品的原植物, 如罂粟、大麻、古柯树等。毒品的原植物是毒品的主要来源。如罂粟的果实是生产鸦片、海洛因的原料。多数毒品特别是一些烈性毒品就是从毒品原植物中提炼或者加工制成的。所以, 从某种意义上讲, 种植毒品原植物是其他毒品犯罪的基础。要惩治毒品犯罪, 必须首先惩治种植毒品原植物的犯罪。当今世界上许多国家和地区的法律, 都把非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的行为规定为犯罪。过去, 在我国种植毒品原植物只作为违法行为处理。近些年来, 在国际毒品渗透的诱惑下, 一些地方主要在我国西南、西北边远地区、偏僻农村, 非法种植罂粟等毒品原植物的行为有所增加。依法惩治此类犯罪行为是十分必要的。

3. 主观要件

主观方面由故意构成, 即明知是毒品原植物而非法种植, 并且一般具有营利的目的, 但法律没有作出明确规定。所以, 无论行为人的目的是否为了营利, 都不影响本罪的成立。

4. 客观要件

客观方面表现为违反国家有关规定, 非法种植毒品原植物数量较大, 或者经公安机关处理后又种植, 或者抗拒铲除毒品原植物的行为。 “种植”, 是指播种、插栽、施肥、灌溉、割收津液和种子等行为。种植毒品原植物的行为必须是非法的。根据医疗、教学、科研的需要, 卫生行政主管部门依照法律、行政法规的规定, 可以指定特定的地方种植限定数量的毒品原植物, 以生产麻醉药品。这种种植毒品原植物的行为是合法的, 受法律保护。非法种植毒品原植物的行为还必须达到“数量较大”的程度, 才构成犯罪; 数量较小的, 不构成犯罪, 可由公安机关给予治安处罚。按照法律规定, 种植罂粟500株为“数量较大”的起点。这是因为500株罂粟的果实一般可提炼100克鸦片, 对社会造成的危害较大。 “经公安机关处理后又种植”, 是指行为人曾经种植毒品原植物, 经公安机关发现强制铲除或者予以行政处罚后, 仍不悔改, 又非法种植毒品原植物, 即使种植数量不大, 也应以非法种植毒品原植物罪定罪处罚。 “抗拒铲除”, 是指行为人非法种植毒品原植物被公安机关发现后予以铲除或者强制其铲除而以暴力相对抗, 拒绝铲除。即使种植数量不大, 也应以非法种植毒品原植物罪定罪处罚。至于行为人种植毒品原植物后是否收割到鸦片, 是自己种植还是雇用他人种植, 不影响本罪的成立。

(三) 实务疑难问题

以暴力方法抗拒铲除毒品原植物的罪数认定

对没有参与种植, 但参与了抗拒铲除毒品原植物活动且抗拒方法是暴力或胁迫的, 由于行为人缺乏构成非法种植毒品原植物罪的基本要件——种植毒品原植物的行为, 同时也不具备抗拒铲除必须是种植者本人的条件, 对其不能以非法种植毒品原植物罪论处, 而应定妨害公务罪。因抗拒铲除而造成他人重伤、死亡的是妨害公务罪与故意伤害罪或者故意杀人罪想象竞合, 应按重罪吸收轻罪的原则, 以故意重伤罪或者故意杀人罪论处。

如果行为人实施了非法种植毒品原植物行为, 为抗拒执法, 而实施抗拒铲除行为的, 未致人重伤、死亡的, 仍按非法种植毒品原植物罪处罚。如果致人重伤、死亡的, 种植数量未达到规定标准的或者不具有经公安机关处理后又种植的情形, 则按照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚; 如果达到规定数量或者具有经公安机关处理后又种植的情形, 则应当以故意伤害罪或故意杀人罪与非法种植毒品原植物罪数罪并罚。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第351条规定, 非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的, 一律强制铲除。有下列情形之一的, 处5年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金: (1) 种植罂粟500株以上不满3000株或者其他毒品原植物数量较大的; (2) 经公安机关处理后又种植的; (3) 抗拒铲除的。

非法种植罂粟3000株以上或者其他毒品原植物数量较大的, 处5年以上有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

非法种植罂粟或者其他毒品原植物, 在收获前自动铲除的, 可以免除处罚。

按照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第9条规定, 非法种植大麻5000株以上不满3万株以及非法种植罂粟200平方米以上不满1200平方米、大麻2000平方米以上不满1万2000平方米, 尚未出苗的, 应当认定为《刑法》第351条第1款第1项规定的“数量较大” ,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 非法种植毒品原植物, 达到前款规定的最高数量标准的, 应当认定为刑法第351条第2款规定的“数量大”, 处5年以上有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

具有经公安机关处理后又种植或者抗拒铲除情节的, 非法种植罂粟即使不满500株或者其他毒品原植物数量较小的, 也应按《刑法》第351条的规定追究行为人的刑事责任。

非法种植毒品原植物数量较大, 又以其为原料制造加工提炼成鸦片等毒品的, 则应当按照重罪吸收轻罪的原则, 以制造毒品罪, 从重处罚。

(五) 法律链接

1. 最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释 (法释〔2016〕 8号自2016年4月11日起施行) (节录)

第九条非法种植毒品原植物, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十一条第一款第一项规定的“数量较大”:

(一) 非法种植大麻五千株以上不满三万株的;

(二) 非法种植罂粟二百平方米以上不满一千二百平方米、大麻二千平方米以上不满一万二千平方米, 尚未出苗的;

(三) 非法种植其他毒品原植物数量较大的。

非法种植毒品原植物, 达到前款规定的最高数量标准的, 应当认定为刑法第三百五十一条第二款规定的“数量大”。

2. 中华人民共和国治安管理处罚法 ( 2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国治安管理处罚法〉的决定》修正) (节录)

第七十一条有下列行为之一的, 处十日以上十五日以下拘留, 可以并处三千元以下罚款; 情节较轻的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款:

(一) 非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物的;

(二) 非法买卖、运输、携带、持有少量未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗的;

(三) 非法运输、买卖、储存、使用少量罂粟壳的。

有前款第一项行为, 在成熟前自行铲除的, 不予处罚。

七、非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪

(一) 法律规定

第三百五十二条非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗, 数量较大的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金。

(二) 罪名详解

非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪, 是指违反国家有关规定, 非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗, 数量较大的行为。本罪是1997年刑法增设的罪名, 1979年刑法和《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》均没有规定此罪名。

非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪的犯罪主体为一般主体, 自然人和单位均可构成本罪的主体。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家对毒品原植物种子及其幼苗的管理制度。犯罪对象是未经灭活的罂粟等毒品原植物种子和幼苗。禁绝毒品必须堵住源头, 要禁止非法种植罂粟等毒品原植物, 就必须严格禁止非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗的行为。

3. 主观要件

主观方面由故意构成, 一般具有牟利的目的, 但法律并未规定以牟利为目的是构成本罪在主观方面必须具备的要件, 以利于惩处具有各种不同目的非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗的行为。

4. 客观要件

客观方面表现为违反国家有关规定, 非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗的行为。 “非法买卖”, 是指以金钱或者实物作价, 非法购买或者出售未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗。 “非法运输”, 是指将未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗在国内或者在国 (边) 境非法运输。 “非法携带”, 是指违反国家有关规定, 随身携带未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗。 “非法持有”, 是指违反国家有关规定, 私藏未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗。 “未经灭活的罂粟等毒品原植物种子”, 是指没有经过物理、化学等方法杀灭植物生长细胞, 还能继续繁殖、发芽的罂粟等毒品原植物种子。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》规定, 对罂粟籽严格加以管制。按照法律规定, 行为人只要具有非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗其中一种行为, 就构成本罪;具有两种或者两种以上行为的, 仍为一罪, 不实行并罚。按照法律规定, 非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗的行为, 必须是数量较大的, 才构成犯罪。

(三) 情节与量刑

依照《刑法》第352条规定, 犯非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪的, 处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金。

(四) 法律链接

最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释 (法释〔2016〕 8号自2016年4月11日起施行) (节录)

第十条非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十二条规定的“数量较大”:

(一) 罂粟种子五十克以上、罂粟幼苗五千株以上的;

(二) 大麻种子五十千克以上、大麻幼苗五万株以上的;

(三) 其他毒品原植物种子或者幼苗数量较大的。

八、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪

(一) 法律规定

第三百五十三条第一款引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。

(二) 罪名详解

引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪, 是指以引诱、教唆、欺骗的方法, 促使他人吸食、注射毒品的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第7条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的规定。

引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪的犯罪主体为一般主体。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和公民的健康权利。犯罪对象是从未吸食、注射过毒品的人, 或者曾吸食、注射过毒品但已戒除的人。吸食、注射毒品, 损害人体健康, 给社会、家庭带来一系列问题, 并且诱发其他犯罪的发生, 必须予以禁绝。在目前吸毒者当中, 有些人就是由于受他人的引诱、教唆、欺骗而成为“瘾君子”的, 其中相当一部分是青少年。要禁绝吸毒, 就必须对引诱、教唆、欺骗他人吸毒的行为予以严厉打击。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》规定, 各缔约国应采取可能的必要的措施, 将以任何手段公开鼓吹或引诱他人去犯按照本条约确定的任何罪行或非法使用麻醉药品或精神药物的行为, 确定为国内法中的刑事犯罪。参照这一规定, 《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》将引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为规定为犯罪。

3. 主观要件

主观方面由故意构成, 即有意使他人吸食和注射毒品。引诱、教唆、欺骗他人吸毒的动机各种各样: 有的为贩毒而鼓动他人吸毒; 有的为达到控制他人的目的; 有的则是给政府查禁毒品的工作设置障碍, 等等。但动机不影响本罪的成立。

4. 客观要件

客观方面表现为引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为。 “引诱”,是指以金钱、物质或者含有毒品的物品让他人吸食 (如将毒品掺入香烟中给他人吸食), 或者以向他人进行鼓动等方法, 勾引、诱使、拉拢本无吸毒意愿的人吸食、注射毒品的行为。 “教唆”, 是指以宣扬吸毒后的“体验”、示范吸毒方法和劝说、授意、怂恿等其他方法, 故意唆使他人产生吸毒的意图并进而吸食、注射毒品的行为。教唆的方法可以是口头的、书面的, 也可以是示意性的动作。 “欺骗”, 是指用隐瞒事情真相或者制造假象等方法, 使他人吸食、注射毒品的行为。如暗地里在药品中掺入毒品, 供他人吸食或者使用,使其不知不觉地染上毒瘾。行为人只要实施了引诱、教唆、欺骗其中一种行为, 就构成本罪。实施两种以上行为的, 可以作为选择性罪名, 按一罪处罚,不实行并罚。至于被引诱、教唆、欺骗的人吸食、注射毒品后是否成瘾, 不影响本罪的成立。

(三) 实务疑难问题

罪与非罪的认定

引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪在主观方面要求行为人必须具有故意。因此, 对于那些明显具有过失行为或因无意识行为引起他人吸毒的行为一般不以犯罪论处, 如偶尔向他人谈起吸食毒品的快感, 在某种场合对此津津乐道等, 只要不是有意识地促使他人吸毒, 都不能认为是犯罪。对于只是自己吸食、注射毒品, 客观上对他人产生不良影响, 结果引起了他人吸食、注射毒品的欲望和行动, 不能以引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪定。

对于实践中遇到的, 行为人见他人生病之后为了暂时减轻其痛苦, 将毒品说成是止痛药促使他人吸食或注射而致使他人染上毒瘾, 在这样的情况下应该具体问题具体分析: 如果在当时情况下确实找不到必要的止痛办法, 利用毒品减轻病人痛苦是唯一的选择, 而且行为人采取这种办法在主观上并没有引诱、欺骗他人吸食毒品的故意, 给病人吸食了毒品, 导致他人染上毒瘾,不能以引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪认定; 但如果行为人是借给他人止痛为由, 以达到诱使他人吸食毒品的目的, 由于行为人具有引诱、欺骗他人吸食毒品的故意, 应当以引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪处罚。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第353条第1款规定, 犯引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制, 处并处罚金; 情节严重的, 处3年以上7年以下有期徒刑, 并处罚金。

依照本条第3款的规定, 引诱、教唆、欺骗未成年人吸食、注射毒品的,从重处罚。

(五) 法律链接

1. 中华人民共和国治安管理处罚法 ( 2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国治安管理处罚法〉的决定》修正) (节录)

第七十三条教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的, 处十日以上十五日以下拘留, 并处五百元以上二千元以下罚款。

2. 最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释 (法释〔2016〕 8号自2016年4月11日起施行) (节录)

第十一条引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十三条第一款规定的“情节严重”:

(一) 引诱、教唆、欺骗多人或者多次引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的;

(二) 对他人身体健康造成严重危害的;

(三) 导致他人实施故意杀人、故意伤害、交通肇事等犯罪行为的;

(四) 国家工作人员引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的;

(五) 其他情节严重的情形。

九、强迫他人吸毒罪

(一) 法律规定

第三百五十三条第二款强迫他人吸食、注射毒品的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。

第三款引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的, 从重处罚。

(二) 罪名详解

强迫他人吸毒罪, 是指违背他人意志, 以暴力、威胁或者其他方法, 迫使他人吸食、注射毒品的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第7条第2款的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有强迫他人吸毒罪的规定。

强迫他人吸毒罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪的犯罪主体为一般主体。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和公民的健康权利。犯罪对象是不愿吸食、注射毒品的人。

3. 主观要件

主观方面由故意构成, 即明知是毒品而强迫他人吸食、注射。如果行为人不知是毒品, 或者不具有强迫他人吸食、注射毒品的故意, 则不构成本罪。强迫他人吸食、注射毒品是否必须以营利为目的, 刑法没有明确规定。从司法实践看, 一般都具有营利的目的; 也有的出于报复等其他个人目的。但目的不是构成本罪在主观方面的要件。

4. 客观要件

客观方面表现为违背他人意志, 用暴力、威胁或者其他方法, 迫使他人吸食、注射毒品的行为。这是强迫他人吸毒罪的本质特征, 也是同其他毒品犯罪的根本区别。 “暴力”, 是指对不愿吸毒的人进行禁闭、殴打、捆绑、伤害等足以危及人身健康甚至生命安全的强制性手段, 迫使其违心地吸食、注射毒品。 “胁迫”, 是指对不愿吸毒的人以立即实施暴力、实行精神强制等方法, 迫使其违心地吸食、注射毒品。 “其他方法”, 是指利用他人处于醉酒状态或者熟睡之机等方法为其吸食、注射毒品。

(三) 实务疑难问题

1. 划清本罪与贩卖毒品罪的界限

两罪侵犯的客体和犯罪对象不同。前者侵犯的是复杂客体, 即国家对毒品的管理制度和公民的健康权利, 犯罪对象是不愿吸食、注射毒品的人; 后者侵犯的是单一客体, 即国家对毒品的管理制度, 犯罪对象是毒品。客观方面的表现不同。前者表现为以暴力、胁迫等手段, 迫使他人吸食、注射毒品的行为; 后者表现为非法转手倒卖毒品或者销售自制的毒品的行为。如果行为人既强迫他人吸食、注射毒品, 又向其贩卖毒品的, 则应以贩卖毒品罪论处。

2. 强迫他人吸食、注射毒品致人死亡行为与故意杀人罪的界限

强迫他人吸食、注射超量毒品, 行为人能够认识到对被害人来说是危险的, 可能致其死亡, 但为了追求其他目的, 对被害人的死亡采取放任态度,造成其死亡结果发生的, 由于行为人主观上具有杀害他人的间接故意, 应构成故意杀人罪。

以强迫他人吸食、注射毒品为手段, 企图达到杀害他人的目的, 以故意杀人罪论处。例如, 行为人为了杀害他人, 强迫他人吸食、注射超量的毒品,最终导致他人死亡的结果。这里, 强迫他人吸食、注射毒品是行为人杀人的一种手段, 而杀死他人是其所追求的目的。

暴力强迫他人吸食、注射常量或少于常量的毒品, 却直接引起了被害人死亡。在这种情况下, 行为人的强迫行为是故意实施的, 而对行为引起的结果是过失的, 属于结果加重犯, 应以强迫他人吸食、注射毒品罪从重处罚。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第353条第2款规定, 犯强迫他人吸毒罪的, 处3年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金。

依照本条第3款的规定, 强迫未成年人吸食、注射毒品的, 从重处罚。

(五) 法律链接

1. 中华人民共和国禁毒法 (2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过自2008年6月1日起施行) (节录)

第六十一条容留他人吸食、注射毒品或者介绍买卖毒品, 构成犯罪的,依法追究刑事责任; 尚不构成犯罪的, 由公安机关处十日以上十五日以下拘留, 可以并处三千元以下罚款; 情节较轻的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

2. 最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释 (法释〔2016〕 8号自2016年4月11日起施行) (节录)

第十二条容留他人吸食、注射毒品, 具有下列情形之一的, 应当依照刑法第三百五十四条的规定, 以容留他人吸毒罪定罪处罚:

(一) 一次容留多人吸食、注射毒品的;

(二) 二年内多次容留他人吸食、注射毒品的;

(三) 二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的;

(四) 容留未成年人吸食、注射毒品的;

(五) 以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的;

(六) 容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的;

(七) 其他应当追究刑事责任的情形。

容留近亲属吸食、注射毒品, 情节显著轻微危害不大的, 不作为犯罪处理; 需要追究刑事责任的, 可以酌情从宽处罚。

十、容留他人吸毒罪

(一) 法律规定

第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金。

(二) 罪名详解

容留他人吸毒罪, 是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。 1979年刑法没有规定此罪名。《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第9条规定了“容留他人吸毒并出售毒品罪” , 1997年修订刑法时对罪状作了修改, 因而将罪名相应地改为“容留他人吸毒罪”。

容留他人吸毒罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪的犯罪主体为一般主体。饭店、旅馆、咖啡厅、酒吧等营业性场所的经营、服务人员, 如果利用这些场所的方便容留他人吸食、注射毒品, 以此招揽生意的, 也应依法追究其刑事责任。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和公民的健康权利。

3. 主观要件

主观方面由故意构成, 并且一般具有牟取非法利益的目的。但法律并没有规定以牟取非法利益为目的是构成本罪在主观方面的要件。

容留他人吸毒罪的主观方面包括间接故意。立法原意旨在打击为他人吸食、注射毒品提供场所的行为, 实质是处罚吸毒违法行为的“帮助犯”, 以最大限度地遏制吸毒行为的发生。因此, 容留他人吸毒罪的主观方面包括间接故意, 这样的理解既不违反立法原意和刑法理论, 也符合我国厉行禁毒的一贯立场和坚决主张。换言之, 容留他人吸毒行为, 既可以主动实施, 也可以被动实施。

4. 客观要件

客观方面表现为容留他人吸食、注射毒品的行为。 “容留”, 是指行为人利用自己的住房或者其他场所, 长期或者短期为他人吸食、注射毒品提供场所。

(三) 实务疑难问题

罪与非罪的认定

容留他人吸食、注射毒品是犯罪的行为。如果行为人没有容留他人吸食、注射毒品, 只是自己吸食、注射毒品的, 则属违法行为, 应当由公安机关给予治安处罚。容留他人吸食、注射毒品的人数和次数的多少, 不是构成本罪的要件, 不影响本罪的成立, 但是应当作为量刑情节予以考虑。

依照《禁毒法》《治安管理处罚法》《旅馆业治安管理办法》的规定, 旅馆经营者对于入住客人在房间内的吸毒行为, 有义务予以制止或者向公安机关报告。如果旅馆经营者发现入住客人在房间内吸毒的, 既未作制止, 也未向公安机关报告, 放任吸毒行为的继续发生, 其行为客观上为他人吸食毒品提供了场所, 达到入罪标准的, 应以容留他人吸毒罪追究刑事责任。需要说明的是, 虽然容留他人吸毒罪的主观方面包括间接故意, 但并非对于所有放任型的容留他人吸毒行为都要追究刑事责任。在个案处理上, 要根据案件的具体情况区别特征。例如, 房主出租房屋后, 偶然发现他人在房屋内吸食、注射毒品未予制止或者报案的, 一般不成立本罪; 行为人放任共同生活的家庭成员在自家住所吸食、注射毒品的, 一般也不成立本罪。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第354条规定, 犯容留他人吸毒罪的, 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金。

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见 (二) (试行)》的规定:

1. 构成容留他人吸毒罪的, 可以在1年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

2. 在量刑起点的基础上, 可以根据容留他人吸毒的人数、次数等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量, 确定基准刑。

十一、非法提供麻醉药品、精神药品罪

(一) 法律规定

第三百五十五条依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员, 违反国家规定, 向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金; 情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的, 向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的, 依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。

单位犯前款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

(二) 罪名详解

非法提供麻醉药品、精神药品罪, 是指依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员, 违反国家规定, 向明知是吸食、注射毒品的人, 提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第10条第2款的规定吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有非法提供麻醉药品、精神药品罪的规定。

非法提供麻醉药品、精神药品罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪的犯罪主体为特殊主体, 即依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品和精神药品的单位和人员。 “生产”, 是指依照国家卫生行政主管部门的指定, 种植用于提炼加工麻醉药品、精神药品的原植物, 制造或者试制麻醉药品、精神药品的成品、半成品、制剂。 “运输”, 是指将国家规定管制的麻醉药品、精神药品的原植物、成品、半成品、制剂从一个地方到另一个地方的陆路、水路、空中运输, 包括进出口过程中的运输。 “管理”,是指国家规定管制的麻醉药品、精神药品的保管、批发、调拨、供应等。 “使用”, 是指有关单位和人员依照国家法律、行政法规规定, 将麻醉药品和精神药品用于医疗、教学和科研工作。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家对麻醉药品、精神药品的管理制度。犯罪对象是麻醉药品和精神药品。 “麻醉药品”, 是指连续使用后易产生生理依赖性, 能成瘾癖的药品。 “精神药品”, 是指直接作用于中枢神经系统, 使之兴奋或者抑制, 连续使用能产生依赖性的药品。国务院于2005年发布了《麻醉药品和精神药品管理条例》, 对这两种药品的生产、运输、储存、发放、使用作了具体规定, 国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会具体规定了这两种药品的种类目录。麻醉药品和精神药品主要供医疗、教学、科研使用。国家卫生行政主管部门根据医疗、教学和科研工作的需要, 依照法律、行政法规的规定, 可以指定特定的制药厂, 生产限定数量的麻醉药品、精神药品。但是, 对这些药品必须实行严格的管制, 以免移作他用, 使人成瘾。

3. 主观要件

主观方面由直接故意构成, 即明知该药品属于国家规定管制的麻醉药品和精神药品而违反国家规定, 非法向明知是吸食、注射毒品的人提供。间接故意和过失不构成本罪。

4. 客观要件

客观方面表现为违反国家关于麻醉药品、精神药品的管理规定, 向吸食、注射毒品的人非法提供国家规定管制的麻醉药品和精神药品的行为。 “国家关于麻醉药品、精神药品的管理规定”, 是指国家法律、行政法规关于麻醉药品和精神药品的管理规定。

(三) 实务疑难问题

划清本罪与贩卖毒品罪的界限

本罪要求行为人提供毒品的对象, 只能是吸食、注射毒品的人。如果行为人明知对方是毒品犯罪分子, 而向其提供国家规定管制的麻醉药品和精神药品的, 则应以贩卖毒品罪或者其他有关毒品犯罪的共犯论处。

以牟利为目的, 向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的麻醉药品、精神药品的, 鉴于其主观恶性和危害后果都与贩卖毒品的行为相同, 应当依照《刑法》第347条的规定, 即贩卖毒品罪处罚。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第355条第1款规定, 犯非法提供麻醉药品、精神药品罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金; 情节严重的, 处3年以上7年以下有期徒刑, 并处罚金。

依照本条第2款规定, 单位犯本罪的, 实行“双罚制”, 即对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款规定的法定刑处罚。

(五) 法律链接

1. 最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释 (法释〔2016〕 8号自2016年4月11日起施行) (节录)

(二) 二年内曾因非法提供麻醉药品、精神药品受过行政处罚的;

(三) 向多人或者多次非法提供麻醉药品、精神药品的;

(四) 向吸食、注射毒品的未成年人非法提供麻醉药品、精神药品的;

(五) 非法提供麻醉药品、精神药品造成严重后果的;

(六) 其他应当追究刑事责任的情形。

具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十五条第一款规定的“情节严重”:

(一) 非法提供麻醉药品、精神药品达到刑法第三百四十七条第三款或者本解释第二条规定的“数量较大”标准的;

(二) 非法提供麻醉药品、精神药品达到前款第一项规定的数量标准, 且具有前款第三项至第五项规定的情形之一的;

(三) 其他情节严重的情形。

2. 最高人民检察院法律政策研究室关于安定注射液是否属于刑法第三百五十五条规定的精神药品问题的答复 (〔2002〕高检研发第23号自2002年10月24日起施行)

福建省人民检察院研究室:

你院《关于安定注射液是否属于〈刑法〉第三百五十五条规定的精神药品的请示》 (闽检〔2001〕 6号) 收悉。经研究并征求有关部门意见, 答复如下:

根据《精神药品管理办法》等国家有关规定, “能够使人形成瘾癖”的精神药品, 是指使用后能使人的中枢神经系统兴奋或者抑制连续使用能使人产生依赖性的药品。安定注射液属于刑法第三百五十五条第一款规定的“国家规定管制的能够使人形成瘾癖的”精神药品。鉴于安定注射液属于《精神药品管理办法》规定的第二类精神药品, 医疗实践中使用较多, 在处理此类案件时, 应当慎重掌握罪与非罪的界限。对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售安定注射液, 或者贩卖安定注射液数量较大的, 可以依法追究行为人的刑事责任。

3. 国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知 (食药监药化监〔2013〕 230号自2014年1月1日起施行)

各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局、公安厅 (局)、卫生厅局(卫生计生委), 新疆生产建设兵团食品药品监督管理局、公安局、卫生局:

根据《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条规定, 现公布《麻醉药品品种目录 (2013年版) 》和《精神药品品种目录 ( 2013 年版) 》 , 自2014年1月1日起施行。

附件1: 麻醉药品品种目录 (2013年版)