第一百零五条

非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。

【条文主旨】

本条是关于非法人组织代表人的规定。

【立法要点及理由】

非法人组织作为民事主体，需要对外为民事法律行为，作出意思表示。但非法人组织属于组织，其意思的形成与表示都需要相应的机关完成。其中最重要的是意思表示机关。非法人组织需要确定某一位或数位自然人为代表人，作为其表示机关，代表其参与民事法律关系。谁为非法人组织的代表，决定了谁说话“算数”，也决定了行为人所为民事行为是否对非法人组织发生效力，对于非法人组织参与民事法律关系具有重要意义。因此，民法总则专门对非法人组织的代表人作了规定。

一、非法人组织的代表人由非法人组织自己决定

本条规定“非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动”。从文义看，本条有三层意思：一是非法人组织的代表人由非法人组织自行确定；二是非法人组织的代表人可以是一人，也可以是多人；三是非法人组织的代表人代表该组织所从事的是民事活动。非法人组织的代表人虽名义上由该组织自主决定，但非法人组织事务的最终决策权由出资人或者设立人享有。因此，非法人组织的代表人实际由出资人或者设立人决定。但不同的出资人或设立人对非法人组织经营决策中的地位并不相同。例如，我国合伙企业法第六十七条规定：“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。”第六十八条规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（二）对企业的经营管理提出建议；（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（八）依法为本企业提供担保。”非法人组织的投资人、设立人可以自己作非法人组织的代表人，也可以委托其他人为代表人。如我国合伙企业法第二十六条第二款、第三款规定：“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”

在某些特定情况下，非法人组织的代表人可能不由该组织或其出资人、设立人决定，而由人民法院指定。比如，在非法人组织进行清算时，由清算人代表非法人组织参与民事法律关系和民事诉讼关系。而清算人原则上由出资人、设立人决定，但也可能由人民法院指定。我国合伙企业法第八十六条规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。”

二、非法人组织的代表人应予公示

谁为非法人组织的代表人决定了相对人应选择谁作为接洽、交往的对象，对非法人组织和相对人的权益有直接影响。因此，非法人组织应以一定的方式将其代表人向社会公示，相对人基于公示所产生的公信力而产生信赖，从而与非法人组织公示的代表人开展交往。非法人组织代表人公示的方式主要有二：一是在登记机关公示。将非法人组织的代表作为登记事项，在登记机关予以公示。二是在非法人组织主要办事机构所在地公示。如在营业执照等证照上予以公示。相对人也可能基于长期的交易习惯而形成对非法人组织代表人的信赖。

三、非法人组织的代表人代表其从事的是民事法律行为

非法人组织的代表人代表其从事的应是民事法律行为。此处的民事法律行为可从广义上理解，即产生民法效果的行为，首先应包括意思表示行为，还应括意思通知、观念通知等准法律行为。侵权行为等事实行为是否可由代表人代表而为之呢？如果事实行为不违反法律规定或公序良俗，应允许代表人以非法人组织的名义为之，如修建房屋、抛弃部分财产等。如果事实行为违反法律规定或公序良俗，从立法目的上看，不应允许代表人以非法人组织的名义为之。但是，为保护善意相对人的利益，如果代表人在履行职务过程中实施侵权等事实行为，法律效果也归属于非法人组织。而且也要区分代表人违反的是效力性规定还是管理性规定。我国侵权责任法第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”事实行为的效果并非由意思表示决定，而由法律规定。从严格意义上讲，代表人所为事实行为并非其作为意思表示机关所做的代表行为，只是法律后果会由非法人组织承担。

非法人组织的代表人代表其所为犯罪行为是否可作为非法人组织的民事行为，依其意思表示发生法律效力呢？这是刑民交叉中较为复杂的问题，理论和实践上大致有三种观点。第一种观点认为，犯罪行为因违反法律规定而当然无效，不能依其意思表示产生相应的法律后果。第二种观点认为，有些犯罪行为是集合行为，如非法集资类犯罪，往往由多个集资行为共同构成。单个的集资行为可能并不构成犯罪，但集资人的多个集资行为可能符合相应的犯罪构成要件。因此，要区别情况，具体分析。第三种观点认为，犯罪行为确实违反刑法规定，但相对人通常善意无过失，如果犯罪行为一律认定为无效，在民法上犯罪人只需承担缔约过失责任，无须承担违约责任，对善意相对人保护不利，反而对犯罪人有利。此外，在涉及担保人等第三方权利义务主体的情况下，对于犯罪行为在民法上效力的认定更应慎重，应注意维护诚实信用原则和交易安定性。笔者认为第二种和第三种观点均有一定道理。在实践中，涉及刑民交叉问题时，应十分慎重，要具体分析，兼顾各方当事人利益、公共利益和私人利益，不宜简单认定凡犯罪行为在民法上均无效。

【适用指南】

一、正确认定表见代表行为的效力

表见代表是指代表法人或非法人组织为民事法律行为的人实际并无代表权，但仍以法人或非法人组织的名义为民事法律行为，相对人确有理由相信行为人有代表权的，行为人的代表行为视为法人或非法人组织的行为。表见代表的构成要件包括：一是行为人不是法人或非法人组织的代表人；二是行为人以法人或非法人组织的名义对外为民事法律行为；三是相对人确有理由相信行为人为法人或非法人组织的代表人，即相对人善意无过失。表见代表的结果是行为人的代表行为视为法人或非法人组织的行为。

二、非法人组织对代表人的管理行为不能对抗善意相对人

非法人组织代表人的权限来自该组织的授权行为。实践中，非法人组织对代表人的授权可能会施加各种各样的限制，以确保非法人组织内部管理的有效和安全。但非法人组织对代表人的限权等内部管理行为不能对抗善意相对人。如果相对人对非法人组织限制代表人对外代表权限的事实不知情，基于合理信赖与代表人发生民事法律关系，非法人组织就不能以内部管理规定或约定来对抗善意相对人，以保证交易安全，提高交易效率。例如，合伙企业法第三十七条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”

【相关规定】

《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条、第三十七条、第六十七条、第六十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条。