一、金融市场基础设施危机破产的规则“困境”

我国FMI危机破产规则，除了通常的“大而不倒”难题，还存在本国规则的理论与实践经验严重不足等问题，亟需突破“困境”。

（一）金融市场基础设施与“大而不倒”

关于FMI现行权威定义来源于支付结算系统委员会（Committee on Payment and Settlement System，CPSS）和国际证监会组织（International Organization of Securities Commissions，IOSCO）技术委员会共同制定的《金融市场基础设施原则》。该文件认为，“金融市场基础设施”是指参与机构（包括系统运行机构）之间的多边系统，用于处理支付、证券、衍生品或其他金融交易的清算、结算或记录支付。FMI通常为所有参与者建立一套共同的规则和程序、技术性基础设施及与所承担风险相适应的特别风险管理框架。各FMI可以是盈利或非盈利，也可以是中央银行或民间部门所运行，可以是金融机构协会、非银行清算公司以及专业化的银行组织。[2]它的定义界定应立足在两个方面，一是存在多边系统；二是主要功能在于处理承担上市、交易、信息发布的作用和包括清算、结算的各种事后服务。[3]其主要特征包括：（1）提供的产品与服务在某种程度上必不可少；（2）具有网络关系、经济规模、沉淀成本；（3）存在自然垄断。[4]

FMI分类可依据单个基础设施的功能来划分，如上市、交易、信息发布、交易事后程序（包括清算、结算等主要程序）等。[5]而FMI的现实实体具有功能的综合性，比如，有的交易所就存在了自身核心功能的支付系统，也有些具有中央对手方功能。中央证券存管机构、中央对手方在符合法律规定也可以履行交易数据库的功能。因此FMI研究和实务涉及比较具体的组织形式，如CPSS和IOSCO技术委员会共同制定的《金融市场基础设施原则》中，提及的需纳入国际标准重点监管的五类主要金融市场基础设施有支付系统、中央证券存管机构、证券结算系统、中央对手方和交易数据库。[6]

FMI属于金融机构，但又和常规金融机构具有很大差别。金融市场的繁荣和发展在很多情况下，都依靠金融市场基础设施作为基石来予以保证。换言之，金融市场基础设施更容易成为SIFI。绝大多数FMI都具有系统重要性，这与该金融机构关键功能的基础性分不开。因此，FMI也面临了“大而不倒”问题。FMI往往因经济规模需要，而不断扩张导致“规模太大”。这也面临了一旦破产会带来一些可能性的严重后果：（1）会对关联FMI设施造成连锁反应，构成系统性风险；（2）大规模的金融市场基础设施参与者经济体受到不利影响；（3）业务中断或终结，导致一国经济体发挥作用和国家全球竞争力出现衰落；（4）破产过程中，会面临“太大而不能被限制”的困境（Too Big to Jail）；（5）FMI本已受到国家不公平来源的政府保证，破产也会对政府信用造成不利影响。

虽然FMI的破产处置会带来很多问题，但在一定情况下也不得不采取这种方式来处置。这一情况，主要是FMI会因信用风险、流动性风险和一般业务风险等而导致威胁到它生存能力和出现严重的财务状况。[7]比如可能的情况产生原因包括，（1）FMI的支付、清算、结算服务产生的信用和流动性风险；（2）由一个或多个参与者违约引起的重大损失或流动性不足；（3）如果FMI持有或投资参与者的现金或抵押品、托管银行的失败或一次不佳投资等，会造成FMI流动性不足；（4）一般商业风险，包括经营和法律风险的财务困境状况，可能会导致一次性或持续性亏损和流动性不足；（5）关联FMI出现重大问题，影响到另一FMI的连锁反应；（6）FMI的技术问题，引发严重信用风险出现。这些风险发生的现实性，会危及FMI生存能力和财务状况，甚至会引发FMI的倒闭。

出现以上问题后，FMI救助（恢复计划、流动性支持、最后贷款人等方式）失败。当局认为继续救助已无意义，且日常监管成本远远大于所获受益，或已然丧失或被取代关键的服务功能。这种情况下，FMI的破产随之会被提上当局议程。

综上，FMI虽作为“基础性”的金融机构，多为SIFI，虽“大而难倒”，但也会面临破产倒闭问题。

（二）国外金融市场基础设施危机破产的规则定位

国外FMI破产的法律定位，应集中在规则和现实两个层次的法律定位。规则层面上，各国普遍接受金融机构破产的观点；现实层面上，危机后各国对系统性风险的反思推动“规则是否适用”与“规则如何适用”问题。

其一，规则的法律定位，各国法律普遍允许FMI破产。危机后，全球对金融业进行了深刻的反思，宏观审慎监管被纳入了优先考虑的范围。系统性风险和“大而不倒”一直是商业街、华尔街和美国国会辩论的主题。尽管《多德—弗兰克法案》和其他金融改革正在实施，但美国一些政策制定者仍质疑美国大型金融机构存在经济和社会价值的必要性。对大型金融机构的适度规模的争论，集中在某些机构是否应该享受不公平的经济利益。一些批评者同时认为大型金融机构的存在与金融稳定目标是不一致的。[8]美国政府是基于市场看法，含蓄地“补贴”大型金融机构。作为大型金融机构提供的服务和理念，是全球市场。这些金融机构的存在将对整个经济体系和全球经济有重要意义。FMI存在着自身的经济和社会价值，法律所保障其存在和发挥作用，更多地是集中整体利益和规模经济效率的考虑。

即使是会耗费巨额的监管成本，也不能草率地决定FMI破产。这要从规模经济的“成本—受益分析方法”来考虑其破产法律规则的运用是否合理。相类似的是，美国全球系统重要性银行（a globally systemically important bank）目前的监管成本很高。经美国纽约清算所协会（The Clearing House Association，TCH）公布研究，一批大型银行在危机后每年的监管成本已高达7亿美元到450亿美元。这些成本包括了资本附加费用、加强资产负债比率、流动性覆盖率、对长期债务的建议规则、测试修改等。[9]然而这些大型银行却仍运行发挥着作用，这也即表明金融机构破产法律规则并不能仅仅考虑到局部的公平，应当更多地从整体公平来立意。

全球各国的法律大多接受了金融机构是可以破产的观点。FMI也是金融机构，也适用于相关破产法律。各国破产法对此立法规定也不同，有的直接适用破产法，有的用专门金融机构破产法来进行规定。如美国的破产法适用于金融机构的破产，德国通过立法建立了金融机构破产的预警机制。[10]

其二，现实的法律定位。危机后系统性风险，已然被各国所关注。各国对金融机构是否属于SIFI的判断，在某种程度上看是确定“规则的适用”。例如美国《多德—弗兰克法案》第804条，列明FSOC判断金融市场服务平台（Financial Market Utility）及支付、清算或结算活动“具有系统重要性”的参考因素，包括：平台或活动的交易总金额；平台或活动的总风险敞口；与其他平台或活动的关联性；失灵或受扰乱时对关键市场、金融机构、金融体系产生的整体影响；或FSOC认为的其他适当因素。同时在认定、撤销、磋商、通告、听证、司法审查、名单更新等关键性重要事项，给予程序上严格的保障。尤其是在系统重要性的认定和撤销上，均要求在不可委托基础上，获得包括FSOC委员会主席赞成票在内的不少于2/3成员通过。[11]可见，FSOC依据《多德—弗兰克法案》第804条的授权，来判断哪些金融机构是“系统性重要性”金融机构。而对此类金融机构实施破产措施，则需要严格评估、谨慎的程序操作，以及金融监管当局和相关部门积极配合，避免引发更大不利后果。

（三）我国金融市场基础设施破产的法律规则欠缺

虽然我国现行2006年《企业破产法》中规定了允许金融机构破产，但实践操作性不足，理论也需完善。2006年《企业破产法》在我国第一次以法律形式明确了金融机构破产的内容。新《企业破产法》赋予监管部门来处理问题金融机构的权力。该金融机构破产条款，与《中国人民银行法》《商业银行法》《证券法》《公司法》《保险法》等相关条款配套实施。

《企业破产法》第134条专门就破产问题作了特殊规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”国外发达金融国家对危机后金融机构破产已有很深的反思和实践。相比之下，我国FMI破产严重欠缺实践和理论积淀，需积极吸取金融强国的经验和结合国际标准来不断发展。