012 吴守镇贩卖毒品案

——从贩毒人员身上查获的毒品数量应当认定为其贩毒数量

裁判要旨

对于没有贩毒行为的吸毒者，其在购买、储存毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到法定数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚；而从贩毒人员的身上查获的毒品，可以其先前的贩毒行为推定其对被查获的同种类毒品有贩卖目的，从而认定为其贩卖的毒品；但有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖的除外。

案例索引

一审：浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327刑初691号刑事判决（2016年6月16日）；

二审：浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03刑终01010号刑事裁定（2016年8月22日）。

案情

公诉机关：浙江省苍南县人民检察院。

被告人吴守镇，男，因犯收购、销售赃物罪于2004年9月8日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因吸毒分别于2008年8月16日、2013年9月7日被行政拘留十五日；2013年9月12日被责令强制隔离戒毒三年；因吸毒于2015年11月19日被行政拘留十五日并责令强制隔离戒毒二年。2015年11月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

苍南县人民检察院以被告人吴守镇犯贩卖毒品罪，向苍南县人民法院提起公诉。

苍南县人民法院经审理查明：

1.2015年10月初的一天，肖云福（另案处理）应华祖还的要求，帮其联系被告人吴守镇购买冰毒。后被告人在苍南县灵溪镇城中北路与求知路路口以人民币400元的价格将一小包冰毒贩卖给肖云福，肖云福收到冰毒后交给华祖还。

2.两三天后，肖云福（另案处理）应华祖还的要求，再次帮其联系被告人购买冰毒。后被告人在苍南县灵溪镇城中北路与求知路路口以人民币400元的价格将一小包冰毒贩卖给肖云福，肖云福收到冰毒后交给华祖还。

3.次日早上，因华祖还将上述毒品丢失，肖云福再次帮助华祖还联系吴守镇购买冰毒。后被告人吴守镇在苍南县灵溪镇大门路与江湾路交界路段之间的河滨路以人民币200元的价格将一小包冰毒贩卖给华祖还。

4.2015年11月3日20时许，被告人吴守镇在苍南县灵溪镇灵浦路和通福路路口以人民币300元的价格将一小包重0.86克的甲基苯丙胺贩卖给林某某。同年11月9日18时许，被告人吴守镇在苍南县灵溪镇望鹤路横阳支江桥头行走时被公安机关抓获，并从其身上查获1大包、7小包合计重38.62克的甲基苯丙胺。

审判

被告人吴守镇辩称其没有贩卖毒品，其身上查获的毒品是供自己吸食的。辩护人认为，指控被告人吴守镇贩卖毒品事实不清楚、证据不充分，本案应定非法持有毒品罪。

苍南县人民法院经审理认为，被告人吴守镇多次贩卖毒品，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。被告人吴守镇违反国家对毒品的管制，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。遂于2016年6月16日作出（2016）浙0327刑初691号刑事判决，认定被告人吴守镇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币48000元。

宣判后，被告人吴守镇不服，提出上诉。

温州市中级人民法院经审理认为，原判以查获的毒品数量认定被告人吴守镇构成贩卖毒品罪并无不当，故裁定驳回上诉，维持原判。

评析

本案的争议焦点是被告人身上被查获的38.62克甲基苯丙胺能否认定为贩毒的数量？

从有吸毒情节的贩毒人员的身上或者住所、车辆等处查获的毒品，到底应认定为非法持有毒品还是贩卖毒品，在司法实践中存在过较大争议。有的认为，从有吸毒情节的贩毒人员的身上、住所、车辆等处查获的毒品，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为的，应当认定为非法持有毒品罪；且认为虽然贩毒人员之前有贩毒行为，但从证据角度看，并不能必然地得出被查获的毒品一定用于贩卖，故仍然需要证据予以证明，并据此作出判决。此类判决的法律依据是《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（2008）》（以下简称《大连会议纪要》）的规定，“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚”。

我们认为，上述观点是对《大连会议纪要》相关规定的误读。“在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为”，可以认定为非法持有毒品罪的情形，针对的主体仅仅是“吸毒者”。这里的“吸毒者”是单纯的“吸毒者”，不能包括“有贩毒行为的吸毒者”或者“以贩养吸的吸毒者”。针对“以贩养吸”的情形，《大连会议纪要》明确规定“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”。我们认为，“以贩养吸”通常指行为人为了维持其吸毒的需要而零星贩卖少量毒品的情形，从事较大数量甚至大量的贩毒行为的情形则不属于“以贩养吸”。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量尚且应认定为其犯罪的数量，从事较大数量甚至大量贩毒行为的被告人，其被查获的毒品数量当然更应认定为其犯罪的数量。因此，对于有贩毒行为的吸毒者，不论是零星地贩卖少量毒品还是大量贩毒，其被查获的毒品数量均应认定为其犯罪的数量。需要说明的是，鉴于“以贩养吸”这一概念在实践中存在一定的歧义，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（2015）》（以下简称《武汉会议纪要》）已将“以贩养吸的被告人”修改为“有吸毒情节的贩毒人员”，并规定“一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，……确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量”。

至于从证据角度如何看待“虽有先前的贩毒行为，被查获的毒品亦不一定用于贩卖”的问题，一般而言，被查获的毒品是否以贩卖为目的，几乎属于行为人的主观意图范畴。在行为人不如实供认的情况下，的确难以运用有效证据予以证明。为了解决这一难题，有效打击毒品犯罪，在法律上便有创设推定的必要，即在已知事实的基础上，根据经验法则及逻辑演绎，从而得出行为人对被查获的毒品是否有贩卖目的的结论。我们认为，如果行为人在合理的期限内存在贩毒行为，可以推定行为人对从其身上、住所、车辆等处查获的同种类毒品存在贩卖目的。对于这个问题，《武汉会议纪要》已作了明确具体的规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”

因此，在本案中，被告人在被抓获前的较短时间内有四次贩卖冰毒的行为，其被抓获时从其身上查获的冰毒，应当认定为其贩卖的毒品。

编写人 浙江省高级人民法院 邱传忠