二、金融市场基础设施危机破产适用规则的国际经验

金融发达国家和国际组织，已经制定了很多有关FMI破产的国际规则。这些国际规则涉及“破产标准的判断”“有权处置破产的主体”以及“如何处置破产程序”等方面规则，有利于我们借鉴学习。

（一）判断能否破产标准的国际规则

判断FMI能否破产的标准是需要结合前后两个层次来进行讨论，前层次是金融机构破产的标准问题，后层次是结合FMI的“系统重要性”来判断是否破产的标准。

关于判断金融机构是否破产的标准。国外法律对金融机构破产标准有所规定。美国《破产法典》（The Bankruptcy Code）规定的破产标准有资产负债标准和流动性标准。资产负债标准是考察机构的资债比例关系。它是对债务人的代表偿还能力的实有资产作为判断依据，而非信用等其他情况。而FMI很多是负债经营或者作为提供服务的一个平台而很少创造实有资产。因此法律采取这一标准对含FMI在内的金融机构的破产持谨慎态度。流动性标准，以债务人不能清偿到期债务来判断金融机构是否破产的依据。FMI的流动性，往往决定了该机构实施关键服务的能力，因此流动性标准较为客观、可行。后来美国银行破产法还引入了监管性标准（regulatory insolvency）。监管性标准指，一旦资本严重不足达不到监管要求，监管当局则可以采取相应行动乃至破产。英国采取的是破产原因列举主义，1914年《破产法令》（The Bankruptcy Act）第1条第一款就规定了八种破产行为，作为破产标准。1986年英国破产法及其后修改，又增设了两种破产行为。[12]1986年英国把流动性风险纳入破产法，受到世界银行的推崇。1998年英国银行法规定，金融机构破产要向法院提出申请，金融服务管理局有监督金融机构破产的权力。英国《2009银行法法案》设立了特殊处置机制（special resolution regime）并建立新的金融稳定委员会（Financial Stability Committee）。

关于判断FMI是否破产的标准。第二个层次高于第一个层次。当FMI涉及第一个层次的破产标准，能否破产还得满足第二个层次的要求。判断FMI是否破产更多是对“系统重要性”影响的判断和评估标准。正如美国法所规定的那样，对判断金融机构的系统重要性。而FMI大多均是系统重要性金融机构，因此需对其进行关于标准的考虑。经《多德—弗兰克法案》VIII篇授权获得标准制定权后，美联储委员会于2014年10月发布了最终规则，用来修订Regulation HH规则中被FSOC指定有系统重要性的“金融市场服务平台”的风险管理标准。美联储委员会同样公布了《对支付系统风险的美联储政策》（the Federal Reserve Policy on Payment System Risk）第一部分的最终修改部分。这将更加适用于更广泛的含联邦储备银行操作的FMI。修订与修改部分是建立在国际风险管理标准上，与2012年《金融市场基础设施原则》规定基本一致，并于2014年12月31日生效。主要修改方面有：（1）建立独立的标准来解决信用风险、流动性风险；（2）用以恢复和有序关闭的新需要；（3）一般商业风险的新标准；（4）对分层参与安排的新标准；（5）提高透明度和信息披露。因此，FMI的破产，应当结合“系统性重要”金融机构的判断标准来进行理解，且根据破产的实然可操作性来予以判断。

可见，FMI的破产标准应当高于普通金融机构的破产标准，因为其涉及系统性风险的判断、基础设施功能的重要性等问题考虑。

（二）谁有权处置破产的国际规则

FMI的破产处置主体，包括金融机构普通处置主体和FMI特殊处置主体。

关于金融机构的普通破产处置主体。第一，国外的金融机构破产申请主体范围。破产申请主体，大体分为以下种类：（1）限定为债权人和债务人，监管机构无权向法院提出金融机构破产；（2）除债权人、债务人，监管当局也可以提出监管申请。大多数国家采用这种形式；（3）限定为金融监管机构提出金融机构破产。我国则采取此形式。第二，金融监管部门介入破产处置过程。国外很多国家中相关金融监管部门会对金融机构的破产监督，确保破产过程化解其他风险。我国目前也采取了这一模式，甚至更为严格，根据《企业破产法》第134条，只能由金融监管部门向人民法院申请破产。

关于FMI破产的特殊处置主体。FMI破产的存在特殊处置主体，例如恢复与处置计划（Recovery and Resolution Plan，RRP）中的监管当局，利益相关者代表等。其一，RRP当中的监管当局。美国TCH提交给FSOC的一份意见书中，提出希望其努力协调成员的监管机构来解决、化解过度依赖CCP而产生的系统性风险，TCH建议FSOC实施CCP的恢复与处置计划：监管部门应制定有效标准和计划用以CCP的恢复和处置保证运转的连续性。[13]监管当局在恢复计划的责任是《金融市场基础设施原则》设定在FMI中的监管责任一部分。责任包括：（1）对恢复计划的评估责任。FMI的责任部门应定期评估恢复计划的恰当性（考虑风险FMI和市场参与者的风险状况）。当局应有确保FMI改正的必要权力。在可能的范围内，责任部门应考虑直接和间接参与者的潜在影响，FMI服务的金融市场，更广泛的金融系统和恢复计划的总体充足性。监管部门之间也要相互协调，确保恢复计划与处置计划的一致性，适当引入FMI参与者的监督。除此之外，破产处置部门有权参与恢复计划，并被告知执行计划的过程信息，便于了解恢复计划和事后处置。（2）对RRP的监督和执行责任。监管部门应监督以各自方式监督执行，实施一致。相关各方之间的协调和信息共享是成功执行FMI恢复计划至关重要的。FMI自身因素、利益冲突、不可抗力和人为错误都可能会导致不充分的执行。在这种情况下，有关部门应在各自责任一致，有必要权力要求实施补救措施的FMI列入计划与推动有效执行。这些权力发出指令或命令，或处于罚款或处罚，或强制变更管理。这些权力应当与《金融市场基础设施原则》中的责任相匹配，特别是“责任B”。[14]其二，当破产过程中更需要考虑利益相关者的利益。利益相关者代表应积极参与董事会的决策之中，表达相应意见。即使在RRP中，根据《金融市场基础设施原则》“原则2：治理”也规定了，FMI董事会应当考虑利益相关者（可能包括间接参与者与相关联的FMI主体）的利益。由于利益相关者之间意见可能不同，FMI应识别和区分利益相关者意见，协调利益相关者与FMI之间的利益冲突。

因此，FMI破产处置主体较之普通金融机构破产处置主体应当更广泛些。

（三）如何适用处置破产程序的国际经验

系统重要性FMI在金融系统中发挥必不可少的作用，而如果这样的FMI无序破产会停止市场操作，带来更严重的风险。金融稳定的重点就是，在极端的压力情况下，FMI仍能保持提供足够稳定性和连续性，达到有序发挥关键作用的预期。因此在整个破产过程中，FMI破产的有序性更为重要，尤其是在保障其关键功能的持续性。逻辑上，应从适用恢复计划、适用处置计划、破产实施依次展开。

1.恢复计划的适用规则。金融系统中保持FMI的关键服务持续性尤为重要。恢复计划目的，为了提供必要的信息和程序让FMI有效地恢复。如此一来FMI仍可在恶劣的环境中继续提供关键的服务。恢复计划不仅适应于短期的风险应对，还应适用于FMI破产程序发生时或发生过程中。鉴于这些风险的严重性，金融机构和市场对FMI普遍的依赖，以及FMI不应该期望获得公共基金的支持来维持生存能力，因此一个强大的恢复计划至关重要。恢复计划不应动用国家或中央银行任何特殊形式的支持。同时恢复计划也会协助当局准备和执行他们的FMI处置计划。

2017年7月CPSS和IOSCO委员会对其2014年版《金融市场基础设施的恢复》（the Recovery of Financial Market Infrastructures，以下简称《恢复标准》）的标准进行了更新。该报告主要是针对如CCP等FMIs如何尽快从危机中恢复他们的生存能力和资金实力，避免影响到他们参与者和参与者服务的市场。《恢复标准》将更好地补充、融入2012年《金融市场基础设施原则》。它将指导FMIs在符合《金融市场基础设施原则》进行有效地恢复或处置。但《恢复标准》本身不创造FMIs的附加标准。FMI的无序失败会使得市场停止有效的操作，而导致系统性风险问题。该“报告”与FSB在2011年10月发布的《金融机构有效处置框架的关键属性》[15]（Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions，《关键属性规则》）有前后的一致性，共同在全球金融体系中发挥作用。正如《金融市场基础设施原则》要求的那样，所有系统重要性FMI都应该有全面、有效的恢复计划。《恢复标准》《金融市场基础设施原则》《关键属性规则》等共同形成FMI处置的全球标准。一般而言，该指导规则不考虑FMI许可的法律地位。FMI恢复计划的国际标准，主要从恢复计划总体性内容和具体恢复工具手段进行制定标准：

其一，恢复计划总体性内容。首先，恢复计划的展开实施方面。恢复计划应专门由FMI的董事会或相同地位的正式批准。FMI应当建立一个有效的治理框架和投入足够资源来支持恢复计划过程。包括明确董事会、高级管理人员、业务单位的职责。其次，恢复计划要考虑采用恢复计划的事前预测性和可执行性。FMI应评估恢复计划的可执行性，尤其是国内或国外法律法规的任何潜在障碍约束。最后，恢复计划的主要内容：（1）总概况（high-level summary），以描述计划的本身及其实施，包括FMI关键服务的识别、压力情景和恢复计划实施启动条件以及恢复工具的实质描述。（2）关键服务（critical services）。FMI明确其所提供的关键服务。一般而言，FMI的支付、清算、结算或记录功能都被视为“关键”服务。识别关键服务的目的是将恢复计划的重点放在FMI如何在极端压力情景下使关键服务继续发挥运营的能力。（3）压力情景（stress scenarios）。恢复计划应设定FMI可能面临的各种压力情景，包括但不限于如参与者违约引起的信用损失和流动性短缺、大规模的业务亏损和流动性短缺、投资损失和流动性不足等。此要求与《金融市场基础设施原则》“原则3全面风险管理框架”要求“FMI应当识别影响实施关键服务的情境”的规定一致。[16]（4）启动标准（triggers）。FMI应明确部分或全部实施恢复计划的定性与定量启动标准。（5）恢复工具（recovery tools）。CCP应确定合适的恢复工具，表明其需要实施的步骤、时间，以及评估与FMI、参与者、关联CCP和市场的相关风险。恢复计划需要适当工具来覆盖压力情景下的财务短缺和流动性不足。（6）结构性缺陷（structural weaknesses）。恢复计划应该明确那些危及FMI的生存能力和财务能力的结构性缺陷并提出相应的改进意见，如改进风险管理框架、更换管理层、修改经营策略、出售业务、与其他FMI合并等。（7）与FMI间的关联（links between FMIs）。恢复计划的设计和实施可能影响另一或多个关联FMI，应考虑它们之间的关联性。[17]

其二，恢复工具手段的适用。在某些情况下，单一恢复工具足以使FMI恢复。但很多情况下，需要组合不同恢复工具来适应不同情况。普遍适用的恢复工具的特征，包括：（1）全面性（comprehensive）。这组工具应全面解决所有情境下FMI如何继续提供关键服务。（2）有效性（effective）。每一个工具都应是可靠、及时的，且有夯实的法律基础。（3）透明（transparent）、可计量（measurable）、可管理（manageable）和可控（controllable）。该恢复工具应透明、可计量承担主体的损失和流动性短缺，且控制和管理损失和流动性不足。（4）产生适当的激励（create appropriate incentives）。恢复工具能为FMI自身、直接和间接参与者和其他利益相关者带来利益。（5）尽量减少负面影响（minimise negative impact）。设计的工具，应尽量减少直接和间接参与者和更广泛的金融系统带来的负面影响。[18]但也有专门针对FMIs适用的特定恢复工具，包括：（1）用以解决参与者违约造成的损失的工具。这包括现金调用，CCPs的变动保证金收益折减，初始保证金的使用，以及其他包括抵押和资本的工具。（2）用以解决流动性不足的工具。如从第三方机构获取流动性，从参与者获取流动性。（3）补充金融资源的工具。如现金调用，资本重组。（4）参与者违约时重建轧平账的工具手段。如强制执行合同或合同终止的运用。（5）非参与者违约风险的工具。如资本重组，保险和赔偿协议等。其中不同的FMI也有专门的恢复工具，比如CCP的违约瀑布的风险管理机制（waterfall）。

以上所述，对FMI实施恢复计划规则，能够避免破产造成更大的风险与损失。

2.处置计划的适用规则。该计划主要是对金融机构破产的事前预防和筹备。避免紧急应对时带来的诸多不便。尤其对系统性重要的金融机构，该计划能够起到很好的作用。大多数FMI也应适用。美国《多德—弗兰克法案》要求受美联储监管的合并资产达到500亿美元以上的银行控股公司和FSOC指定的非银行金融机构，要定期提交处置计划给美联储（the Federal Reserve，FER）和联邦存款保险公司（the Federal Deposit Insurance Corporation，FDIC）。每份计划，俗称“生前遗嘱”（Living Will），必须描述公司对快速、有序处置相关财务困境或公司破产问题的处置计划，包括公开和保密部分。公司应第一次有效地被要求不同时间归档这些计划时，受这些规则约束。根据规定，美国大型、复杂的公司从2012年7月就开始归档计划，而规模小、不太复杂的公司从2013年7月或12月归档计划。在这一规则下，公司将接下来每年7月都进行归档计划。该规则允许美联储委员会（Board of Governors of the Federal Reserve System）和FDIC共同决定是否延长公司提交计划的期限。目前12个最大的、最复杂的被美联储委员会监管的银行机构一般被要求每年7月1日归档计划。而其他被美联储委员会监管和受束于监管的公司一般要求每年12月31日归档。[19]

3.进入破产程序的规则。FMI何时直接进入破产处置状态。《关键属性规则》认为恢复计划失败或未能及时实施，或计划未完全适用或用尽，但相关监管机构或授权处置部门认为该计划不足以恢复FMI的关键属性或者会影响金融稳定的情况时，应当直接进入处置状态。而处置过程中当局认为可以或应当破产，可以进入有序破产程序。国际规则的适用或吸收中，即使司法管辖权和FMI完全符合《金融市场基础设施原则》，但一旦涉及《关键属性规则》的规范，FMI应考虑适用《关键属性规则》中对FMI的适用方式和金融市场重要性地位设定的目标和规则，并将其纳入破产处置的范围中。可以理解为《关键属性规则》是《金融市场基础设施原则》在恢复与处置中是更新与补充关系。在破产处置时，FMI自身的责任和权力会过渡到破产处置机构。[20]