第三节 保证责任
第二十一条 【保证范围】
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
注解
第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。（参见《担保法解释》第26条）
保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。（参见《担保法解释》第27条）
配套
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第26、27条；《最高人民法院关于因法院错判导致债权利息损失扩大保证人应否承担责任问题的批复》
第二十二条 【债权让与对保证责任的影响】
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
注解
《担保法解释》第28条对此条在司法实践中的适用作了进一步规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
配套
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第28条
第二十三条 【债务承担对保证责任的影响】
保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
注解
《担保法解释》第29条对此条在司法实践中的适用作了进一步规定，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
配套
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第29条
第二十四条 【债的变更对保证责任的影响】
债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
注解
《担保法解释》第30条的规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
应用
29.借新贷还旧贷，担保人是否仍应依其承诺承担民事责任？
借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限。旧贷未得到清偿时，担保人仍应依其承诺，承担民事责任。（《最高人民法院公报》2008年第11期：中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案）
30.主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，且保证人为同一人时，保证人是否可以免除保证责任？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。（《最高人民法院公报》2008年第10期：上海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷案）
31.破产程序终结后，债权人对其在破产程序中未受清偿的部分债权继续向保证人主张权利的，保证人是否应承担法律责任？
在债务人被宣告破产前，债权人已在保证债务的诉讼时效期间内向保证人主张了权利，破产程序终结后，债权人对其在破产程序中未受清偿的部分债权继续向保证人主张权利的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第44条的规定，保证人应承担法律责任。（《最高人民法院公报》2004年第8期：农业发展银行青海省分行营业部与青海省农牧总公司担保合同纠纷案）
配套
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第30条；《最高人民法院关于保证人的保证责任应否免除问题的复函》
第二十五条 【一般保证的保证期间】
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
注解
保证责任的期间，是指依法律的规定或当事人的约定，保证人只在一定的期限内承担保证责任。
保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（参见《担保法解释》第31、32、33条）
应用
32.债权人在保证期间内通过邮局以特快专递方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，但没有保证人对邮件签收或拒收的证据，能否认定债权人已经向保证人主张了权利？
最高人民法院以〔2003〕民二他字第6号文作出《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》，指出：“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”。
配套
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第31、32、33条
第二十六条 【连带责任保证的保证期间】
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
注解
本条第1款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。保证人于保证期间内，在所担保的债权转让协议上签字并承诺“继续履行原保证合同项下的保证义务”也符合本条第1款所规定的债权人要求保证人承担保证责任的规定的精神。
第二十七条 【最高额保证的保证期间】
保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
注解
最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。（参见《担保法解释》第37条）
配套
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第37条
第二十八条 【保证担保与物的担保竞合的处理】
同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
注解
《物权法》第176条对本条第1款有更进一步明确的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
应用
33.既有债务人自己的物的担保，又有第三人保证，债权人与保证人约定保证人放弃相应抗辩权的，这种约定是否有效？
这里所指的债权人与保证人的约定，由保证人放弃法律所赋予的抗辩权，应当属于当事人对私权的放弃，这种放弃并不损害其他当事人的合法权益，且有利于债权人权利的保护，也不违背立法的精神，故保证人主动放弃相关抗辩权应当是允许的，所作约定也是有效的。
配套
《中华人民共和国物权法》第176条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条
第二十九条 【分支机构订立的无效保证合同的处理】
企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
配套
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第17条
第三十条 【保证责任的免除】
有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
注解
主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照本条的规定处理。
债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。（参见《担保法解释》第40、41条）
应用
34.保证人所作保证受合同以外第三人影响，是否影响保证合同的效力？
保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事民事法律行为独立承担民事责任。保证人称签订保证合同时受到了欺诈、胁迫，应承担举证责任；其所作保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。保证人的保证不应系因地方政府指令而确认无效。（《最高人民法院公报》2005年第9期：长乐市自来水公司与工行五四支行借款担保纠纷案）
配套
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39、40、41条
第三十一条 【保证人的追偿权】
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
注解
追偿权的行使是保证人在清偿债务、承担其应当承担的责任之后，法律规定的对其的一种救济措施。保证人之所以愿意为被保证人的债务提供担保，一方面是由于其和被保证人之间的人身关系，使得其相信被保证人的资信，另一方面还由于其可以在替被保证人承担债务的情况下有办法弥补损失，这种弥补损失的途径就是追偿权的行使。一般情况下要求保证人先承担保证责任，再行使追偿权。
但在特殊情形下，即使保证尚未承担相应责任，也可以预先行使追偿权，这种特定情形就是被保证人破产。因为在这种情况下，若保证人在承担了保证责任之后，再行使追偿权，其权利可能已无法行使了。
配套
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第42、43条；《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》
第三十二条 【保证人追偿权的预先行使】
人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。
注解
保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。（参见《担保法解释》第43条）
注意，在企业破产程序的债权申报中，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向破产管理人申报全部债权的除外。
配套
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第43条；《中华人民共和国企业破产法》第51条