三、我国金融市场基础设施危机破产规则的路径构建

我国尚无专门针对FMI破产的法律规则，而他国或国际组织已存在相应规则和标准。若一旦FMI危机，即面临“无规则可用”状态，因此有必要及时构建FMI危机破产规则。

（一）破产标准判断设计

我国对FMI破产标准制定，可以采用美国的做法，从以下方面入手：首先，制定专门法律明确SIFI标准，且授权特定监管部门实施。这可对FMI的破产影响，了解大致预期，便于实际履行破产程序。其次，对流动性、信用风险和一般商业风险等引起生存危机和财务危机，还需要进行评估。不能简单“资不抵债”就申请破产，应涉及其他如关联市场、影响经济规模、利益相关者利益等其他标准综合判断。最后，监管当局在破产前要“成本—受益”角度上考虑救助与破产处置的判断。FMI破产标准是一个综合判断的过程。法律规则是为了促使其更加公开、透明化，并纳入其他相关主体的利益公平考虑。

（二）破产处置主体的改进

从破产申请人、破产管理人和金融监管部门等方面，改进FMI破产处置主体：

1.明确金融机构的破产申请人法律地位。我国2006年《企业破产法》第134条规定“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或破产清算的申请。”该条文，认为所有的金融机构破产都需要国务院金融监督管理机构提出申请才可以进入破产清算程序。该规定涉及金融机构是否有权提出申请破产问题。金融机构作为本应最为了解自身财务状况，根据自身情况也有权提出破产申请，而只能让国务院金融监督管理机构代为向人民法院提出破产。目前我国金融监管部门对SIFI认定尚无法律层面的标准。如此造成金融机构不能直接去法院申请破产程序，而由国务院金融监管机构向法院进行申请，剥夺了金融机构自主申请的权利。

FMI是金融机构，且大多数FMI因其自身功能，大部分都是SIFI。我们可以认为FMI机构自身和国务院监管部门均有权提出破产。我国目前现状下SIFI认定标准尚无法律规定，更无及时更新的名单，国务院金融监管部门仍可担当FMI破产的重要角色，履行监督和审批职能。FMI机构，获得国务院金融监管部门的批准后，可自行向人民法院提出机构破产。同时FMI的债权人、债务人、利益相关者组织为保障其自身权益也可向国务院金融监管机构提出请求该FMI破产的建议，国务院金融监管机构应正确谨慎对待。

2.强化FMI破产管理人的选任。我国传统的破产管理人由有关部门组成的清算组、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等机构以及具有专业知识和职业资格的人员组成。[21]普通的破产管理人选任标准远远低于FMI破产要求。FMI破产的特殊性，关系国家层面的金融整体布局，因此破产管理人应当更加专业。FMI的破产中的“有关部门”，应更多涉及相关国家金融监管机构，以及由国家资质认定的具有FMI破产资格的专业知识和职业技术人员。还应当适当引入FMI利益相关者代表进入破产管理人组合，避免破产管理中损害了利益相关者的权益。

3.FMI破产中“金融监管机构”的理解。除了传统的金融监管体制如中国人民银行、中国银行保险监管委员会、证监会等，还应该包括国务院金融稳定监管委员会、外汇管理局之类对某一特定领域的金融机构具有监督管理职能的机构等。在FMI破产中，需要充分发挥金融监管机构能动性。金融监管机构可以实施评估、监督等措施来保证破产处理的可行性。

（三）破产程序规则的适用

FMI破产程序的规则改进，立足于国际标准的积极适用、形成“恢复—处置—破产”的危机应对规则体系、破产处置中财产的分配等方面。

1.采用国际标准，应对FMI的破产程序。其一，实施对FMI机构实行“生前遗嘱”。这可以对FMI破产做到事前预防，能够提供必要的信息和程序帮助FMI恢复或进行破产处置。其二，构建我国FMI的RRP机制。结合2012年《金融市场基础设施原则》、2014《关键属性规则》、2017年《恢复标准》等国际标准，构建我国FMI恢复计划，保障破产前和破产时FMI关键服务的持续性。特别是对恢复计划、常规恢复工具、FMIs特定恢复工具等方面标准，进行吸收运用。其三，进入破产处置程序的时间节点上，吸收国际规则的规定。同时还需注意进入破产处置时间节点后，FMIs自身责任和权力向破产处置机构的转移。

2.形成“恢复—处置—破产”的危机应对规则体系。在危机过程中维持FMI关键功能的持续性尤为重要。因此在危机发生后，优先采用恢复工具手段措施，其次是处置工具手段措施，尽可能实现在任何情况下，维持其关键功能，实现金融稳定。作为非SIFI的FMI或在恢复、处置无法能够摆脱财务困境或关键功能实现，那么实现有序破产确有必要，但仍需谨慎行之。

3.FMI破产处置中财产规则的分配。FMI破产财产规则的分配，应区别与《企业破产法》与《商业银行法》的规定。2006年《企业破产法》第113条规定了企业破产财产规则，其适用对象是一般企业，在某些方面并不能适合FMI。甚至《企业破产法》的破产财产规则，更多是结合普通企业，而未考虑FMI的自身特点。另外，《商业银行法》第71条第2款，“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”。该条款的标准也不适用于FMI的特点。而FMI主要是处于“基础性”的功能而存在，更多的是表现为平台模式。针对此，在优先职工工资、劳动保险费用、税款之后，其他部分应区分情况对待：（1）因FMI自身非主观的原因或不可抗力原因破产的，其对交易方债权，由机构内的风险基金或机构外的保护基金按照“有限偿付”“收益折减”的原则进行偿付；（2）因FMI参与者的原因破产的，FMI破产对其他参与者不负有债权偿付义务，而引起破产的参与者应当对其他参与者和FMI机构负有责任，并予以赔偿；（3）因其他原因如金融市场环境变化、机构自身财务状况等引发破产，由机构主体方承担主要的损失偿付。另外，如果有的FMI有专门的处置或破产机制应当优先适用，如CCP的违约瀑布风险管理机制对违约方、非违约方等的损失的吸收。