一、中央对手方的理论内涵

证券和衍生品均有公开集中交易的形式，在后者主要就是期货交易，因此以证券和期货交易为代表的交易模式通常是学者对金融商品交易结构进行解说的典型。但是，对类似证券和期货这样的金融商品的交易结构不能简单以买卖作为解说方式，因为结算机构也参与到法律关系之中，并在其中处于中央对手方的法律地位，承担直接的合同责任。

（一）中央对手方的概念及法理基础

中央对手方（Central Counterparty，CCP）本身指的是一种结算制度，在该制度中，结算机构或通过介入原始交易并替代合同双方当事人地位的方式（原始交易对手之间的合同关系解除），或通过发出公开要约与双方交易者订立相对应的交易合同的方式，成为交易买方的卖方、卖方的买方，从而以本人名义直接对该双方交易者主张权利和承担义务。而当结算机构采用此种结算机制的时候，中央对手方一词就被用来指代结算机构本身。从其发展历史来看，中央对手方最初只是作为回避信用风险的管理手段，后来逐渐发展成为符合市场交易效率和交易安全双重要求的法律技术手段，随后的各种结算规则也是在承认结算机构的中央对手方地位基础之上发展而来的。[3]

一般而言，期货结算机构确立中央对手方地位的法理基础主要包括合约更替和公开要约。[4]合约更替（Novation），大陆法系一般称为债的更新或更改，[5]我国学者则称为合同更新，[6]是指当事人为成立新债而消灭旧债，以新债替代旧债的法律行为，在这一过程中，债的要素发生了变更，新债与旧债之间已经失去同一性。在合约更替制度下，首先由买方和卖方达成交易合同，之后中央对手方介入该合同关系，买方和卖方之间的原始合同被两份新合同取代而消灭，其中一份产生于中央对手方与买方之间，另一份产生于中央对手方与卖方之间，这两份合同的内容均与原始合同相同。公开要约（Open Offer），是指向不特定相对人发出的要约，此种要约向公众表达出了要约人愿意受其拘束的意思表示，以其形式表明了自身的不可撤销性。在公开要约制度下，中央对手方向市场上所有交易者公开发出要约，当市场上有买方和卖方提出的交易条款一致时（但合同未成立）立即自动以自己的要约与该双方交易者相匹配，以该交易条款为要约内容与买卖双方达成交易，而原始买卖双方之间则自始不存在合同关系。

在现实中，合约更替比公开要约被更多的结算机构规则所采用，[7]而包括美国、新加坡在内的一些国家甚至在法律层面对合约更替进行了规定。[8]在合约更替的规则下，每份合约登记后，获登记的合约将进行合约更替并产生两份不同合约：其中一份是作为合约买方的结算机构参与者和作为合约卖方的结算机构之间的合约；另一份是作为合约卖方的结算机构参与者和作为买方的结算机构之间的合约。这两份单独的合约中的任何一份均与被登记的合约完全相同，这两份新合约订约方的权利和责任将完全替代被进行合约更替的合约订约方的权利和责任，因此结算机构应以当事人身份受该新合约条款的约束。[9]

笔者认为，两种确立中央对手方制度的理论相比较，合约更替比公开要约更为合理，也更加符合一般交易中交易者原始意思表示的实际情况。

首先，当采用公开要约方式时，真正的买方和卖方之间只存在拟制的意思表示和法律关系，而真正发出要约的主体是结算机构。当原始买卖双方拟制的意思表示达成一致时，公开要约的内容即被确定，结算机构向买方发出的要约内容即为原始卖方的意思表示，而向卖方发出的要约内容即为原始买方的意思表示，最终由结算机构与双方分别订立交易合同。因此，买卖双方之间实际上自始并没有产生过合同关系，如果根据相关法律或规则，结算机构与结算会员之间的合同被判定无效，或者结算机构拒绝为结算会员的该笔业务进行结算，那么结算会员也无法依据与对方的原始交易合同获得救济。而当采用合约更替方式时，此种情况的结果只是合约更替不发生，原始交易合同仍然有效，交易双方还可以依据原始交易合同进行双边清算。

其次，合约更替作为中央对手方制度的理论基础，与我国《合同法》中规定的合同权利义务概括转让相比也有优势。在合同权利义务的概括转让中，合同转让人在合同中所享有的抗辩权也一并移转。而在合约更替中实际上是以新合同取代旧合同，新旧合同之间不具有同一性，因此并不会发生抗辩权的移转，即合约更替具有消灭抗辩权的效果。因此，经过合约更替后，作为中央对手方的结算机构不享有对任何合约中对方当事人的抗辩权，并严格以程式化的方式，用自身的信用和资金实力确保所有合约的履行，交易安全由此获得了充分的保障。

最后，对于中央对手方在场外市场发挥作用的情形，公开要约理论在解释上也存在着困难。在中央对手方运用于场外市场的情况下，实际是由交易双方首先达成交易，再把该项交易提交给结算机构进行结算，也就是说在提交中央对手方结算之前，交易双方之间已经存在了合同关系。但在公开要约的解释模型中，原始交易双方之间自始是不存在合同关系的，相关交易必须有结算机构的参与才能达成，这就在理论上产生了难以调和的矛盾。

（二）中央对手方的责任性质

我国《期货交易管理条例》第37条第1款规定：“会员在期货交易中违约的，期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权。”仅从这一规定来看并不能完全明确期货交易所[10]的法律地位。但《期货交易所管理办法》第84条将违约会员的自有资金加入了承担违约责任的财产范围，并置于会员保证金之后和结算担保金之前，即是说，当作为债务人的结算会员的财产不足以履行债务时，期货交易所才需要代其承担责任。而《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第48条规定，期货交易所应当代期货公司承担违约责任，履行给付义务，未履行造成交易对方损失的应当承担赔偿责任。因此，根据这些制度规则，期货交易所承担的实际上是《担保法》第17条所规定的一般保证责任。[11]

据中国证监会姜洋副主席介绍，2012年在修改《期货交易管理条例》时，有一种意见要求把“中央对手方”写进去。另一种意见则认为交易所是期货交易的担保人，不是期货交易关系的当事人，只为期货交易提供担保。因此，不宜将期货交易所具有“买方的卖方，卖方的买方”的中央对手方地位写明确。同时，这个制度国外是什么样还不清楚，国内研究也不充分，不赞成直接在条款中表述。最后的妥协是在《条例》里写了一条，即“期货交易所为期货交易提供集中履约担保”，另外在《条例》的起草说明中写上“期货交易所具有中央对手方的职责”。因此，《条例》对“中央对手方清算”实际上是采取了分开处理的办法。[12]然而，正是由于这种分开处理的方法，导致实践中在一定程度上偏离了中央对手方清算的轨道。

最典型的是，在最高人民法院公报案例“中青基业发展中心诉平原总公司期货交易纠纷案”[13]中，原审法院认为：“在期货交易过程中，期货交易所应承担保证期货合约履行的责任。任何一方不能如期全面履行期货合约规定的义务，交易所均应代为履行，其代为履行后，取得对违约金的追偿权。”并依据这一规则认可了期货交易所对为会员垫付的违约金的追偿权，这一认定得到了最高人民法院的维持。并且，根据司法机关相关人士的记载，在制定前述《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》时，最高人民法院的基本意见就是设定期货交易所承担一般保证责任，即代为赔偿责任。[14]可见，我国司法机关的见解与前述制度规则也是基本相同的。

从金融学的角度来看，中央对手方确实发挥着履约担保的作用。但履约担保是中央对手方的一种功能，并非其法律地位，也并非其责任性质。在期货市场中，期货结算机构作为所有交易的中央对手方，所承担的责任应为直接的合同责任（基于与各交易对手的合同），而非作为保证人的一般保证责任。这两者之间在交易结构上的差别在于，当结算机构作为一般保证人时，对交易者的违约行为承担的是代为履行和赔偿的责任，并由此取得对违约方的追偿权，即只有在交易者不履行时才代为承担责任。而作为中央对手方的结算机构经由合约更替后实际上成为市场上所有交易者持有合约的对方当事人，并享有对所有交易者的请求权。在某个交易者发出期货合约行权通知时，合约履行的义务人应为结算机构。虽然结算机构可以凭其合同当事人地位所享有的请求权，指令任一相同期货合约的另一方交易者向行权人履行义务，但真正的责任人仍是结算机构。因为结算机构积累了数额巨大的保证金，资金实力雄厚，履约能力强，这样的制度安排对于守约方的利益保障才最有力。

结算机构不是期货交易法律关系当事人而是担保人的观点，实际主要来源于《期货交易管理条例》第10条中“期货交易所履行下列职责：……（四）为期货交易提供集中履约担保”和“期货交易所不得直接或者间接参与期货交易”的表述。但此种解释与国际趋势并不相符，在期货法正式确立中央对手方制度并对之予以更妥当表述以前，现阶段对《期货交易管理条例》第10条的解释不应局限于字面文义，而应做实质性的体系解释：首先，所谓“提供集中履约担保”实为一种功能性的表述，指的是结算机构通过成为所有交易的对手方，将市场中的双边信用风险集中于自身，并运用自己较高的信用等级确保所有交易的履行，结算机构这一功能的发挥并不意味着它所充当的是保证人的角色。其次，从第10条最后“期货交易所不得从事信托投资、股票投资、非自用不动产投资等与其职责无关的业务”的规定来看，我们对前面的“直接或者间接参与期货交易”应当作限缩解释，即仅指投资性交易行为。而在中央对手方制度中，结算机构并非进行投资交易，它没有主动参与交易，其交易地位是依交易规则获得的，所谓交易行为是程式化的职责行为，最终的交易意思表示主体实际上只有期货交易者。由此，中央对手方承担的仅仅是合约不履行导致的信用风险，而不承担价格波动导致的市场风险。