第三章　法　　人

第一节　一般规定

第五十七条

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

【条文主旨】

本条是关于法人定义的规定。

【立法要点及理由】

本条为法人下了定义，宣告了其具有独立的民事主体地位，这是民法总则法人一章后续其他条文得以展开的前提和基础。因此，本条的规定具有重要意义。法人的民事权利能力，是指法人作为民事权利主体，享受民事权利并承担民事义务的资格。民事权利能力是法人实施民事行为和从事民事活动的前提和基础。法人的民事行为能力，是指法人作为民事权利主体，以自己的行为取得民事权利并承担民事义务的资格。

法人是“自然人”的对称，是自然人之外最为重要的民事主体，有自身独立的法律人格，可以以自己的名义起诉与应诉、拥有财产、进行交易、承担责任。法人制度是近现代民法上一项极为重要的法律制度。团体的法律人格的赋予，是民法理论最富想象力和技术性的创造。关于法人的本质，有不同主张。法人拟制说主张，享有民事权利能力，应以有着自由意思的自然人为限。在自然人之外，承认法人有民事权利能力，不过是法律的拟制。《德国民法典》采法人拟制说，该法第26条规定：“董事会在诉讼及非讼事件中代表社团，具有法定代理人身份。”既然法人的董事为法人的法定代理人，则作为被代理人的法人没有行为能力，这与拟制说关于法人为法律之拟制，并无自然人之意思能力与行为能力的主张，是符合的。法人实在说，分为法人有机体说和法人组织休说，均强调法人的社会实在性。其中，有机体说主张，法人是一种有团体意思的社会的有机体，与自然人系有个人意思的有机体相同。组织体说主张，法人并不是社会有机体，而是适于为权利义务主体之法律上的组织体。依照这种观点，在社会现实中所实际存在的、具备一定组织机构的、具有一定利益并为实现其利益的组织体，依法律的价值判断而被赋予人格，此种组织体即为法人。采法人组织体说的立法，比如《俄罗斯民法典》和我国台湾地区“民法典”。《俄罗斯民法典》第48条第1款规定：“具有独立的财产并以该类财产对自己的债务承担责任，以自己的名义取得和履行民事权利并承担民事义务，能够成为原告和被告的组织，被视为法人。”台湾地区“民法典”第二十七条规定：“董事就法人一切事务，对外代表法人。”20世纪以来，法人组织体说逐渐成为通说。

我国民法通则第三十六条第一款规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”本条延续了民法通则的规定，秉持了我国立法的一贯立场，仍然采纳了法人实在说中的组织体说。

所谓法人的民事权利能力，是指法人作为民事权利主体，享受民事权利并承担民事义务的资格。法人的民事权利能力与法人的民事主体资格是同一的，法人之所以具有民事主体资格，就是因为其具有民事权利能力。法人的民事权利能力是法人实施民事行为和从事民事活动的前提和基础。法人和自然人均具有民事权利能力，但是法人的民事权利能力不同于自然人的民事权利能力。法人是组织体，不是生命体，因此，某些与自然人的人身不可分离的人身权如生命权、健康权等不可能由法人享有，以性别、年龄、身份及亲属关系等为前提的权利义务，也不可能由法人享有和承担。《瑞士民法典》第53条规定：“法人享有除以自然人的本质为要件的，如性别、年龄或亲属关系以外的一切权利及义务。”我国台湾地区“民法典”第二十六条规定：“法人于法令限制内，有享受权利、负担义务之能力。但专属于自然人之权利义务，不在此限。”《日本民法典》第34条规定：“法人在按照法令规定、章程等其他约定中规定的目的范围内，享有权利，承担义务。”《意大利民法典》第17条规定：“未经政府主管机关许可，法人不得购置不动产、不得接受赠与、遗产，或取得遗赠。”“未经许可的购置和接受行为无效。”

所谓法人的民事行为能力，是指法人作为民事权利主体，以自己的行为取得民事权利并承担民事义务的资格。法人是否具有民事行为能力，取决于对法人本质的认识。法人拟制说认为，法人既然是法律拟制的，当然无意思能力，而无意思能力则无行为能力。董事的行为只是董事本身的行为，鉴于董事是法人的法定代理人，根据民法上代理的规定，其法律行为的效果归属于法人。法人实在说认为，法人作为一个统一的组织体，它有自己的内部机构，能够产生并实现自己的意思，从而决定了法人具有民事行为能力。董事作为法人的机关，其在职务上的行为，视为法人本身的行为。法人的团体意志并不同于个人的意志，也不是个人意志的简单总和，而是一种意志的综合。如前所述，鉴于我国民法立法坚持法人组织体说的立场，因而民法总则规定法人具有民事权利能力和民事行为能力。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：为举办相关活动成立的组委会并非法人，不能独立享有民事权利和承担民事义务。

在胡某诉河南日报报业集团（简称报业集团）、郑州市郑东新区管理委员会（简称管委会）和郑州市海源石化有限责任公司（简称海源公司）等票务代理合同纠纷案[1]中，法院查明：管委会、报业集团、海源公司三方为联合举办国际嘉年华活动成立了嘉年华组委会，刻制了组委会公章、财务专用章并开立了银行账户。胡某与组委会签订了《票务代理协议》并依约支付了相应费用。后该活动因故未能举办，组委会被撤销。胡某诉至法院，要求报业集团、管委会、海源公司赔偿损失。法院生效裁判认为：组委会是为举办嘉年华活动成立且未经工商或民政部门登记的临时机构，不具备法人资格，故以其名义对外发生的民事行为法律后果，应由其成员连带承担。管委会、报业集团、海源公司三方联合成立组委会并与胡某发生票务代理协议民事法律关系，故组委会的民事责任应由三方连带承担。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第三十六条。

第五十八条

法人应当依法成立。

法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。

设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

【条文主旨】

本条是关于法人成立法定原则及法人成立条件的规定。

【立法要点及理由】

本条第一款规定了法人成立法定原则，第二款、第三款规定了法人成立的条件。一般情况下民事主体承担的应当是无限责任，有限责任只是责任形式的例外。法人却不同，法人对外独立承担民事责任，意味着法人的成员、设立人只承担有限责任。鉴于法人享有这样的特权，对法人的类型应当依法确定。本条第一款规定“法人应当依法成立”，意即“法人的类型须依照法律的规定确立”。至于法人成立的具体条件，依照本条第二款、第三款规定，则既可由法律规定，也可由行政法规进行规定。本条第二款中的“程序”是在狭义上使用的概念，不包括“审批”在内。

本条第一款规定了法人成立法定原则，类似物权法中规定的物权法定原则，是指法人必须依法成立，不得自行创设法人。从境外规定来看，《日本民法典》第33条第1款规定：“法人非依本法及其他法律的规定，不得设立。”我国台湾地区“民法典”第二十五条规定：“法人非依本法或其他法律之规定，不得成立。”之所以确立法人成立法定原则，是因为一般情况下民事主体承担的应当是无限责任，有限责任只是责任形式的例外。法人却不同，法人对外独立承担民事责任，意味着法人的成员、设立人只承担有限责任。鉴于法人享有这样的特权，对法人的类型应当依法确定。立法法第八条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”法人类型的设定应当属于立法法第八条第（八）项所列举的“民事基本制度”。因此，本条第一款规定“法人应当依法成立”，意即“法人的类型须依照法律的规定确立”。至于法人成立的具体条件，依照本条第二款、第三款规定，则既可由法律规定，也可由行政法规进行规定。

需要注意的是，本条第一款规定的“依法成立”，不同于民法通则第三十七条规定的“依法成立”。民法通则第三十七条规定：“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”该条第（一）项是将“依法成立”作为法人应当具备的条件之一，一般被理解为“依照法定程序成立”，作为法人成立的程序要件。而民法总则第五十八条规定的“依法成立”，则是确立了法人成立法定原则。

本条第二款、第三款就法人设立的实体要件和程序要件作了规定。实体要件采用了列举加抽象的方式。本条第二款具体列举了几项任何法人都应当具备的实体要件，即“名称、组织机构、住所、财产或者经费”。法人以自己的名义进行民事活动，通过自己的名称与其他法人、组织和自然人相区别，因此法人必须有自己的名称。法人的团体意志只有通过一定的组织机构才能形成和实现，所以，任何社会组织要成为法人，都要有一定的组织机构。住所是确定债务履行、登记管辖、诉讼管辖、法律文书送达、涉外民事法律关系准据法等的地点，法人作为权利主体必须具备住所。需要指出的是，住所不同于场所，后者的外延更广，包括了住所和法人从事业务经营活动的其他地点。法人可以有多个场所，但只能有一个住所。财产或者经费是法人独立履行民事义务和承担民事责任的物质基础，是任何一个法人成立的实体必备要件。在具体列举了上述四项实体要件之后，第二款接着规定“法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定”。“法人成立的具体条件，依照法律、行政法规的规定”，是就法人成立实体要件的抽象规定。“法人成立的具体程序，依照法律、行政法规的规定”，是就法人成立程序要件的抽象规定。鉴于不同类型的法人，其成立的实体要件和程序要件存在差异；而且，我国国情比较复杂，现阶段行政法规在规范法人运作方面仍发挥着不可替代的作用，民法总则坚持实事求是，授权相关法律和行政法规针对不同类型法人成立的实体要件和程序要件作出具体规定。比如，公司法第二十三条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。”第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”又如，《社会团体登记管理条例》第九条规定，申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，由发起人向登记管理机关申请筹备。该条例第十条规定了成立社会团体应当具备的条件：（1）有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个；（2）有规范的名称和相应的组织机构；（3）有固定的住所；（4）有与其业务活动相适应的专职工作人员；（5）有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金；（6）有独立承担民事责任的能力。社会团体的名称应当符合法律、法规的规定，不得违背社会道德风尚。社会团体的名称应当与其业务范围、成员分布、活动地域相一致，准确反映其特征。全国性的社会团体的名称冠以“中国”“全国”“中华”等字样的，应当按照国家有关规定经过批准，地方性的社会团体的名称不得冠以“中国”“全国”“中华”等字样。

对于本条第二款，有意见认为，法人设立的时候，最关键的条件是应该有自己的章程，如果没有章程，就区别不了自然人，本款关于法人成立的实体要件中漏列了“章程”。另有意见认为，法人应当有一定的成员，本款在法人成立的实体要件中漏列了“成员”。我们认为，这是立法机关的有意安排，并非立法疏漏。因为，本条第二款具体列举的法人实体要件系任何法人均须具备的条件，“章程”和“成员”并不具有这样的普遍适用性。比如，机关法人没有章程；捐助法人没有成员。这些不具有普遍适用性的条件，可以依照本条第二款“法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定”的规定处理。

需要注意的是，从广义上而言，设立法人的审批亦属“程序”的范畴，即须经审批程序。但在本条第二款已经规定“法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定”的情形下，第三款仍然规定“设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定”，这表明本条第二款中的“程序”是在狭义上使用的概念，不包括“审批”在内。这样处理应当是有特别考虑的。在立法过程中，该款内容曾是分散、重复规定于各具体法人类型之中的。基于立法技术的考虑，以提取公因式的方式将其统一放置在法人一般规定部分，作为法人成立的例外程序要件，既是立法科学的体现，也是对“设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定”的概括性明示。如果从广义上处理“程序”和“审批”两个概念的关系，则第三款应当删除。但这样处理的结果是，第三款所要表达的含义，老百姓不容易一下子读出来，不利于法律的实施。

【适用指南】

对照民法通则第三十七条的规定，会发现民法总则本条的规定少了“能够独立承担民事责任”的成立要件。立法过程中，有意见认为，应当借鉴民法通则第三十七条的规定，将“能够独立承担民事责任”继续作为法人成立的实体要件。该意见未被立法机关采纳。应当说，“能够独立承担民事责任”不是法人成立的条件，而是法人设立的结果，是法人成立后的性质和特征，法人成立即意味着其“能够独立承担民事责任”，将其规定在条件之中，会混淆条件与结果的逻辑关系。因此，民法总则将“法人以其全部财产独立承担民事责任”放在第六十条单独作规定，是合适的。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第三十七条。

第五十九条

法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

【条文主旨】

本条是关于法人的民事权利能力和民事行为能力取得和消灭的规定。

【立法要点及理由】

法人的民事权利能力是法人具有民事主体资格的表现，是法人参加民事活动，享受民事权利和承担民事义务的前提，因此，法人一旦成立即具有民事权利能力，在法人终止前，其民事权利能力始终存在。法人的民事权利能力因法人成立而取得，因法人终止而消灭，好比自然人的民事权利能力，因自然人的出生而取得，因自然人的死亡而消灭。

就像自然人一样，对于法人的民事权利能力和民事行为能力何时取得、何时消灭这样的基础性问题，在立法上需要给出回答。在本节第五十八条就法人成立法定主义和法人成立条件作出规范后，依法条的内在逻辑，其后应当接着就法人成立后是否能够取得，以及何时取得民事权利能力和民事行为能力，民事权利能力和民事行为能力又将于何时消灭的问题进行规定。而这就是本条承载的任务。

法人的民事权利能力是法人具有民事主体资格的表现，因此，法人一旦成立即具有民事权利能力。

法人的民事行为能力是法人自己实施民事法律行为的资格。法人作为社会组织体，与自然人不同，不存在年龄大小与精神、智力是否健全的问题，因此没有无民事行为能力、限制民事行为能力、完全民事行为能力的划分，一旦成立，即具有民事行为能力。法人一旦终止，其民事行为能力立即消灭。也就是说，法人的民事权利能力与民事行为能力在取得和消灭的时间上是一致的。

本条的规定源自民法通则第三十六条第二款关于“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”的规定。从境外立法来看，《俄罗斯民法典》第49条第3款规定：“法人的权利能力，自将法人成立之信息载入统一的法人国家登记簿之时起产生，并且在将法人终止之信息载入该登记簿之时而终止。”《瑞士民法典》第54条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后，即具有行为能力。”

本条规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。之所以用“成立”而非“登记”，是因为在我国，“登记”并非各类法人成立的统一必备程序要件。比如，机关法人的成立无需履行登记程序。具备法人条件的事业单位和社会团体，经依法登记成立，取得法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格。之所以用“终止”而非“解散”，是因为法人解散后进入清算，清算中的法人仍是法人，法人资格继续存在，只是其民事行为能力被限制在了清算目的范围内，不得从事与清算无关的活动。清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终止。法人终止，意味着其民事主体资格消灭。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：

1.“法人成立”与“法人设立”是两个不同的法律概念。本条规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生”。民法总则第五十八条第三款规定“设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定”。这两个条款中分别出现了“成立”和“设立”的法律概念，其含义不同。“法人设立”，是创设法人的行为和过程；“法人成立”是“法人设立”的目标，是设立行为的终点。“设立”成功，方为“成立”。法人成立前，尚没有法人资格。

2.不同类型法人成立、终止时间的判断标准不尽相同。依照公司法第七条，有限责任公司和股份有限公司的成立时间是其法人营业执照签发日期。依照企业法人登记管理条例第十六条，企业法人在依法核准登记注册、领取营业执照之日起成立。依照民法总则第八十八条、第九十条的规定，事业单位和社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经依法登记成立。依照民法总则第九十二条的规定，基金会、社会服务机构、宗教活动场所经依法登记成立，取得捐助法人资格。依照民法总则第九十七条的规定，有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格。关于法人终止的时间，民法总则第六十八条、第七十二条第三款、第七十三条分别从不同的角度作了规定。第六十八条针对各种法人终止原因，规定：“有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：（一）法人解散；（二）法人被宣告破产；（三）法律规定的其他原因。法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”第七十二条第三款针对非破产清算后的终止，规定“清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终止”。第七十三条针对破产清算后的终止，规定“法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止”。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第三十六条。

第六十条

法人以其全部财产独立承担民事责任。

【条文主旨】

本条是关于法人独立承担民事责任的规定。

【立法要点及理由】

本条规定“法人以其全部财产独立承担民事责任”，意味着法人的成员或者设立人只承担有限责任。“法人独立承担民事责任”与“成员、设立人有限责任”是对同一问题的两种不同表达。本条的规定是对本法第五十七条“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”的进一步呼应和印证。因为，“独立承担民事义务”的逻辑结果应当就是“独立承担民事责任”。

“能够独立承担民事责任”，根据民法通则第三十七条的规定，是作为法人成立条件之一的。如前所述，“能够独立承担民事责任”不是法人成立的条件，而是法人设立的结果，是法人成立后的性质和特征，法人成立即意味着其“能够独立承担民事责任”。由此可以看出，“法人独立承担民事责任”与“成员、设立人有限责任”是基于不同的角度得出的结论，其本质含义相同，可以说是对同一个问题的两种不同表达。需要注意的是，尽管“法人独立承担民事责任”与“成员、设立人有限责任”是对同一个问题的两种不同表达，但在概念的使用上不可以交叉混用，即不能出现“承担有限责任的法人”或“法人的有限责任”这样的表述。在既往的文献中，民法学界曾经存在上述“用语错误”的现象。法人以其全部财产承担责任，本质上是一种无限责任。无限责任是指债务人以其全部财产对其债务承担责任，直至清偿为止方能免责。《法国民法典》第2092条对无限责任作了经典的表述：“凡本人负债者，应以现在的及将来取得的动产及不动产履行其清偿的义务”。任何债务人，无论其是自然人还是法人，都必须以其全部财产对其债务承担清偿责任，债务人的责任都是无限的。本条规定“法人以其全部财产独立承担民事责任”，表达的亦是法人对其债务承担无限责任的含义。法人的成员或者设立人对其自身所负的债务当然也应当承担无限责任，只是对于法人所负的债务而言，法人的成员或者设立人仅以其出资额或者捐助额为限承担责任。公司法第三条全面、准确地表达了“法人独立责任”和“股东有限责任”这两层含义，该条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”从境外立法来看，《俄罗斯民法典》第56条规定：“1.法人以属于它的全部财产对自己的债务承担责任。全额拨款公共企业和全额拨款公共机构对自己债务承担责任的特殊性，由本法典第113条第6款、第123条之21第3款、第123条之22第3款至第6款、第123条之23第2款的规则予以规定。宗教组织承担责任的特殊性，由本法典第123条之28第2款的规则予以规定。2.法人创办人（参加人）或者法人之财产所有权人不对法人的债务承担责任，而法人也不对其创办人（参加人）或者其财产所有权人的债务承担责任，但是，本法典或者其他法律规定的情形除外。”

立法过程中，关于法人是否应当独立承担民事责任，存在不同意见。有意见认为，当前时代背景下应当扩充法人的内涵，法人既包括成员、设立人承担有限责任的法人，亦包括成员承担无限责任的法人，建议不要规定法人独立承担民事责任或法人成员、设立人承担有限责任的内容。该意见最终未被立法机关采纳。对于法人的内涵，大陆法系与各国的规定并不相同。在我国台湾地区和日本，法人并非仅指那些承担有限责任的团体，无限公司和两合公司也被认为是法人。在德国、瑞士，法人仅指成员或设立人承担有限责任的团体，无限公司和两合公司都不是法人。但就构建我国的法人制度而言，应当坚持法人必须是成员、设立人承担有限责任的民事主体，即应当以有限责任作为区分法人和非法人的标准。从我国法律接受法人概念之初，我们在立法与理论中就始终将有限责任作为法人的必要条件。民法通则第三十七条将“能够独立承担民事责任”作为法人成立的条件。公司法也只承认有限责任公司和股份有限公司，排斥了无限公司和两合公司，其根本原因就在于坚持股东的有限责任。总而言之，我国现行法上的法人，只有法人独立承担责任一种。另从世界范围来看，无限责任公司法人和两合公司法人已经趋于式微，民法通则和公司法等法律关于企业法人资格的规定，并未受到社会的质疑，没有承认无限责任公司、两合公司、合伙企业为法人的必要。强调法人以其独立财产独立承担民事责任，使其成员、设立人享受有限责任利益，不仅符合我国对国有企业实行公司制改造以限制国家作为投资人的责任和风险的政策目的，也有利于鼓励社会大众采取法人的组织形式进行投资创业和开展其他非营利性活动。应当说，民法通则和公司法的抉择是正确的，在我国，没有承认无限责任公司和两合公司法人地位的必要。民法总则坚持了民法通则和公司法的一贯立场。

立法过程中，有意见提出，法人背后经常有实际控制人，建议对于法人从事的民事活动，其法律后果由法人和实际控制人承担。立法机关最终未采纳该意见。因为，法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。与非法人组织相比，法人最根本的特征在于其能独立承担民事责任。这也是法人制度蓬勃发展的根源所在。法人独立承担民事责任作为一项基本原则，需要得到尊重。“实际控制人”是一个专门的法律概念，公司法第二百一十六条就其含义作了如下界定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”对于法人背后的实际控制人，的确需要立法加以规制，民法总则借鉴公司法第二十一条，在第八十四条作了如下规定：“营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益。利用关联关系给法人造成损失的，应当承担赔偿责任。”

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：本条规定“法人以其全部财产独立承担民事责任”，并不意味着在任何情形下其他主体皆不应为其承担民事责任。比如，根据本法第八十三条第二款规定，营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人之利益的，应当对法人债务承担连带责任。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第三十七条、第四十八条，《中华人民共和国公司法》第二十一条、第二百一十六条。

第六十一条

依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

【条文主旨】

本条是关于法定代表人的定义、法律地位及内部代表权限制是否具有对抗效力的规定。

【立法要点及理由】

关于法人的本质，我国认可的是法人实在说，在法定代表人的地位上亦相应地认可代表说，即认为代表人的行为，就是法人自身的行为，代表人是法人的机关，法人与代表人是一个人格，不存在两个主体。代表人执行法人的对外业务，所谓的法律行为是法人自身的行为，自然应由法人承担其后果。因此，本条第一款规定“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人”；第二款规定“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。本条第三款规定了法人对法定代表人代表权的限制是否具有外部对抗效力问题。法人限制法定代表人的代表权限，系法人内部治理问题，法人的相对人于外部往往难以知悉，如果认定该限制对法人外部的善意相对人有对抗效力，会有损交易安全和交往安全，因而本条第三款规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。

法人作为一种社会组织体，对外进行民事活动，必须由自然人代而为之，即任何法人均须有自然人为其“代表”。该代表法人从事民事活动的自然人，称为法人代表人，我国习惯称为法人的法定代表人。出于对法人性质的不同理解，法人的代表人在法律上的地位有所不同，形成所谓“代理说”与“代表说”之分。代表说认为，法人代表人的行为，即为法人自身的行为。代表人为法人之机关，法人与代表人是一个人格，虽名二而实一，不存在两个主体。“代表为法人之机关，犹如其手足，其所为的法律行为，即为法人的自身行为，当然由法人承受”[2]。代理说与代表说相反，认为法人的代表人如公司之董事在执行法人的对外业务时，实际上是作为法人的代理人。依此说，法人的代表人不是一项区别于代理人的制度，法人的代表人也就是法人的代理人，应当适用民法关于法定代理人的规则。应当指出，在代表人所实施的法律行为的效果归属方面，两种理论并无差别，均认为效果归属于法人，即由法人承担该行为的后果。但在代表人实施的违法行为、事实行为和占有等行为时，二者之间存在一些差别。对法定代表人实施的违法行为，代表说认为，代表人的行为就是法人的行为，法人是对自身的行为承担民事责任，而代理说则认为，法人是对他人即代理人的行为承担民事责任；对代表人实施的事实行为，代表说认为属于法人的行为，代理说则认为应当作为类似于代理的关系处理；对法人的占有，代表说认为法人是直接占有人，代表人为占有机关，代理说则认为法人为间接占有人，代表人为直接占有人。

代表说与代理说的分歧，源自对法人本质的不同认识。代表说以法人实在说为基础，代理说以法人拟制说为根据。而关于法人的本质，我国认可的是法人实在说，在法人代表人的地位上亦相应地认可代表说。因此，本条第一款规定“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人”；第二款规定“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。

本条第一款规定系自民法通则第三十八条改造而来。民法通则第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”本条“代表法人从事民事活动”的表述较之于民法通则“代表法人行使职权”的表述，相对而言更具有适用上的全面性和准确性。过去民法学界的通说对民法通则第三十八条的解释，主要从以下两方面展开：一是从法定代表人的产生来看，法定代表人可以由法律直接规定，也可以由法人的成员或者设立人根据章程来确定；二是从法定代表人的权力行使来看，法定代表人有权代表法人对外行使职权，同时也有义务正确地组织、领导法人的经营活动，模范地执行国家的法律和政策，如果他没有很好地履行自己的职责，或进行违法活动，就应当承担责任。[3]因此，仅将本条规定解释为“作为法定代表人的主要负责人或者直接根据法律规定产生，或者根据法人章程产生”，是不够全面的。既然法定代表人是依据法律或法人章程产生，其代表权当然应当解释为来源于法律规定或者章程规定。也就是说，法定代表人不得超越法律或法人章程所规定的范围行使代表权。这不仅是文义解释的当然结果，更是法定代表人忠实义务的必然要求。

关于法定代表人的人数，立法过程中，有意见提出，其他国家和地区多规定法定代表人可以为一人，也可为数人或数人的整体，我国立法将法定代表人限定为一人，过于僵化。经研究认为，从境外立法来看，我国台湾地区“民法典”规定公司董事为数人时，每个董事均得成为法定代表人；《德国民法典》规定董事会具有法定代表人的地位。但就我国实际情况来看，将法人的法定代表人确定为一人，是基于法人对外活动的需要，也是保护交往安全的需要，实践证明是适合我国国情的做法。因此，民法总则应当继续坚持。

关于法定代表人的称谓，立法过程中有意见提出，法人的代表人有法律、行政法规直接确定的，比如《基金会管理条例》明确规定基金会的理事长为法定代表人；也有非法定的，比如公司法规定公司的法定代表人依照章程由董事长、执行董事或者经理担任。因此，是否继续沿用“法定代表人”的概念，建议斟酌。立法机关最终未放弃“法定代表人”的概念。其实，使用“法定代表人”的概念，并不意味着法定代表人只能由法律、行政法规确定，法人的章程亦可依法确定法定代表人。无论是法律确定的，还是依章程选出来的即依章程确定的，均系法律授权或允许的，故均可称为依法确定的法定代表人，在此意义上，称为法定代表人并无不妥。加之，法定代表人的称谓已经约定俗成，人民群众对这个概念并未产生歧义，因此，立法机关对法定代表人的概念未做修改，是妥当的。

关于本条第二款，“法律后果由法人承受”的前提，是“法定代表人以法人名义从事的民事活动”。法定代表人由自然人担任，该自然人除了具有法人的法定代表人身份外，其当然可以自己的名义为自己从事民事活动。在以自己的名义为自己从事民事活动时，法律后果自然应当由其自己承受，而不应当由无关的法人承受。民法通则第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”表述上不够清晰，最高人民法院通过司法解释作了进一步明确。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”

本条第三款规定了法人对法定代表人代表权的限制是否具有外部对抗效力问题。关于法定代表人的代表权限，一些国家（如瑞士）未作明文规定，但根据其对代表权之一般规定的解释及判例，可认为其法定代表人有管理上之无限制的代表权。另有一些国家和地区的立法明文规定，法人可以章程或其他方式（股东会决议等）对代表人的权限进行限制，至于该限制是否对外发生对抗效力，则规定有所不同：《德国民法典》规定董事会代表权的范围可通过章程加以限制，其作用可以对抗第三人；《意大利民法典》规定不得以未经登记的对代表权的限制性规定对抗善意第三人；《日本民法典》规定对理事代表权所加的限制，不得以之对抗善意第三人。我国台湾地区“民法典”规定对于董事代表权所加之限制，不得对抗善意第三人。应当说，法人限制法定代表人的代表权限，系法人内部治理问题，法人的相对人于外部往往难以知悉，如果认定该限制对法人外部的善意相对人有对抗效力，会有损交易安全和交往安全。

本条第三款规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，旨在保护善意相对人利益，保护交易安全和交往安全。关于本款，应当注意以下两个方面：一是在法人内部，通过章程或者权力机构的决议等方式对法定代表人的权限进行限制，是有效的。二是该种限制的效力能否对抗善意相对人，类推适用表见代理制度，取决于相对人是否善意。在相对人属于善意，即不知道或不应当知道存在此种限制的情形下，则法人对法定代表人的越权行为不得主张效果不归属于法人；在相对人实际知道或者应当知道（因重大过失而不知道）此种限制的情形下，则该越权行为的效果不归属于法人，由法定代表人承担个人责任。

立法过程中，有意见认为，在实践中，企业法人的法定代表人与第三人串通侵犯企业法人合法权益的情形并不少见，建议在本条第三款后增加规定“相对人明知法人的权力机构或者章程对于法定代表人的代表权范围的限制的除外”。立法机关未采纳该意见。因为，该建议的内容能够被本款规定的“善意相对人”囊括。如果“相对人明知法人的权力机构或者章程对于法定代表人的代表权范围的限制”，则该相对人不能称为“善意相对人”，法人章程或者权力机构对法定代表人的代表权的限制，也就可以对抗该相对人。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：

1.关于本条第二款中使用的“承受”一词的理解。立法过程中，有的意见提出，应当将“承受”改为“承担”，更为通俗易懂。该意见未被立法机关采纳。在法律用语方面，“承担”一词往往与“义务”“责任”结合在一起使用，表述为“承担义务”“承担责任”或“义务的承担”“责任的承担”。与此相对应，“享有”一词，往往与“权利”结合在一起使用，表述为“享有权利”或“权利的享有”。对于既包括“权利”，又包括“义务”或“责任”的，则用“承受”一词进行描述，会更为准确。本条第二款中“法定代表人以法人名义从事的民事活动”，其法律后果，既可能产生义务与责任，也可能产生权利。如果用“承担”一词描述“权利”，形成“承担权利”的含义，这是不妥的。使用“承受”一词，则能准确表达出权利、义务、责任均由法人承受的立法目的。需要说明的是，民法总则在本条第二款使用“承受”一词，并非立法上的首创。2007年6月1日实施的合伙企业法第八十条即规定：“……作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。”合伙企业法中将“承受”一词与“权利”相连使用，在“作为有限合伙人的法人及其他组织终止”的情形下，使用“权利承受人”的概念，是准确的。

2.关于相对人是否“善意”之举证责任的分配。在适用本条第三款时，关于相对人是否善意之举证责任分配方面，应当区分法定代表人“超越权限”的行为是属于超越法定权限，还是超越约定权限，分别确定不同的证明责任。对于法定限制，基于法律规定的公开性，任何人不得以其自身不知法律为由提出免责或减责抗辩，故相对人的善意需要自己举证证明；而在约定限制，交易相对人的善意是被依法推定的，相对人知道或应当知道法定代表人权力受限的事实，应由法人一方负担举证责任。

3.关于本条第三款与合同法第五十条的关系。该款规定的实质内容与合同法第五十条相同。合同法第五十条规定了法定代表人越权行为的效力问题，根据该条规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。需要指出的是，本条第三款的规定，与合同法第五十条的规定，有着不同的规范目的。本条是从对内管理的角度进行规范，合同法第五十条是从对外从事民事法律行为的角度进行规范。但这两个法律条款的立法精神一致，在内在逻辑上是相互支撑和牵连的。可以说，本条的规范是合同法第五十条规范的逻辑前提，合同法第五十条规范是本条第三款规范的逻辑结果。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十条。

第六十二条

法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。

法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

【条文主旨】

本条是关于法定代表人职务侵权行为的民事责任的规定。

【立法要点及理由】

根据代表说，法定代表人是法人的机关，法人与法定代表人是同一个人格，不存在两个主体。法人的法定代表人在执行法人事务的过程中，造成他人财产或者人身损害的，其侵权行为被视为法人自身的侵权行为，依法应由法人承担侵权责任。因而本条第一款规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。根据代表说，法定代表人的行为就是法人的行为，法人难以根据代理法追究法定代表人的责任，因而本条第二款规定，法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

法人就其法定代表人的职务行为所承担的民事责任，既包括侵权责任，也包括非侵权责任。本法第六十一条第二款针对合同责任等非侵权责任作了规定，本条则针对法定代表人的职务侵权行为所致的民事责任进行规定。

要解决法人对其法定代表人执行职务造成他人损害的民事责任问题，首先应当确定法人是否具有侵权行为能力。所谓侵权行为能力，是指承担因侵权行为所致的损害赔偿责任的能力，因此，也称为侵权责任能力。关于法人是否具备侵权行为能力的讨论，与对于法人的代表人在法律上地位的认识息息相关。出于对法人性质的不同理解，法人的代表人在法律上的地位有所不同，形成所谓“代理说”与“代表说”之分。以法人实在说为基础的代表说认为，法人代表人的行为，即为法人自身的行为。代表人是法人的机关，法人与代表人是一个人格，不存在两个主体。代表人执行法人的对外业务，所为的法律行为是法人自身的行为，自然应由法人承担其后果。因此，承认法人具有侵权行为能力。以法人拟制说为基础的代理说认为，法人的代表人在执行法人的对外业务时，实际上是作为法人的代理人存在的，法人的代表人也就是法人的代理人，应当适用民法关于法定代理人的规则。因此，不认可法人具有侵权行为能力。我国学者持法人实在说，故认可法人具有侵权行为能力。法人的法定代表人在执行法人事务的过程中，造成他人财产或者人身损害的，其侵权行为被视为法人自身的侵权行为，依法应由法人承担侵权责任。其实，从境外立法来看，无论是持代理说还是代表说，均普遍认可法人应当对其法定代表人的职务侵权行为承担侵权责任。差别只是在于，代表说认为代表人的行为就是法人的行为，法人是对自身的行为承担民事责任；而代理说认为法人是对他人即代理人的行为承担民事责任。《德国民法典》第31条规定：“对于董事会、董事会成员或者其他依照章程选任的代表人由于执行属于权限以内的事务，发生应负损害赔偿责任的行为，致使第三人受到损害时，社团应负赔偿责任。”第31a条规定：“1.一个董事会，在其无偿地从事活动或者为自己的活动获得报酬时，以报酬每年不超出500欧元为限，对于自己在执行董事会义务时所引起的损害，仅在故意或者重大过失的情形，始向社团负责任。第1句的规定也适用于向社团成员承担的责任。2.一个董事会依第1款第1句，对于自己在执行董事会义务时所引起的损害，向他人负有赔偿义务的，其可以向社团请求免除此项债务。损害系故意或者因重大过失所引起的，不适用第1句的规定。”《瑞士民法典》第55条第2款规定：“法人对其机关的行为及其它行为承担责任。”第3款规定：“行为人失职，行为人另负个人责任。”《意大利民法典》第18条规定：“管理人依据有关委托的规定承担责任。未参与致损行为的管理人对损害不承担责任，但是，管理人知道要采取的行动而又未提出异议的情况除外。”第22条规定：“对管理人员提起追究责任诉讼的决议须由社团大会通过，由新任管理人员或清算人执行。”《俄罗斯民法典》第53条之一规定：“1.依据法律、其他法律文件或者法人设立文件被授权代表法人的人，根据法人、代表法人利益的法人创办人（参加人）的请求，有义务赔偿因其过错而给法人造成的损失。”“如果能够证明依据法律、其他法律文件或者法人设立文件被授权代表法人之人，在行使其权利和履行其义务时，非善意、非合理地开展活动，其中包括其行为（不作为）违背民事流转的通常条件或者违背通常的经营风险，该人应承担责任。”“2.法人集体机关成员也应承担本条第一款规定的责任，但是，其中投票反对给法人造成损失之决定的成员，或者为了善意地开展活动而没有参与投票的成员除外。”《日本一般社团法人及一般财团法人法》第78条规定：“一般社团法人就代表理事或其他代表者在履行职务之际给第三方造成的损害负有赔偿责任。”第111条规定：“理事、监事或会计审计员如果玩忽职守，则对一般社团法人负有对所致损害进行赔偿的责任。”我国台湾地区“民法典”第二十八条规定：“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”

从我国现有的立法来看，也有相关规定。民法通则第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”民法总则通过本条第一款明确规定“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任”。

在法人对其代表人的加害行为承担赔偿责任的同时，代表人是否应当承担责任及如何承担责任，立法例上有不同的做法。《德国民法典》规定，法人应对受害人承担单独责任；《瑞士民法典》规定，法人对受害人承担单独责任，然后法人得追究有过错的行为人的个人责任；《日本民法典》规定，法人原则上应对受害人承担单独责任，但董事等人有过错的，应与法人一起对受害人承担连带赔偿责任；我国台湾地区“民法”规定，法人应与代表人对受害人承担连带赔偿责任。上述立法例的主要不同点在于，法人代表人与法人是否就该侵权行为共同承担连带责任。应当说，在一般情况下，既然承认法定代表人的行为即是法人自身的行为，则令法定代表人对受害人负直接责任于法理不符，法人可在承担责任后，根据法律或者法人章程的规定，向有过错的法定代表人行使追偿权。但是，这并不影响在一些特殊的领域，基于震慑和吓阻违法的考虑，以特别法的方式规定法定代表人应当就其实施的职务侵权行为与法人共同承担责任。

关于法人对其法定代表人的职务侵权行为承担民事责任后，能否向法定代表人行使追偿权问题。我国现有相关立法持肯定立场。比如，公司法第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”保险法第八十三条规定：“保险公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”民法总则亦持肯定立场，通过本条第二款规定“法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”本款作此规定，有着法理上的考虑。我国立法对法人的本质认可法人实在说，而根据法人实在说，法定代表人的行为就是法人的行为，因此，法人难以根据代理的相关规定追究法定代表人的责任。本款对此进行规定，可以避免此种情况的发生。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：在立法过程中，有的意见提出，法定代表人执行职务造成他人损害的，法人要承担民事责任，现实生活中还有其他主体执行法人的职务，建议本条在法定代表人后增加“和其他工作人员”。该意见未被立法机关采纳。因为，就执行法人职务而言，存在两种情形：一是法定代表人。法定代表人属于法人的机关，代表法人从事民事活动。法定代表人与法人系同一主体，法定代表人与法人的关系是代表关系，不是代理关系。二是法定代表人之外的执行法人工作任务的人员。法定代表人之外的执行法人工作任务的人员不属于法人的机关，其与法人系不同主体，基于法人的授权，代理法人从事民事活动，这种代理属于委托代理中的职务代理。民法总则考虑到这种情形不同于法定代表人的代表行为，依据其代理属性，将相关内容规定在了第七章“代理”第二节“委托代理”中的第一百七十条。该条内容如下：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”至于法人的工作人员因执行职务造成他人损害的，当然也应该由法人承担民事责任，但不宜放在民法总则民事主体的法人部分规定。将法定代表人放在法人部分规定，是因为法定代表人是法人的机关，而法人的工作人员不是法人的机关，其与法人的关系是雇佣关系，这种雇佣关系应受劳动合同法的调整。法人的工作人员因执行职务造成他人损害的，应当承担侵权责任，该部分内容将来宜放在民法典的侵权责任编中加以规定。而且，侵权责任法第三十四条就此有明确规定，即“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，因此，民法总则中未规定该项内容，并非立法上的空白。

【相关规定】

《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，《中华人民共和国保险法》第八十三条。

第六十三条

法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。

【条文主旨】

本条是关于法人的住所的规定。

【立法要点及理由】

将主要办事机构所在地作为法人的住所，是世界各国各地区的通行做法，也为我国民法通则、公司法等采纳。与自然人一样，法人也有其住所。住所是民事主体从事民事活动所产生的各种权利义务的归属地点，是发生民事法律关系的中心地域。法人若要从事民事活动，形成各种民事法律关系，则与自然人一样，也需要以一定的地域作为中心，即也需要住所。一个法人有可能拥有数个活动场所或者办事机构，但法人的住所只有一个。法人的住所在法律上具有重要意义，如决定债务履行地、登记管辖、诉讼管辖、法律文书送达之处所、涉外民事关系之准据法等。比如，民事诉讼法第二十一条规定：“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”。民事诉讼法第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达”。合同法第六十二条规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”。涉外民事关系法律适用法第十四条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十六条规定：“人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。”

立法过程中，关于法人住所应当如何规定，存在不同意见。有的建议规定“法人以其主要办事机构所在地为住所”。有的建议规定“法人以其登记的住所为住所”。有的建议规定“法人以其登记的住所为住所。法人登记的住所与其主要办事机构所在地不一致的，以法人的主要办事机构所在地为住所”。有的建议规定“法人以其登记的住所为住所，没有登记的，以法人的主要办事机构所在地为住所”。有的建议规定“法人以其主要办事机构所在地为住所，主要办事机构所在地不能确定的，以登记的住所为住所”。

立法机关经研究认为，将主要办事机构所在地作为法人的住所，是确定法人住所的一般规则，这是世界各国各地区的通行做法。《意大利民法典》第46条规定：“当法律规定以住所或场所为发生法律效力的依据时，法人的住所或场所指法人确定的主要活动场所所在地。在本法第16条中确定的住所或登记的住所与法人业务的实际执行地不一致的情况下，第三人可以将法人业务执行地视为法人的住所。”第47条规定：“法人可以为特定的活动或事务选择特别住所。这一选择应当以书面形式明确作出。”《日本民法典》第50条规定：“法人以其主事务所所在地为住所。”《日本一般社团法人及一般财团法人法》第4条规定：“一般社团法人及一般财团法人的地址为其主要事务所所在地的地址。”我国台湾地区“民法典”第二十九条规定：“法人以其主事务所之所在地为住所。”《德国民法典》第24条规定：“如无其他规定，以执行管理的地点为社团的住所。”《瑞士民法典》第56条规定：“法人的住所，如其章程无另行规定时，以其事务所所在地为住所。”《法国民法典》第1837条规定：“第三人得援用章程中确定的注册住所；但如公司总机构的实际住所在另一地点时，公司不得以章程中确定的注册住所对抗第三人。”《俄罗斯民法典》第54条第2款规定：“法人住所地，以其在俄罗斯联邦境内的国家登记地为准，以注明居民点（自治地方）名称的方式予以确定。法人在其常设执行机关的所在地进行国家登记，如果没有常设执行机关，则在依据法律、其他法律文件或者设立文件被授权代表法人的其他机关或者人员的所在地进行国家登记。”第3款规定：“在统一的法人国家登记簿中，应该载明法人的地址。”

从我国现行立法来看，民法通则第三十九条、公司法第十条等亦均明确将主要办事机构所在地确定为法人的住所。民法通则第三十九条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”公司法第十条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。”

但现实中确实有不少法人的登记住所与主要办事机构所在地不一致，这不利于登记管理机关的管理和交易安全的保护，故有必要在立法上强调住所登记的必要性。综合考虑上述两方面因素，本条作了如下规定：“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。”

此外，本条规定“依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所”。之所以在“应当将主要办事机构所在地登记为住所”之前加上“依法需要办理法人登记的”这一限制，是因为在我国还存在着依法不需要办理法人登记的法人，比如依法不需要办理法人登记的事业单位和社会团体等。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题，本条规定：“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。”如果出现“登记住所与主要办事机构所在地不一致”的情形，且对他人利益造成影响的，应当按照本法第六十五条关于“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”的规定处理。

【相关规定】

《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条，《中华人民共和国合同法》第六十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十九条，《中华人民共和国公司法》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条。

第六十四条

法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。

【条文主旨】

本条是关于法人变更登记的规定。

【立法要点及理由】

依法登记成立的法人，在其取得法人资格的同时，其在登记机关登记的事项亦产生对外公示的效力。这些登记的事项在法人的运行过程中可能发生变化。如果不及时到登记机关办理变更登记，就会出现对外公示的登记信息与法人的实际信息不一致的情况，从而危及交易安全和交往安全。因此，法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。

法人登记是指法人依法将其内部情况向国家登记机关报告登记的制度，是将法人内部情况公布于外的一种方法。通过法人登记进行公示，既是保护交往相对人的需要，也是对法人进行必要的管理监督，以实现对社会经济秩序有效间接调控的需要。除依法不需要办理法人登记即可成立的少数法人外，绝大多数法人只有经登记机关依法登记，方能取得法人资格。《中华人民共和国公司登记管理条例》鲜明地表达了这样的立场，该条例第三条规定：“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。”关于登记的事项，往往是与其基本存在条件存有重大关系的事项如组织形式、目的范围、注册资本、法定代表人等。具体而言，不同的法人类型不尽相同。比如，对于有限责任公司和股份有限公司，《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条规定：“公司的登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）公司类型；（六）经营范围；（七）营业期限；（八）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”第十条规定：“公司的登记事项应当符合法律、行政法规的规定。不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记。”对于全民所有制企业、集体所有制企业等企业法人，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第九条规定：“企业法人登记注册的主要事项：企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构。”对于事业单位法人，《事业单位登记管理暂行条例》第八条第二款规定：“事业单位法人登记事项包括：名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人、经费来源（开办资金）等情况。”对于社会团体法人，《社会团体法人登记管理条例》第十二条第二款规定：“社会团体登记事项包括：名称、住所、宗旨、业务范围和活动地域、法定代表人、活动资金和业务主管单位。”对于基金会，《基金会管理条例》第十一条第二款规定：“基金会设立登记的事项包括：名称、住所、类型、宗旨、公益活动的业务范围、原始基金数额和法定代表人。”

依法登记成立的法人，在其取得法人资格的同时，其在登记机关登记的事项亦产生对外公示的效力。这些登记的事项在法人的运行过程中可能发生变化。如果不及时到登记机关办理变更登记，就会出现对外公示的登记信息与法人的实际信息不一致的情况，从而危及交易安全和交往安全。因此，法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。在民法总则颁布之前，我国多部法律、行政法规作出了同样的要求。比如，民法通则第四十四条第一款规定：“企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。”《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十七条规定：“企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。”公司法第七条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第五章专章规定了“变更登记”。该条例第二十六条规定：“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。”该条所称“登记事项”，是指该条例第九条所规定的八项情形。该条例还明确规定了登记事项变化后应当办理变更登记的时限。比如，第二十八条规定“公司变更名称的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”；第二十九条规定“公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明”；第三十条规定“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”；第三十一条规定“公司增加注册资本的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记”等。《事业单位登记管理暂行条例》第十条规定：“事业单位的登记事项需要变更的，应当向登记管理机关办理变更登记。”《社会团体登记管理条例》第十八条规定：“社会团体的登记事项需要变更的，应当自业务主管单位审查同意之日起30日内，向登记管理机关申请变更登记。”《基金会管理条例》第十五条规定：“基金会、基金会分支机构、基金会代表机构和境外基金会代表机构的登记事项需要变更的，应当向登记管理机关申请变更登记。”

从境外民事立法来看，普遍规定法人变更应当进行变更登记。《德国民法典》第67条规定：“董事会的每次变更，应由董事会申报登记。申报应附具关于变更的文件的副本。”第2款规定：“由法院任命的董事会成员，应由法院依职权进行登记。”《意大利民法典》第34条第1款规定：“在获得政府主管机关批准以后变更的设立文件以及章程、法人迁移、设立分支机构、更换管理人或代表人，应当进行变更登记。在自行解散、责令解散、宣告终止的情况下，应当进行注销登记，在进行注销登记时，应当载明清算人的姓名。”我国台湾地区“民法典”第三十条规定：“法人非经向主管机关登记，不得成立。”根据该法第四十八条第一款的规定，社团设立时，应登记之事项包括：（1）目的；（2）名称；（3）主事务所及分事务所；（4）董事之姓名及住所。设有监察人者，其姓名及住所；（5）财产之总额；（6）应受设立许可者，其许可之年、月、日；（7）定有出资方法者，其方法；（8）定有代表法人之董事者，其姓名；（9）定有存立时期者，其时期。根据该法第六十一条第一款的规定，财团设立时，应登记之事项包括：（1）目的；（2）名称；（3）主事务所及分事务所；（4）财产之总额；（5）受许可之年、月、日；（6）董事之姓名及住所。设有监察人者，其姓名及住所；（7）定有代表法人之董事者，其姓名；（8）定有存立时期者，其时期。第三十一条规定：“法人登记后，有应登记之事项而不登记，或已登记之事项有变更而不为变更之登记者，不得以其事项对抗第三人。”该条规定隐含着“已登记之事项有变更”则“应为变更之登记”之义。

在立法过程中，有的意见提出，本条规定最好能够进一步细化，以更具可操作性，建议将本条内容修改为“法人存续期间，合并、分立或者其名称、组织形式、设立目的、注册资本、住所、法定代表人、业务主管单位等变更的，应当依法向登记机关申请登记”。立法机关最终未采纳该意见。我们认为，立法机关的做法是妥当的。因为，不同的法人类型，登记的事项并不完全相同，一旦具体列举，则所列举的登记事项与不同法人的登记事项不可能完全匹配。比如，“注册资本”是营利法人的必要登记事项，却不是非营利法人的登记事项；“业务主管单位”是一些非营利法人的必要登记事项，但对于营利法人而言，一般不存在业务主管单位。而且，我国正在进行商事登记制度改革，法定登记事项正在逐步减少。对于非营利社会组织的改革也正在深入推进，对于一部分社会组织，将取消业务主管单位审批的前置程序，它们可以直接向登记机关申请登记，取得法人资格。2016年8月，中共中央办公厅国务院办公厅印发《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》，意见提出：“稳妥推进直接登记。重点培育、优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织。成立行业协会商会，按照《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》的精神，直接向民政部门依法申请登记。在自然科学和工程技术领域内从事学术研究和交流活动的科技类社会组织，以及提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的公益慈善类社会组织，直接向民政部门依法申请登记。为满足城乡社区居民生活需求，在社区内活动的城乡社区服务类社会组织，直接向县级民政部门依法申请登记。民政部门审查直接登记申请时，要广泛听取意见，根据需要征求有关部门意见或组织专家进行评估。国务院法制办要抓紧推动修订《社会团体登记管理条例》等行政法规。民政部要会同有关部门尽快制定直接登记的社会组织分类标准和具体办法。”因此，简要表述为“法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记”，不就具体的登记事项进行列举，反而是既准确又更为妥当的表达。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：根据本条规定，法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。实践中，法人存续期间登记事项发生变化后，因主客观原因未依法及时向登记机关申请变更登记，则在登记事项发生变化之时起至办理完毕变更登记事项止的期间内，对与变更事项相关的权利义务及责任等的认定，应当适用本法第六十五条的规定，即“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第四十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第七条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条、第九条、第十七条、第二十六条、第二十八条、第二十九条，《基金会管理条例》第十一五条，《事业单位登记管理暂行条例》第十条。

第六十五条

法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。

【条文主旨】

本条是关于法人的实际情况与其登记事项不一致的法律后果的规定。

【立法要点及理由】

法律、行政法规要求法人登记的事项往往是与其基本存在条件存有重大关系的事项。这些在登记机关登记的事项产生对外公示的效力，如果登记事项一开始就与法人的实际情况不符，或者存续期间登记事项发生变更但未依法及时办理变更登记，就会出现对外公示的登记信息与法人的实际信息不一致的情况，从而危及交往安全。为了维护登记的公信力，保护交往安全，本条规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。

法人的实际情况与登记的事项不一致，包括两种情形：一是法人设立登记时即出现法人的实际情况与登记的事项不一致；二是存续期间登记事项发生变更但未依法及时办理变更登记。法律、行政法规要求法人登记的事项往往是与其基本存在条件存有重大关系的事项如组织形式、目的范围、注册资本、法定代表人等。这些在登记机关登记的事项产生对外公示的效力，如果登记事项一开始就与法人的实际情况不符，或者存续期间登记事项发生变更但未依法及时办理变更登记，就会出现对外公示的登记信息与法人的实际信息不一致的情况，从而危及交往安全。尽管立法要求法人在设立登记时应当如实登记相关事项，法人存续期间登记事项发生变更的应当及时申请变更登记，但基于各种原因，实践中仍然会出现法人的实际情况与登记的事项不相符合的情形。

关于法人的实际情况与其登记事项不一致的法律后果，我国以往的法律未作规定。不过，关于登记能否产生对抗效力问题，我国物权法多个条文作了“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定。该法第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百二十九条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百五十八条：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百八十九条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”

从境外立法来看，普遍将法人的实际情况与登记的事项不一致的法律后果，规定为不得对抗善意第三人。我国台湾地区“民法典”第三十一条规定：“法人登记后，有应登记之事项，而不登记，或已登记之事项有变更而不为变更之登记者，不得以其事项对抗第三人。”《德国民法典》第68条规定：“董会会原成员与第三人发生法律行为的，只有在采取法律行为时，董事会的变更已经在社团登记簿上登记，或者该第三人已知此变更时，董事会的变更始得对抗该第三人。如此变更已经登记，而第三人不知此变更，而且其不知并非出于过失时，该第三人无需认可此变更的效力。”第70条规定：“第68条的规定，也适用于限制董事会的代表权的范围或对董事会的决议做不同于第28条第1款规定的调整的规定。”《意大利民法典》第34条第2款规定：“未办理变更、注销登记手续的，不得以上述事实对抗第三人，能证明第三人知晓的情况除外。”《俄罗斯民法典》第51条规定：“善意地确信统一的法人国家登记簿中所载的信息资料之人，有权以此为出发点，即统一的法人国家登记簿中所载的信息资料与实际情况相符。在与对统一的法人国家登记簿中所载的信息资料持确信态度之人的关系中，法人无权援用未载入统一的法人国家登记簿中的信息资料，也无权引证统一的法人国家登记簿中所载的信息资料不可确信，但是，因第三人的违法行为或者以无视法人意思的其他途径，将相关信息资料载入统一的法人国家登记簿的情形除外。法人有义务赔偿因未提供、未及时提供或者提供虚假的法人国家登记信息资料而给民事流转其他参与者所造成的损失。”第54条第3款规定：“法人承担因未收到依据统一的法人国家登记簿中注明的地址所寄递的具有重要司法意义的通知（第165条之一）而产生后果的风险，也要承担在上述地址中没有注明法人机关或者法人代表而产生后果的风险。即使法人未处于统一的法人国家登记簿中所载明的地址，依据该地址所寄递的通知，也被视为法人已收到。”

为了维护登记的公信力，保护交往安全，民法总则草案一审稿第六十一条规定：“法人的实际情况与其登记的事项不一致的，不得对抗信赖登记的善意第三人。”有意见提出，这个规定应当再斟酌。民法善意第三人概念，实际上已经含有信赖登记之意。所谓“善意第三人”，就是指信赖登记簿的记载、不知该记载与实际权利状况不符的买受人。比如现行物权法第一百零六条关于善意取得的规定，并未额外规定“信赖登记”。添加“信赖登记”字样，容易使人误解为除善意之外另有信赖要件、进而要求第三人证明自己信赖登记，这不利于对善意第三人的保护，与立法目的不符。因此，建议删除“信赖登记的”几个字，将草案第六十一条修改为：“法人的实际情况与其登记的事项不一致的，不得对抗善意第三人。”立法机关采纳了该意见。民法总则草案二审稿第六十三条规定：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意第三人。”

在其后的立法过程中，围绕“法人的实际情况与登记的事项不一致的”，其效果是“不得对抗善意相对人”还是“不得对抗善意第三人”，有不同意见。有意见认为，民法上的相对人是指合同对方当事人。按照合同相对性原理，一个合同关系（A—B）中，双方当事人互为“相对人”。善意相对人与恶意相对人的区分是：一方（A）有影响合同效力的事由（无处分权、超越代表权、超越代理权、超越经营范围）时，对方（B）对此事由“不知”而进行交易，即属于“善意相对人”；反之，对方（B）对此事由“明知”，即属于“恶意相对人”。民法上的“第三人”，指合同双方当事人之外的、与一方存在某种法律关系的特定人。其中，合同法上的“第三人”与物权法上的“第三人”，亦有不同。合同法上的“第三人”，指连续交易合同（A—B、B—C）关系中，后一合同（B—C）关系的受让人C。如果C对于前合同（A—B）关系存在无效、可撤销事由“不知”而进行交易，即为“善意第三人”；反之，如果C对于前合同（A—B）关系存在无效、可撤销事由“明知”而进行交易，即为“恶意第三人”。物权法上的“第三人”，主要指重复交易（一物二卖）合同（A—B、A—C）关系中，后一合同（A—C）关系的受让人C。如果C对于前一合同（A—B）关系的存在“不知”而进行交易，即为“善意第三人”；反之，如果C对于前一合同（A—B）关系的存在“明知”而进行交易，即为“恶意第三人”。例如，物权法第二十四条规定特别动产物权变动未经登记不得对抗“善意第三人”，其所谓“第三人”即指重复交易（A—B、A—C）后一合同（A—C）关系的买受人C。该意见被立法机关采纳，民法总则草案三审稿第六十三条规定：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”该内容最终成为本条规定。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：根据本条规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗的“善意相对人”，未使用善意第三人概念。例如，法人的法定代表人变更后未及时在登记机关办理变更登记，如果原董事长继续以法人名义对外实施民事法律行为，在相对人不知道也不应当知道该变更事项时，则原董事长所实施的民事法律行为的后果仍然应当由法人承受。

【相关规定】

《中华人民共和国物权法》第二十四条、第一百二十九条、第一百五十八条、第一百八十八条、第一百八十九条。

第六十六条

登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息。

【条文主旨】

本条是关于登记机关公示法人登记信息义务的规定。

【立法要点及理由】

法人登记制度在具备公法性的同时也具备相应的私法性质，是维护交往安全与效率的重要手段，意义重大。

公司登记公示制度是指特定国家机关依法对法人设立、变更、注销等过程中的法定登记事项予以登记备案，并且以法定形式向社会公示的制度。除法律另有规定外，法人非经登记不得成立。因此，法人登记制度是整个法人制度的基础，其功能不仅在于对法人主体资格进行确认，还承载着国家对市场秩序的监管职能，包括市场准入、经营监督、经济数据统计、财税制度调整等，这也表明法人登记制度具有明显的公法属性；法人登记的另一主要功能在于，向社会公开发布法人相关的基础信息和资料，辅助市场活动参与者对交易活动作出符合自己意思的判断，以维护交往安全。法人登记制度在具备公法性的同时也具备相应的私法性质，是维护交往安全与效率的重要手段。总而言之，法人登记意义重大。但如果社会公众不能方便获知这些登记信息，则建立法人登记制度所期待的价值功能便难以有效发挥。为促进社会公众方便快捷地获知各类法人的登记信息，登记机关肩负着重要使命，发挥着无可替代的作用，可谓责无旁贷。因此，本条规定“登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息”。

关于营利法人登记信息的公示问题，2006年1月1日起实施的公司法第六条第三款即已规定“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务”。2014年10月1日起施行的《企业信息公示暂行条例》就企业信息公示作了全面规范，该条例第五条规定“国务院工商行政管理部门推进、监督企业信息公示工作，组织企业信用信息公示系统的建设”。第六条规定：“工商行政管理部门应当通过企业信用信息公示系统，公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息：（一）注册登记、备案信息；（二）动产抵押登记信息；（三）股权出质登记信息；（四）行政处罚信息；（五）其他依法应当公示的信息。前款规定的企业信息应当自产生之日起20个工作日内予以公示。”第二十四条规定：“国务院工商行政管理部门负责制定企业信用信息公示系统的技术规范。个体工商户、农民专业合作社信息公示的具体办法由国务院工商行政管理部门另行制定。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十五条规定：“公司登记机关应当将公司登记、备案信息通过企业信用信息公示系统向社会公示。”第五十七条规定：“公司应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信息公示系统向公司登记机关报送上一年度年度报告，并向社会公示。”《中华人民共和国企业法人登记管理条例》亦作了类似规定。该条例第二十三条规定：“登记主管机关应当将企业法人登记、备案信息通过企业信用信息公示系统向社会公示。”第二十四条规定：“企业法人应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信息公示系统向登记主管机关报送上一年度年度报告，并向社会公示。”

关于非营利法人登记信息的公示问题，慈善法作了规定。该法第七十条规定：“县级以上人民政府民政部门和其他有关部门应当及时向社会公开下列慈善信息：（一）慈善组织登记事项；（二）慈善信托备案事项；（三）具有公开募捐资格的慈善组织名单；（四）具有出具公益性捐赠税前扣除票据资格的慈善组织名单；（五）对慈善活动的税收优惠、资助补贴等促进措施；（六）向慈善组织购买服务的信息；（七）对慈善组织、慈善信托开展检查、评估的结果；（八）对慈善组织和其他组织以及个人的表彰、处罚结果；（九）法律法规规定应当公开的其他信息。”

上述立法为民法总则规定法人登记信息的公示问题奠定了基础。本条规定“登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息”，从而为所有的法人登记机关设定了“依法及时公示法人登记的有关信息”的义务。从境外民法典的规定来看，《俄罗斯民法典》第51条规定：“法人应当根据法人国家登记法规定的程序在被授权的国家机关进行国家登记。国家登记的信息资料载入向公众开放的统一的法人国家登记簿。”

在立法过程中，有的意见提出，应当在本条增加规定“营利法人的登记机关应当通过企业信用信息公示系统依法及时公示营利性法人登记的有关信息”的内容，以推进市场信用体系的建设。立法机关未采纳该意见，因为，本条关于“登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息”的规定，能够容纳“营利法人的登记机关应当通过企业信用信息公示系统依法及时公示营利法人登记的有关信息”的内容。作为民法总则的规定，应当具有适用上的一般性，不宜在法人“一般规定”部分，就营利法人的登记信息公示问题专门作出规定。

在立法过程中，有意见提出，登记机关公示的信息应当包括变更登记信息，建议将本条修改为“登记机关应当依法及时公示法人登记及变更登记的有关信息。”对于该意见，立法机关未采纳。法人登记，包括设立登记、变更登记和注销登记，比如《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条规定“有限责任公司和股份有限公司（以下简称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记”。因此，不宜将“变更登记”与“法人登记”并列使用。

在立法过程中，有意见提出，应当将本条位置调整，置于营利法人一节。从现实看，我国尚不具备对所有法人登记信息进行公示的客观条件，目前仅有工商行政管理部门对营利法人建立了较为完备的登记和公示制度，对于其他的法人，目前尚未建立起完备的登记和公示制度，部分法人的设立与变更甚至不以登记为要件。因此，登记公示制度宜在营利法人一节中规定，而不宜在法人的一般规定中统一规定。对于该项建议，立法机构未予采纳。我们认为，不予采纳是妥当的。一方面，前已述及，不仅关于营利法人登记信息的公示问题，相关法律和行政法规已经作了明确规定；关于非营利法人登记信息的公示问题，慈善法亦作了明确规定。另一方面，该建议将“部分法人的设立与变更甚至不以登记为要件”作为理由，其实，本条是针对“登记机关”作出的规定，要求“登记机关依法及时公示法人登记的有关信息”，前提皆是指向“依法需要办理登记”的法人，不包括“依法不需要办理登记”的法人。

在立法过程中，关于登记机关公示法人登记信息的具体方式，存在争议。民法总则草案一审稿第六十二条规定：“登记机关应当通过信息公示系统依法及时公示法人登记的有关信息。”有的意见认为，该条对法人登记的信息公示方式的规定，不应当限定于“通过信息公示系统”，还可以通过其他途径或系统公示，因此，建议删除第六十二条中的“通过信息公示系统”，或者将“信息公示系统”修改为“信息公示系统等方式”。该项建议被立法机构采纳。本条仅规定信息公开制度，至于信息公开的具体方式方法，可留待今后的立法进行明确。据此，删除第六十二条中的“通过信息公示系统”，形成了民法总则草案二审稿第六十四条的规定，即“登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息”。该条规定原封不动成为民法总则草案三审稿的第六十四条，并最终成为本条规定的内容。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：法人登记为属行政行为，受行政法律关系调整。因法人实际情况与登记事项不一致而引发民商事案件，是否需要待行政登记行为被撤销后再作审理？这涉及民商事案件与行政案件如何协调问题。关于涉法人登记信息的民行交叉案件处理，总体上应当坚持基础法律关系先行的原则。如果民商事审判必须依据具体行政行为内容或者行政诉讼查明的事实认定民商事法律行为要件事实，在具体行政行为或者行政诉讼裁判作出前，民商事案件应中止审理。在具体行政行为或者行政诉讼裁判作出后，民商事案件应及时恢复审理；如果行政行为、行政诉讼必须以民商事审判结果为依据，民商事审判应尽快作出裁判。对于非因登记机关过错而导致的公司股东变更登记，原股东为救济权利而分别提起民事确权之诉和行政撤销之诉，因该登记内容属证权性登记，行政诉讼有赖于民事确权之诉的结果，该民商事案件应当尽快作出裁判。

【相关规定】

《企业信息公示暂行条例》第五条、第六条，《中华人民共和国登记管理条例》第二十三条、第二十四条、第五十五条，《中华人民共和国慈善法》第七十条。

第六十七条

法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。

法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。

【条文主旨】

本条是关于法人合并、分立后其权利义务的享有和承担的规定。

【立法要点及理由】

法人的合并、分立不应当影响法人外部债权人的利益，合并、分立前法人的权利义务应当概括移转给合并、分立后的法人。与公司法第一百七十六条相比较，本条第二款的规定有两个方面的不同：一方面是就法人分立前的权利和义务的承继问题作规定；另一方面，除外情形是“债权人和债务人另有约定”，即只要债权人和债务人能够达成另外的约定，则不论该约定是达成于法人分立前，还是法人分立后，皆应当受到尊重。

法人合并，是指两个以上的法人不经清算程序而合并为一个法人的法律行为。按合并方式的不同，法人合并分为吸收合并和新设合并。吸收合并，是指一个或多个法人归并到一个现存的法人中去，被合并的法人资格消灭，存续法人的主体资格仍然存在。新设合并，是指两个以上的法人合并为一个新法人，原来的法人消灭，新的法人产生。法人分立，是指一个法人分成两个或两个以上法人的法律行为。按分立方式的不同，法人分立分为派生分立和新设分立两种方式。派生分立，是指原法人仍然存在，但从原法人中分立出去一个新的法人；新设分立，是指原法人分立为两个或者两个以上新的法人，原法人不复存在。因合并、分立而存续的法人，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因合并、分立而解散的法人，应当申请注销登记；因合并、分立而新设立的法人，应当申请设立登记。

法人的合并、分立不应当影响法人外部债权人的利益，合并、分立前法人的权利义务应当概括移转给合并、分立后的法人。关于法人合并、分立后其权利义务的享有和承担问题，民法通则、合同法、公司法先后作了规定。民法通则第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”合同法第九十条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”公司法第一百七十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”第一百七十六条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”

在立法过程中，关于法人合并、分立后其权利义务的享有和承担，应当如何表述，存在争议。民法总则草案一审稿第六十三条规定：“法人合并、分立的，其权利和义务由变更后的法人享有和承担”，该规定直接借鉴了民法通则第四十四条第二款的规定，即“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”。有的意见提出，这个规定与公司法的规定是不一致的。根据公司法第一百七十四条和第一百七十六条，公司合并时，合并各方的债权、债务由合并后存续的公司或者新设公司承继；公司分立时，分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但公司在分立前与债权人另有约定的除外。民法总则草案一审稿的规定不利于对债权人利益的保护，实践当中也有借法人分立躲避债务的情况。建议在本条最后增加一句话，即，“但是，公司分立前债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”，这样可以处理一些特殊情况，堵塞制度上的漏洞，更好地保护债权人的合法权益。立法机构采纳了该意见，并借鉴合同法第九十条的规定，对本条作了完善。据此，形成了民法总则草案二审稿第六十五条。该条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，债权人和债务人另有约定的除外。”与公司法第一百七十六条相比，本条第二款的规定有两个方面的不同：一是公司法第一百七十六条仅就公司分立前的债务承担问题作规定，本条第二款是就法人分立前的权利和义务的继承问题作规定。二是对于“分立前的债务由分立后的法人承担连带责任”的除外情形，公司法第一百七十六条规定的是“公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定”，强调了债权人与债务人达成协议的时间是在公司分立前；本条第二款规定的除外情形是“债权人和债务人另有约定”，即只要债权人和债务人能够达成另外的约定，则不论该约定是达成于法人分立前，还是法人分立后，皆应当受到尊重。民法总则草案二审稿第六十五条的内容后来成为民法总则草案三审稿第六十五条的内容，并在文字上略作调整、分成两款后，成为本条规定的内容。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：公司合并不同于公司兼并。公司兼并不是法律术语，而是一个经济术语。兼并的方式是多种多样的，包括公司合并式兼并、控股式兼并、购买资产式兼并，以及公司联合形成企业集团式兼并等。其中，公司合并式兼并是指公司以合并的方式实现兼并的目的。公司控股式兼并，是指收购公司通过购买目标公司的股权，达到控制目标公司目的的行为，实现兼并。一般情况下，控股式兼并不影响被兼并公司法人资格的存续，被兼并公司的债务仍由其自行承担。购买资产式兼并，是指兼并方以现金购买被兼并公司的部分或者全部财产的法律行为。公司合并和资产收购都采用合同形式，产生相同的经济效果，都可能导致公司集中，但两者本质上是不同的。合并是主体法内容，资产收购是行为法的内容。合并产生被合并者主体的消灭，债务转由合并方承担，资产收购并不影响双方的法人资格及债务承担。[4]准确界定企业吸收合并与企业资产出售行为的界限，区别适用不同的债务承担规则。企业吸收合并与企业资产出售行为虽然在表现方式上区别明确，但因吸收合并也会导致被兼并方企业资产的减少，在交易效果上表面上与企业出售资产效果趋同，使得审判实践中出现了将企业吸收合并的债务承担规则扩大适用到企业出售资产情形。实际上，企业出售资产后，其资产规模并未减少，只是资产形态发生了变化，主要是将实物资产转为了货币资产，企业的偿债能力也并未由此削弱。为厘清两者债务承担规则，《最高人民法院研究室关于企业资产出售合同效力和民事责任承担问题的答复》明确规定：“企业出售资产的合同，如果买受人支付了合理的对价而且不具有《合同法》第五十二条规定的情形的，人民法院应当认定出售合同有效。企业出售资产行为不适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，企业出售其资产后应自行承担其原对外债务。”最高人民法院（2015）民提字第207号民事判决，也就此问题进行了重申。

【相关规定】

《中华人民共和国公司法》第一百七十四条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九十条，《中华人民共和国民法通则》第四十四条。

第六十八条

有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：

（一）法人解散；

（二）法人被宣告破产；

（三）法律规定的其他原因。

法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

【条文主旨】

本条是关于法人终止原因的规定。

【立法要点及理由】

一个法人的存在，不仅要善始，还要善终。法人的终止，又称法人的消灭，是指法人权利能力的终止。法人的终止，好比自然人的死亡，但因为法人是拟制的组织体，法人在其存续阶段，作为民事主体从事民事活动，会形成多种不同的法律关系。法人作为这些法律关系的连接点和承载者，牵涉众多法律主体的利益。对于这些因其而形成的法律关系，法人在终止前有义务进行清理了结，清算完成后才可依法消灭。法人清算制度作为专门处理法人解散后事务的一项重要法律制度，从其实体性规范到程序性规范，从原则性规定到具体制度都有着重要的社会价值。

本条概括规定了法人终止的几种原因，即法人解散、法人被宣告破产及法律规定的其他原因。民法通则第四十五条规定：“企业法人由于下列原因之一终止：（一）依法被撤销；（二）解散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。”需要注意的是，本条的规定虽源自民法通则第四十五条，但与民法通则第四十五条相比，本条在概念的内涵和用语的准确等方面有很大的变化，两个条文存在诸多不同。

一是关于“法人解散”概念的内涵。本条规定的“法人解散”，是在广义上使用的概念，既包括法人依权力机构决议等自行解散，也包括法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销等行政解散，还包括法人因陷入内部治理的僵局而被人民法院强制解散，具体情形在本法第七十条作了详细规定。民法通则第四十五条将“解散”与“依法被撤销”并列使用，表明是将“法人解散”在狭义上使用，即仅指法人自行解散。

二是关于“法人终止”概念的内涵。本条第一款明确规定“有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止”，将“法人清算”与“法人终止”作了明确区分。我国立法和司法实践，对清算中法人的性质认识，经历了由人格否定到人格肯定的过程。在公司法之前，我国的民商事立法并未明确解散清算中法人的法律属性问题，对于法人解散清算和终止的关系一直模糊不清，甚至存在相互矛盾的地方。依照民法通则第四十五条的规定，企业法人由于依法被撤销、解散、依法宣告破产及其他原因之一而终止；第四十六条规定“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告”；第四十七条规定“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十条第一款规定：“清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。”第二款规定：“对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。”上述司法解释虽然未直接回答清算中法人的法律属性问题，但均明确规定应当将清算组织列为独立的诉讼主体，允许其以清算组织的名义参加诉讼。如果认为清算中法人与解散事由出现前的法人系同一法人，则不可能在涉及清算中法人的纠纷中将清算组织列为诉讼主体。正是认为法人已经因为解散或被撤销而终止，即法人已经“死亡”，不再具有民事主体资格，因此，对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。对清算中法人的法律属性问题是在公司法实施后逐步明确下来的。1994年7月1日起实施的公司法第一百九十三条规定了清算组在清算期间行使的职权，其中第（七）项职权为“代表公司参与民事诉讼活动”。2005年修订并于2006年1月1日起实施的公司法除了在第一百八十五条第（七）项继续规定“代表公司参与民事诉讼活动”为清算组在清算期间行使的职权外，更是在第一百八十七条第三款规定“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动”。该条“清算期间，公司存续”的规定，明确了清算中公司的法人主体资格依然存续，这是我国立法中首次对清算中公司法律属性作出的明确规定。其后最高人民法院的相关司法解释改变了以往的做法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条分两款明确规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”民法总则将公司法的上述规定进一步抽象，上升为一般法人的共通性规范，规定于本法第七十三条。

本条第一款第（二）项规定的终止原因为“法人被宣告破产”。法人被宣告破产后，启动的是破产清算程序，由人民法院组织。破产清算不同于普通清算。根据企业破产法第二条规定，适用的情形是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。而普通清算针对的是法人资产大于负债的情形，普通清算进行中，一旦发现法人资不抵债，则清算组应当向人民法院申请破产，从而将普通清算程序转为破产清算程序。公司法第一百八十七条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。”此外，企业破产法第一百二十条就破产程序终结作了规定：“破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起十五日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。”第一百二十一条就办理注销登记作了规定：“管理人应当自破产程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。”

本条第一款第（三）项规定的终止原因为“法律规定的其他原因”。这是一条弹性兜底规定，为将来民事立法适应对社会生活的调整而预留了制度接口。

本条第二款规定“法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定”。该款规定在逻辑上与本节第五十九条第三款的规定相呼应。既然设立法人，允许法律、行政法规规定“须经有关机关批准”，那么终止法人时，自然也应当允许法律、行政法规作出须经有关机关批准的规定。从现有的相关立法来看，规定法人终止须经有关机关批准的法律和行政法规也不乏其例。比如，商业银行法第六十九条规定：“商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应当向国务院银行业监督管理机构提出申请，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划。经国务院银行业监督管理机构批准后解散。”民办教育促进法第五十六条规定：“民办学校有下列情形之一的，应当终止：（一）根据学校章程规定要求终止，并经审批机关批准的；（二）被吊销办学许可证的；（三）因资不抵债无法继续办学的。”第五十八条第二款规定：“民办学校自己要求终止的，由民办学校组织清算；被审批机关依法撤销的，由审批机关组织清算；因资不抵债无法继续办学而被终止的，由人民法院组织清算。”

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：“法人清算”与“法人终止”的关系一定要厘清。法人解散后，要经过法人清算程序，完成注销登记时，法人才终止。也就是说，“法人清算”是“法人终止”的前提，“法人终止”是“法人清算”的结果。“法人清算”与“法人终止”的关系，类似“法人设立”与“法人成立”的关系。法人设立行为完成的结果是法人人格的取得，即法人成立。法人清算行为完成的结果是法人的消灭，即法人终止。可以说，“法人设立”与“法人成立”对应着法人的“生”；“法人清算”与“法人终止”对应着法人的“死”。法人终止前的法人清算阶段，法人并未“死亡”，其民事主体资格仍然存在。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第四十五条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第一百九十三条、第一百八十七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十条第一款。

第六十九条

有下列情形之一的，法人解散：

（一）法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现；

（二）法人的权力机构决议解散；

（三）因法人合并或者分立需要解散；

（四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销；

（五）法律规定的其他情形。

【条文主旨】

本条是关于“法人解散”具体情形的规定。

【立法要点及理由】

本条承接、落实第六十八条第一款第（一）项“法人解散”的规定，具体化列举了“法人解散”的主要情形。这些情形既包括法人依章程或依权力机构决议等自行解散，也包括法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销等由有关主管机关强制解散，还包括法人因陷入内部治理的僵局而被人民法院强制解散等。

法人解散，是指已经成立的法人，因法人章程规定或者法定事由出现而停止经营活动，开始进行清算，使法人人格消灭的行为。法人解散后，一般需要经过清算程序，清理法人财产和债权债务，处理未尽事宜，最终通过注销登记等方式，消灭法人人格。除法人破产终止等情形外，法人解散是法人终止的主要事由。法人解散的原因通常可以分为自愿解散和强制解散。自愿解散是指法人基于自身意愿而自行解散，如法人的权力机构决议解散、章程规定的存续期间届满等。自行解散系私法自治的体现，除非关涉社会公益，一般而言应予尊重。强制解散又称非自愿解散，是指法人非因自身意愿，被政府有关部门决定或法院裁判而解散。强制解散又可分为司法解散和行政解散。司法解散主要指公司法人因出现显著困难或公司僵局而由法院判决解散。满足法定条件下的行政强制解散是国家治理社会的必要手段，主要包括吊销营业执照、登记证书，责令关闭或者撤销。营利法人被吊销营业执照，或者非营利法人被吊销登记证书，法人被责令关闭或者被撤销的，均意味着其丧失了继续营业或从事其他目的事业的资格，自然应予解散。（1）吊销营业执照。比如，公司法第二百一十一条规定：“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”第一百九十八条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”（2）吊销登记证书。比如，慈善法第九十八条规定：“慈善组织有下列情形之一的，由民政部门责令限期改正；逾期不改正的，吊销登记证书并予以公告：（一）未按照慈善宗旨开展活动的；（二）私分、挪用、截留或者侵占慈善财产的；（三）接受附加违反法律法规或者违背社会公德条件的捐赠，或者对受益人附加违反法律法规或者违背社会公德的条件的。”（3）责令关闭。比如，海洋环境保护法第四十五条规定：“禁止在沿海陆域内新建不具备有效治理措施的化学制浆造纸、化工、印染、制革、电镀、酿造、炼油、岸边冲滩拆船以及其他严重污染海洋环境的工业生产项目。”第八十二条规定：“违反本法第四十五条的规定，新建严重污染海洋环境的工业生产建设项目的，按照管理权限，由县级以上人民政府责令关闭。”证券法第二百一十九条规定：“证券公司违反本法规定，超出业务许可范围经营证券业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上六十万元以下罚款；情节严重的，责令关闭。”烟草专卖法第三十条第一款规定：“无烟草专卖生产企业许可证生产烟草制品的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭，没收违法所得，并处罚款。”（4）撤销。《证券公司风险处置条例》第十九条规定：“证券公司同时有下列情形的，国务院证券监督管理机构可以直接撤销该证券公司：（一）违法经营情节特别严重、存在巨大经营风险；（二）不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；（三）需要动用证券投资者保护基金。”

关于司法强制解散，虽未在本条中具体列举，但公司法规定了公司陷入僵局情形下的司法强制解散制度。该法第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”依照本条第（五）项“法律规定的其他情形”的规定，法人解散的情形自然包括了司法强制公司解散在内。本条第（五）项是一个开放式的兜底规定，以便为其他法律的规制留出空间。

境外民事立法多就法人解散的具体情形作出规范。比如，《德国民法典》第41条规定：“社团可以通过成员大会决议予以解散。除章程另有规定外，解散决议必须得到出席成员的四分之三多数的同意。”《瑞士民法典》第76条规定：“社团可随时根据社团决议解散。”第77条规定：“社团无支付能力或不能依照章程组成董事会时，应依照法律解散社团。”第78条规定：“社团的宗旨违法或违背善良风俗时，法官需依照主管官厅或利害关系人的起诉，宣告其解散。”第88条规定：“1.财团法人无法实现其宗旨时，应予解散。2.财团法人的宗旨违背法律或善良风俗时，法官应解散该财团。”《意大利民法典》第27条规定：“法人除根据在设立文件以及章程中载明的原因终止以外，法人还因目的达到或目的实现不能而终止。此外，社团还因全体社团成员不复存在而终止。法人由政府主管机关根据利害关系人的请求或依职权宣告终止。”《日本一般社团法人及一般财团法人法》第148条规定：“一般社团法人在下列事由下解散：（1）章程规定的存续时间期满；（2）发生章程规定的解散事由；（3）社员大会的决议；（4）无社员；（5）合并（仅限一般社团法人因合并而消灭的情况）；（6）决定启动破产程序；（7）法院命令依据第261条第1款或第268条的规定解散。”第202条规定：“一般财团法人在下列事由下解散：（1）章程规定的存续时间期满；（2）发生章程规定的解散事由；（3）因损失基本财产或其他事由而导致属于一般财团法人的目标事业无法成功；（4）合并（仅限一般财团法人因合并而消灭的情况）；（5）决定启动破产程序；（6）法院命令依据第261条第1款或第268条的规定解散。”我国台湾地区“民法典”第三十六条规定：“法人之目的或其行为，有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法院得因主管机关、检察官或利害关系人之请求，宣告解散。”《俄罗斯民法典》第61条规定：“……2.依据法人创办人（参加人）的决定或者法人设立文件授权的法人机关的决定，其中包括缘于法人设立的期限已届满、法人成立之宗旨已达到而作出的决定，进行法人清算。3.依据法院对下列诉讼所作出的判决，对法人进行清算：（1）在法人国家登记被确认为无效的情形下，其中包括缘于法人成立之时的严重违法，如果这些违法具有不可排除性，而确认法人国家登记无效的情形，依据被法律赋予提出法人清算请求权的国家机关或者地方自治机关之起诉作出的判决；（2）在法人未经必要批准（许可）即开展活动，或者自律性组织成员未达到必须人数即开展活动，或者未获得自律性组织发放的从事特定种类工作所必须的法律规定的证明即开始工作的情形下，依据被法律赋予提出法人清算请求权的国家机关或者地方自治机关之起诉作出的判决；（3）在法人从事被法律禁止的活动，或者从事活动时违反俄罗斯联邦宪法，或者从事活动时多次或严重违反法律或其他法律文件的情形下，依据被法律赋予提出法人清算请求权的国家机关或者地方自治机关之起诉作出的判决；（4）在社会组织、社会运动、慈善基金会及其他基金会、宗教组织经常从事与其章程所规定的宗旨相抵触之活动的情形下，依据被法律赋予提出法人清算请求权的国家机关或者地方自治机关之起诉作出的判决；（5）在无法达到法人成立之宗旨的情形下，其中包括法人开展活动已成为不可能或者确实非常困难的情形，依据法人创办人（参加人）之起诉作出的判决；（6）在法律规定的其他情形下。”

在立法过程中，有意见提出，公司法第一百八十一条第一款规定“公司有本法第一百八十条第（一）项情形的，可以通过修改公司章程而存续”。本条第（一）项规定的解散情形“法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现”，与公司法第一百八十条第（一）项规定的解散情形“公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现”，基本一致。因此，建议本条增设第二款规定“法人有前款第（一）项情形的，可以通过修改法人章程而存续”。立法机构未采纳该项意见。一方面，本条第（五）项“法律规定的其他情形”能够容纳公司法第一百八十一条规定的情形，不增加第二款规定，并不会造成与公司法相关规定的冲突。另一方面，公司法第一百八十一条第一款规定“公司有本法第一百八十条第（一）项情形的，可以通过修改公司章程而存续”后，于第二款规定“依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。法人的类型丰富多样，对于公司之外的法人尤其是非营利法人等，具体规则的设计可能存在差别，这个问题可留给相关单行法根据需要，有针对性地解决。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：公司法第一百八十二条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，人民法院可以依法判决公司解散。在“林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”（最高人民法院指导案例8号）中，原告林方清诉称：常熟市凯莱实业有限公司（简称凯莱公司）经营管理发生严重困难，陷入公司僵局且无法通过其他方法解决，其权益遭受重大损害，请求解散凯莱公司。被告凯莱公司及戴小明辩称：凯莱公司及其下属分公司运营状态良好，不符合公司解散的条件，戴小明与林方清的矛盾有其他解决途径，不应通过司法程序强制解散公司。法院生效裁判认为：首先，凯莱公司的经营管理已发生严重困难。根据公司法第一百八十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（简称《公司法解释（二）》）第一条的规定，判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。本案中，凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东，两人各占50%的股份，凯莱公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，且各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。因此，只要两名股东的意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，显然影响公司的运营。凯莱公司已持续4年未召开股东会，无法形成有效股东会决议，也就无法通过股东会决议的方式管理公司，股东会机制已经失灵。执行董事戴小明作为互有矛盾的两名股东之一，其管理公司的行为，已无法贯彻股东会的决议。林方清作为公司监事不能正常行使监事职权，无法发挥监督作用。首先，由于凯莱公司的内部机制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策，即使尚未处于亏损状况，也不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实。其次，由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵，林方清的股东权、监事权长期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现，利益受到重大损失，且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第五条明确规定了“当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决”。本案中，林方清在提起公司解散诉讼之前，已通过其他途径试图化解与戴小明之间的矛盾，服装城管委会也曾组织双方当事人调解，但双方仍不能达成一致意见。二审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑，积极进行调解，但均未成功。此外，林方清持有凯莱公司50%的股份，也符合公司法关于提起公司解散诉讼的股东须持有公司10%以上股份的条件。综上所述，凯莱公司已符合公司法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》所规定的股东提起解散公司之诉的条件。二审法院从充分保护股东合法权益，合理规范公司治理结构，促进市场经济健康有序发展的角度出发，撤销一审判决，依法改判解散凯莱公司。

【相关规定】

《中华人民共和国公司法》第二百一十一条、第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条。

第七十条

法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。

法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

【条文主旨】

本条是关于清算义务人及强制清算程序启动事由的规定。

【立法要点及理由】

清算义务人与清算人的概念不同。清算义务人是指法人解散后依法负有启动清算程序的主体，其义务在于根据法律规定及时启动相应的清算程序以终止法人。清算义务人也可称为法人清算的组织主体。清算人，在我国通常被称为清算组，是指具体负责清算事务的主体，其义务在于依照法定程序进行清算。如果法人解散后未进行清算，也就不存在清算人，但始终存在着清算义务人。需要说明的是，清算义务人直接担任清算人进行清算时，在具体民事主体上存在竞合的情形。明确清算义务人的概念及其责任，对于督促清算义务人及时履行清算义务，从源头上减少僵尸企业等有重要意义。

一、本条第一款规定了清算义务人的及时清算义务

在我国的立法中，尚未出现“清算义务人”的概念，在合伙企业法、个人独资企业法中出现了“清算人”的概念，其他法律如公司法中使用的多是“清算组”的概念。不过，值得重视的是，企业破产法中出现了一个类似清算义务人的概念，即“依法负有清算责任的人”。该法第七条第三款规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”。

法人的清算义务人应当及时履行其负有的启动清算程序即组成清算组的义务，即便司法强制解散情形下也不例外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二条规定：“股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十三条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。”第七条第一款规定：“公司应当依照公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。”

本条规定“法人解散的，……清算义务人应当及时组成清算组进行清算”。立法过程中，有意见建议将“及时”予以细化，明确规定一个法人解散后清算义务人组成清算组的期间，以增加可操作性。经研究认为，法人的类型多样，不同类型的法人解散后需要组成清算组的时间不尽相同。比如，依照公司法第一百八十三条的规定，公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。但是，依照慈善法第十八条的规定，慈善组织的决策机构应当在终止情形出现之日起三十日内成立清算组进行清算。因此，民法总则不宜不加区分地规定一个固定期间，通过抽象规定“应当及时组成清算组进行清算”的基本要求，为相关特别法提供指引，具体期间由各相关特别法按照民法总则关于“及时”的原则要求，结合各自实际情况加以规定，效果更好。

二、本条第二款规定了清算义务人的担当主体

（一）清算义务人确定的一般原则

董事、理事既可能是法人执行机构的成员，亦可能是法人决策机构的成员。但无论其为执行机构的成员，还是决策机构的成员，均应由董事、理事或与董事、理事具有相当地位的主体作为清算义务人。

董事、理事无论作为执行机构成员，还是决策机构成员，均对法人负有忠实义务和善管义务，而且董事、理事对法人的运作状况最为了解。当法人解散事由出现时，董事、理事有义务依法及时启动清算程序，以保证法人财产不因无人管理而遭受损失。域外立法例一般规定，法人出现解散情形时，董事为法定清算人，法定清算人与清算义务人出现竞合。比如，我国台湾地区“民法典”第三十七条规定：“法人解散后，其财产之清算，由董事为之。但其章程有特别规定，或总会另有决议者，不在此限。”从我国现有规定看，公司法第一百八十三条规定股份有限公司的董事为清算义务人，也即法人的执行机构成员为清算义务人；而依照慈善法第十八条规定，慈善组织的决策机构成员为清算义务人。慈善组织的组织形式中包括基金会和社会服务机构，二者皆为捐助法人，捐助法人无权力机构，只有理事会等决策机构。因此，慈善法第十八条规定的决策机构成员即捐助法人的理事等决策机构成员。需要注意的是，在我国目前的法律体系中，理事、董事的称谓较乱，一般而言，营利法人中的执行机构成员称为董事，非营利法人中捐助法人的决策机构成员称理事，非营利法人中的社会团体法人的执行机构成员也称理事，但根据民办教育促进法第二十条“民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构”的规定，决策机构成员也可称为董事或者其他称谓。

（二）允许法律、行政法规设例外规定

破产清算之外的清算，允许法律、行政法规就清算设例外规定，又分为两种不同情形。

1.法人自行清算情形下的例外清算义务人。比如，公司法第一百八十三条规定“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”依照该条规定，清算义务人同时担任法定清算人，二者出现了竞合。

2.行政清算情形下的组织清算主体为行政主管机关。民办教育促进法第五十八条规定：“民办学校终止时，应当依法进行财务清算。民办学校自己要求终止的，由民办学校组织清算；被审批机关依法撤销的，由审批机关组织清算；因资不抵债无法继续办学而被终止的，由人民法院组织清算。”依照该条规定，民办学校被审批机关依法撤销的，则由审批机关组织清算。此时，不存在民办学校的理事或董事为清算义务人的问题。与民办学校类似情形的，还有商业银行、保险公司、证券公司等金融机构，分别由以下相关法律、行政法规调整。商业银行法第七十条规定：“商业银行因吊销经营许可证被撤销的，国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。”保险法第一百四十九条规定：“保险公司因违法经营被依法吊销经营保险业务许可证的，或者偿付能力低于国务院保险监督管理机构规定标准，不予撤销将严重危害保险市场秩序、损害公共利益的，由国务院保险监督管理机构予以撤销并公告，依法及时组织清算组进行清算。”《证券公司风险处置条例》第十九条、第二十条分别规定了“可以”和“应当”撤销证券公司的适用情形。第十九条规定：“证券公司同时有下列情形的，国务院证券监督管理机构可以直接撤销该证券公司：（一）违法经营情节特别严重、存在巨大经营风险；（二）不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；（三）需要动用证券投资者保护基金。”第二十条规定：“证券公司经停业整顿、托管、接管或者行政重组在规定期限内仍达不到正常经营条件，并且有本条例第十九条第（二）项或者第（三）项规定情形的，国务院证券监督管理机构应当撤销该证券公司。”该条例第二十一条进一步规定了行政清理（实为行政清算）的组织实施者，明确规定“国务院证券监督管理机构撤销证券公司，应当做出撤销决定，并按照规定程序选择律师事务所、会计师事务所等专业机构成立行政清理组，对该证券公司进行行政清理”。第二十三条明确规定：“被撤销证券公司的股东会或者股东大会、董事会、监事会以及经理、副经理停止履行职责。行政清理期间，被撤销证券公司的股东不得自行组织清算，不得参与行政清理工作。”依照该条，不仅不存在被撤销证券公司的相关人员为清算义务人的问题，被撤销证券公司的股东还不得参与行政清算，亦即不得作为清算人。

三、本条第三款规定了清算义务人未及时履行清算义务的后果

大量法人尤其是企业解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务的现象比较突出，这些僵尸法人的存在，危害着市场经济秩序和社会秩序的健康运行。公司法等法律或者行政法规虽然规定法人解散后应当清算，但没有规定不履行清算义务的法律责任，公司法只规定了清算人在清算过程中的法律责任，这是造成法人解散后不依法进行清算的根源之一。因此，必须强化清算义务人依法清算的法律责任，建立一个健康有序的法人退出机制，从源头上减少僵尸法人的产生，保护法人相关利害关系人的合法权益。

由于立法层面缺乏对清算义务人责任的规范，最高人民法院应实践需要，通过司法解释的方式规定了清算义务人应当清算而未清算时应当承担的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”第三款规定：“上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”第十九条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”从境外立法来看，《德国民法典》第42条第2款规定：“在支付不能或者负债过度的情况下，董事会应立即申请开始破产程序。迟延提出申请的，因过错对此应负责任的董事会成员，对于债权人因此而受到的损害负有赔偿责任；董事会的成员作为连带债务人负责任。”我国台湾地区“民法典”第三十五条规定：“法人之财产不能清偿债务时，董事应即向法院声请破产。不为前项声请，致法人之债权人受损害时，有过失之董事，应负赔偿责任，其有二人以上时，应连带负责。”

民法总则草案一审稿、二审稿均借鉴上述司法解释的规定精神，就清算义务人未依法履行清算义务时应当承担的民事责任作了规定。以草案二审稿为例，该草案第七十一条分两款作了规定：“清算义务人怠于履行清算义务，造成法人财产损失的，应当在造成损失范围内对法人债务等承担责任。清算义务人怠于履行清算义务，导致法人主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，对法人债务等承担连带责任。”在后来的立法过程中，有意见提出，该条规定过于具体，不适合放在民法总则中规定。该项建议被立法机构采纳，该条被删除，但相应增设清算义务人不及时履行清算义务应当承担民事责任的规定，形成了本条现在的第三款。

在理解本条第三款时应当注意以下三点：①清算义务人未及时履行清算义务，会引发两种不同性质的法律后果：一是程序方面的法律后果，即强制清算程序的启动，具体规定于本款后半段“主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”。我国台湾地区“民法典”第三十七条作了类似规定：“法人解散后，其财产之清算，由董事为之。但其章程有特别规定，或总会另有决议者，不在此限。”第三十八条规定：“不能依前条规定，定其清算人时，法院得因主管机关、检察官、或利害关系人之声请，或依职权，选任清算人。”二是实体责任方面的法律后果，即“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任”。②关于强制清算程序的启动主体，包括主管机关和利害关系人。主管机关作为启动主体的，比如慈善法第十八条第二款规定：“不成立清算组或者清算组不履行职责的，民政部门可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”利害关系人作为启动主体的，比如公司法第一百八十三条规定“逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”。审判实务中，最高人民法院通过司法解释又将申请强制清算的主体作了扩展。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第七条第二款规定：“有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。”第三款规定：“具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。”《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第七条规定：“公司债权人或者股东向人民法院申请强制清算应当提交清算申请书。”③关于实体责任方面的法律后果，乃是基于侵权责任原理，在判断责任构成时，应当按照清算义务人主观上有过错、客观上未及时履行清算义务、造成损害、损害与清算义务人未及时履行清算义务之间存在因果关系进行把握。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。在“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”（最高人民法院指导案例9号）中，法院生效裁判认为：存亮公司按约供货后，拓恒公司未能按约付清货款，应当承担相应的付款责任及违约责任。房恒福、蒋志东和王卫明作为拓恒公司的股东，应在拓恒公司被吊销营业执照后及时组织清算。因房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务，导致拓恒公司的主要财产、账册等均已灭失，无法进行清算，房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务的行为，违反了公司法及其司法解释的相关规定，应当对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。拓恒公司作为有限责任公司，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。公司法及其相关司法解释并未规定蒋志东、王卫明所辩称的例外条款，因此无论蒋志东、王卫明在拓恒公司中所占的股份为多少，是否实际参与了公司的经营管理，两人在拓恒公司被吊销营业执照后，都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算。关于蒋志东、王卫明辩称拓恒公司在被吊销营业执照前已背负大量债务，即使其怠于履行清算义务，也与拓恒公司财产灭失之间没有关联性。根据查明的事实，拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行的情况，只能证明人民法院在执行中未查找到拓恒公司的财产，不能证明拓恒公司的财产在被吊销营业执照前已全部灭失。拓恒公司的三名股东怠于履行清算义务与拓恒公司的财产、账册灭失之间具有因果联系，蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不成立。蒋志东、王卫明委托律师进行清算的委托代理合同及律师的证明，仅能证明蒋志东、王卫明欲对拓恒公司进行清算，但事实上对拓恒公司的清算并未进行。据此，不能认定蒋志东、王卫明依法履行了清算义务，故对蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不予采纳。判决：拓恒公司偿付存亮公司货款1395228.6元及相应的违约金；房恒福、蒋志东和王卫明对拓恒公司的上述债务承担连带清偿责任。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第四十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一款。

第七十一条

法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法的有关规定。

【条文主旨】

本条是关于法人清算程序和清算组职权的法律适用的规定。

【立法要点及理由】

法人解散，组成清算组后，即进入具体的清算流程。如果没有清算程序和清算组职权的相关规范，法人清算会因缺乏指引、规范而不可能有效进行。

法人解散，组成清算组后，即进入具体的清算流程，清算组根据法律规定的职权，按照法定的清算程序，开展清算工作。可以说，法人的清算程序和清算组职权是法人清算制度的核心内容，对于发挥清算制度的价值功能意义重大。换句话说，如果没有清算程序和清算组职权的相关规范，法人清算也就缺乏指引和规范，不可能有效进行。

关于法人清算问题，专门规范法人的相关法律和行政法规几乎都会涉及，但关于具有可操作性的清算程序和清算组职权的规定，则仅在公司法中做了规定。

（1）慈善法。该法第十八条规定：“慈善组织终止，应当进行清算。慈善组织的决策机构应当在本法第十七条规定的终止情形出现之日起三十日内成立清算组进行清算，并向社会公告。不成立清算组或者清算组不履行职责的，民政部门可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。慈善组织清算后的剩余财产，应当按照慈善组织章程的规定转给宗旨相同或者相近的慈善组织；章程未规定的，由民政部门主持转给宗旨相同或者相近的慈善组织，并向社会公告。慈善组织清算结束后，应当向其登记的民政部门办理注销登记，并由民政部门向社会公告。”

（2）《事业单位登记管理暂行条例》。该条例涉及法人清算的条文只有第十三条，该条分三款规定：“事业单位被撤销、解散的，应当向登记管理机关办理注销登记或者注销备案。事业单位办理注销登记前，应当在审批机关指导下成立清算组织，完成清算工作。事业单位应当自清算结束之日起15日内，向登记管理机关办理注销登记。事业单位办理注销登记，应当提交撤销或者解散该事业单位的文件和清算报告；登记管理机关收缴《事业单位法人证书》和印章。”

（3）《社会团体登记管理条例》。该条例第二十条规定：“社会团体在办理注销登记前，应当在业务主管单位及其他有关机关的指导下，成立清算组织，完成清算工作。清算期间，社会团体不得开展清算以外的活动。”第二十一条规定：“社会团体应当自清算结束之日起15日内向登记管理机关办理注销登记。办理注销登记，应当提交法定代表人签署的注销登记申请书、业务主管单位的审查文件和清算报告书。登记管理机关准予注销登记的，发给注销证明文件，收缴该社会团体的登记证书、印章和财务凭证。”

（4）《基金会管理条例》。该条例第十八条规定：“基金会在办理注销登记前，应当在登记管理机关、业务主管单位的指导下成立清算组织，完成清算工作。基金会应当自清算结束之日起15日内向登记管理机关办理注销登记；在清算期间不得开展清算以外的活动。”

（5）《民办非企业单位登记管理暂行条例》。该条例涉及清算的条文共两条。第十六条规定：“民办非企业单位自行解散的，分立、合并的，或者由于其他原因需要注销登记的，应当向登记管理机关办理注销登记。民办非企业单位在办理注销登记前，应当在业务主管单位和其他有关机关的指导下，成立清算组织，完成清算工作。清算期间，民办非企业单位不得开展清算以外的活动。”第十七条规定：“民办非企业单位法定代表人或者负责人应当自完成清算之日起15日内，向登记管理机关办理注销登记。办理注销登记，须提交注销登记申请书、业务主管单位的审查文件和清算报告。登记管理机关准予注销登记的，发给注销证明文件，收缴登记证书、印章和财务凭证。”

（6）《宗教事务条例》。该条例第三十七条规定：“宗教团体、宗教活动场所注销或者终止的，应当进行财产清算，清算后的剩余财产应当用于与该宗教团体或者宗教活动场所宗旨相符的事业。”

鉴于上述六部法律、行政法规关于清算的规定并无具体的清算程序和清算组职权的规定，也未明确规定可以参照适用公司法的相关规定，关于清算程序和清算组职权的规定成为这些法律、行政法规的空白。

与上述六部法律、行政法规不同，公司法第十章专门就法人解散和清算作了规定，其中关于清算程序和清算组职权的规定相对而言比较完备。比如，公司法第一百八十四条就清算组的职权作了如下规定：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。”第一百八十五条就债权申报事宜作了如下规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。”公司法第十章关于公司解散清算的规定多达11条，基本上建构起了可操作性较强的公司清算制度。

根据本条规定，法人的清算程序和清算组职权，首先应当依照有关法律的规定。没有规定的，则参照适用公司法的有关规定。本条采用的立法方法，与域外一些国家和地区的做法相同，即将法人清算的一般程序指向清算制度健全的个别法中。比如，《瑞士民法典》第58条规定：“法人财产的清算程序，依照有关合作社的规定办理。”我国台湾地区“民法典”第四十一条规定：“清算之程序，除本通则有规定外，准用股份有限公司清算之规定。”本条作出的“没有规定的，则参照适用公司法的有关规定”这一转致规定，弥补了诸多法律、行政法规清算制度的立法空白，同时在现有条件下大大节约了立法成本。可以说，民法总则实施后，整个法人清算制度将因此而被激活，意义可谓重大。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：公司强制清算与公司破产清算不同。二者都是以最终消灭法人资格为目的的制度设计，在程序环节上具有相似性，但公司强制清算在属于非破产清算，与公司破产清算存在着性质上的不同。《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第三十九条专门规定了强制清算程序中对破产清算程序的准用规则，明确该会议纪要未予涉及的情形，如清算中公司的有关人员未依法妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书资料，清算组未及时接管清算中公司的财产、印章和账簿、文书，清算中公司拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况，清算中公司拒不向清算组移交财产、印章和账簿、文书等资料，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明，股东未缴足出资、抽逃出资，以及公司董事、监事、高级管理人员非法侵占公司财产等，可参照企业破产法及其司法解释的有关规定处理。而在第十六部分，第三十二条至三十五条规定了强制清算和破产清算的衔接制度。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十七条的规定，清算组还可以通过与债权人协商制作有关债务清偿方案并清偿债务的方式，避免债务人进入破产程序，节约社会资源。同时需注意的是，因强制清算程序与破产程序毕竟在适用条件、规则以及法院和债权人介入程度等多方面存在不同，在司法实务中还需清晰界分不同背景条件，以准确适用两种程序的各项制度规范，不能加以混淆。

【相关规定】

《中华人民共和国公司法》第一百八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十七条。

第七十二条

清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。

法人清算后的剩余财产，根据法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。

清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终止。

【条文主旨】

本条是关于清算中法人地位、清算后剩余财产处置及法人终止的规定。

【立法要点及理由】

法人解散后即进入清算阶段，清算中的法人与解散前的法人是同一个法律统一体，清算中的法人仍然具有独立的法人地位，只是与解散前的法人相比，清算中法人的权利能力和行为能力缩减，被严格限制在以清算为目的的范围内。

关于清算中法人仍然作为法人存续的规定，最早见之于2005年修订并于2006年1月1日起实施的公司法，该法第一百八十七条第三款规定“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动”。民法总则将清算中公司法律地位的规则抽象上升为清算中法人法律地位的共同规则，弥补了清算中法人法律地位不明的空白。

鉴于解散前法人与清算中法人人格的同一性，清算中法人具有从解散前法人继续下来的民事诉讼及新的民事诉讼中的当事人能力。也就是说，清算中法人具有一般民事诉讼主体资格，对于有关因解散前法人的法律关系产生的纠纷，均由清算中法人作为诉讼主体参加诉讼活动。依法选任的清算人代表法人参加诉讼。在我国以清算组作为清算主体的模式下，由清算组负责人作为诉讼代表人参加诉讼活动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”

清算期间，法人仅为清算目的而存续，不得从事与清算无关的活动，比如不得开展新的经营活动，这是由法人清算制度的设立目的决定的。清算制度的目的在于将围绕法人发生的各种法律关系进行全面的清理了结，然后合法终止，退出市场。需要指出的是，清算活动本身包括了清理债权、债务，处理与清算有关的法人未了结的业务等。公司法第一百八十四条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。”鉴于民法总则第七十一条已经明确规定“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法的有关规定。”因此，对于法人清算期间，清算组是否可以接收债款等具体问题，不需要在本条重复规定。

本条第二款规定了法人清算后剩余财产的处置规则。法人清算后的剩余财产，根据法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理；法律另有规定的，依照其规定。一般而言，法人清算后的剩余财产如何处置，主要是个私法自治问题，原则上应当尊重法人成员、设立人的意志，根据法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理，但基于一些法人的特殊属性，允许立法设置例外规范。境外立法一般亦作出类似的规定，比如《德国民法典》第45条第1款规定：“社团被解散或者被剥夺权利能力时，其财产归属于章程指定的人。”第2款规定：“章程可以规定：以成员大会决议或者其他社团机关的决议确定归属权人。社团非以营利为目的的，即使无此种规定，成员大会也可以将财产分配给公共财团或者公共机构。”《意大利民法典》第30条规定：“法人宣告终止或社团解散后，应当根据本法的规定对财产进行清算。”第31条规定：“清算结束后的剩余财产依据设立文件以及章程的规定处理。”我国台湾地区“民法典”第44条第1款规定：“法人解散后，除法律另有规定外，于清偿债务后，其剩余财产之归属，应依其章程之规定，或总会之决议。但以公益为目的之法人解散时，其剩余财产不得归属于自然人或以营利为目的之团体。”第2款规定：“如无前项法律或章程之规定或总会之决议时，其剩余财产归属于法人住所所在地之地方自治团体。”

只有法人终止，才意味着清算任务完成，围绕法人产生的各种法律关系已经清理完毕，法人方可合法退出社会。本条第三款区分法人是否依法需要办理法人登记，就法人解散后何时终止作了规定。凡依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人即告终止；依法需要办理法人登记的，则清算结束后，还应当进一步办理法人注销登记手续，当完成法人注销登记时，法人终止。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：一是本条第二款作了但书规定，即“法律另有规定的，依照其规定”，允许法律例外就法人清算后的剩余财产处置问题设定特别的规则，需要注意的是，该但书规定未将“行政法规”包括在内。二是本条第二款的规定不适用于为公益目的设立的非营利法人。关于为公益目的设立的非营利法人终止后剩余财产的处置规则，具有特殊性。本法第九十五条对此作了专门规定，即“为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。”

【相关规定】

《中华人民共和国民法总则》第四十条、第四十六条、第一百八十六条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条。

第七十三条

法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。

【条文主旨】

本条是关于法人破产清算终止程序的规定。

【立法要点及理由】

与法人解散后进行的清算不同，法人被宣告破产后，依法进行破产清算。根据本法第六十八条的规定，“法人被宣告破产”是与“法人解散”并列的一类法人终止的原因。从条文安排上看，自第六十九条至第七十二条，是围绕着“法人解散”所作的规定。依逻辑顺序，第七十三条即本条，应就法人破产清算终止程序进行规定。

破产清算是指对于丧失清偿能力的债务人，经法院审理与监督，强制清算其全部财产，对全体债权人公平清偿的法律程序。企业破产法第一百二十一条规定：“管理人应当自破产程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。”经过注销登记，法人终止。从境外规定来看，《俄罗斯民法典》第65条第1款规定：“除全额拨款公共企业以外的法人、机构、政党和宗教组织，可以依据法院判决被确认为资不抵债（破产人）。……法院确认法人为破产人，导致对该法人的清算。”第3款规定：“法院确认法人资不抵债（破产人）的根据、对该法人的清算程序以及满足债权人之请求的顺序，由破产法予以规定。”

需要注意的是，目前我国并无统一的破产法，企业破产法的适用范围是企业。但企业破产法为企业法人以外的法人和非法人组织破产时的清算程序，预留了接口。该法第一百三十五条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”对于企业法人以外的组织的清算，企业破产法之外的其他法律规定了其清算属于破产清算的，则应当参照适用企业破产法规定的程序。这一规定简化了立法成本，为企业法人以外的组织提供了法定参照适用的破产清算程序。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：企业破产法第一百三十五条关于“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”的规定已经开始发挥作用。农民专业合作社法第四十八条规定：“农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定。但是，破产财产在清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。”民办教育促进法第五十八条规定：“民办学校终止时，应当依法进行财务清算。民办学校自己要求终止的，由民办学校组织清算；被审批机关依法撤销的，由审批机关组织清算；因资不抵债无法继续办学而被终止的，由人民法院组织清算。”第五十九条规定：“对民办学校的财产按照下列顺序清偿：（一）应退受教育者学费、杂费和其他费用；（二）应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用；（三）偿还其他债务。民办学校清偿上述债务后的剩余财产，按照有关法律、行政法规的规定处理。”根据《最高人民法院关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》，依照《中华人民共和国民办教育促进法》第九条批准设立的民办学校因资不抵债无法继续办学被终止，当事人依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十八条第二款规定向人民法院申请清算的，人民法院应当依法受理。人民法院组织民办学校破产清算，参照适用《中华人民共和国企业破产法》规定的程序，并依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十九条规定的顺序清偿。因为民办教育促进法规定的民办学校，既有营利性民办学校，亦有非营利性民办学校。因此，对于民办学校而言，不论是否为营利性法人，皆可破产。企业法人以外的非法人组织，比如合伙企业。合伙企业法第九十二条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”

【相关规定】

《中华人民共和国合伙企业法》第九十二条，《中华人民共和国企业破产法》第一百三十五条。

第七十四条

法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。

分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

【条文主旨】

本条是关于分支机构设立及民事责任承担的规定。

【立法要点及理由】

法人是否可以设立分支机构，以及设立分支机构是否需要审批、登记的问题，需要依照相关法律和行政法规的规定。关于分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任的承担问题，由于分支机构与法人是同一人格，因此应当由法人承担。考虑到实务中的需要，本条第二款规定“也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。实际上，分支机构管理的财产本就是法人财产的一部分，以分支机构管理的财产承担民事责任，其实就是以法人的财产承担民事责任，而且，分支机构管理的财产不足以承担的，民事责任还是由法人承担，因此，并未违背“法人的分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应当由法人承担”的处理原则。

一、关于法人是否可以自主设立分支机构问题

本条第一款规定：“法人可以依法设立分支机构。”关于法人是否可以自主设立分支机构问题，涉及两个方面的内容：一是可否设立分支机构；二是设立分支机构是否需要审批。对此，需要依照相关法律和行政法规的规定。公司法第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。”《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十三条规定：“民办非企业单位不得设立分支机构。”《社会团体登记管理条例》第十七条第二款规定：“社会团体不得设立地域性的分支机构。”第一款规定：“社会团体的分支机构不得再设立分支机构。”商业银行法第十九条规定：“商业银行根据业务需要可以在中华人民共和国境内外设立分支机构。设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准。在中华人民共和国境内的分支机构，不按行政区划设立。商业银行在中华人民共和国境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额。拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的百分之六十。”保险法第七十四条第一款规定：“保险公司在中华人民共和国境内设立分支机构，应当经保险监督管理机构批准。”第七十九条规定：“保险公司在中华人民共和国境外设立子公司、分支机构，应当经国务院保险监督管理机构批准。”证券法第一百二十九条第一款规定：“证券公司设立、收购或者撤销分支机构，变更业务范围，增加注册资本且股权结构发生重大调整，减少注册资本，变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准。”《基金会管理条例》第十二条第一款规定：“基金会拟设立分支机构、代表机构的，应当向原登记管理机关提出登记申请，并提交拟设机构的名称、住所和负责人等情况的文件。”第二款规定：“登记管理机关应当自收到前款所列全部有效文件之日起60日内作出准予或者不予登记的决定。准予登记的，发给《基金会分支（代表）机构登记证书》；不予登记的，应当书面说明理由。”

二、关于法人设立分支机构是否需要登记问题

本条第一款还规定：“法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。”公司法第十四条第一款规定：“设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”商业银行法第二十一条规定：“经批准设立的商业银行分支机构，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。”保险法第七十七条规定：“经批准设立的保险公司及其分支机构，凭经营保险业务许可证向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。”通过前述引用的有关行政法规的规定可知，社会团体法人、基金会设立分支机构，均须登记。需要注意的是，2013年11月8日，《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（以下简称《决定》）取消了民政部对全国性社会团体分支机构、代表机构设立登记、变更登记和注销登记的行政审批项目。为贯彻落实《决定》的要求，深入推进社会团体登记管理制度改革，切实转变政府职能，进一步激发社会团体活力，更好地发挥其在经济社会发展中的积极作用，民政部发布《关于贯彻落实国务院取消全国性社会团体分支机构、代表机构登记行政审批项目的决定有关问题的通知》，明确：“一、自《决定》发布之日起，我部不再受理全国性社会团体分支机构（包括专项基金管理机构）、代表机构的设立、变更、注销登记的申请，不再换发上述机构的登记证书，不再出具分支机构、代表机构刻制印章的证明。二、全国性社会团体根据本团体章程规定的宗旨和业务范围，可以自行决定分支机构、代表机构的设立、变更和终止。前述决定应当经理事会或者常务理事会讨论通过，制作会议纪要，妥善保存原始资料。”

三、关于分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任的承担问题

法人的分支机构以其自己名义从事民事活动所产生的民事责任，应当由谁承担？条文应当如何表述？对此，在立法过程中有不同意见。第一种意见主张，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应由法人承担。第二种意见主张，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应先由法人的分支机构承担，分支机构的财产不足以清偿债务的，由法人对其分支机构的民事活动承担民事责任。第三种意见主张，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应由分支机构及法人共同承担。

本条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。对此，我们的理解是：一方面，法人的分支机构在法人授权范围内依法从事民事活动，其经营管理的财产是法人财产的一部分，分支机构并不具有独立的人格，其人格与设立它的法人的人格是合二为一的。因此，法人的分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应当由法人承担。这一点应当成为处理这一问题的原则。我国相关法律对此也作了同样的规定。比如，公司法第十四条第一款规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”商业银行法第二十二条规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”保险法第七十四条第二款规定：“保险公司分支机构不具有法人资格，其民事责任由保险公司承担。”另一方面，对于一些特殊的分支机构，比如金融机构的分支机构，往往其管理的财产已经能够满足债权人的债权，因而实践中并不需要追加其法人作为共同被告，而且这样做不仅不损害债权人一方的利益，对于债权人和法人而言均更为便利。比如，债权人在西部偏远的某县，债务人为某商业银行该县支行，如果起诉该县支行所属的总行，债权人须到北京市起诉，诉讼成本高，不便；对于总行而言，动辄因为全国各地基层支行的业务纠纷而被诉，亦会增加应诉成本。债权人在某县仅起诉该县支行，成为对双方皆为有利的安排。考虑到实务中的需要，本条第二款规定“也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。实际上，分支机构管理的财产本就是法人财产的一部分，以分支机构管理的财产承担民事责任，其实就是以法人的财产承担民事责任，而且，分支机构管理的财产不足以承担的，民事责任还是由法人承担，因此，并未违背“法人的分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应当由法人承担”的处理原则。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：

1.分支机构以自己的名义从事民事活动是否需要经过法人授权。本条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”。有意见主张，适用本款的前提条件是，只有分支机构以自己的名义从事民事活动，是经过法人授权的，由此产生的民事责任，才应当由法人承担。我们认为，分支机构既然是法人依法设立的，则分支机构以自己名义从事民事活动产生的法律后果理应由法人承担，不必把“经法人授权”作为承担责任的必要条件，且授权与否，是法人内部事务，外人难以知晓。因此，不应当在本款规定的文义之外，违背立法意图强行解释。

2.分支机构之间的纠纷是否属于法院受案范围。法人可以依法设立多个分支机构，多个分支机构在各自区域内开展业务活动，但均不具有法人资格，从事民事活动产生的民事责任均由法人承担，故分支机构与法人之间的纠纷以及同一法人下设的不同分支机构之间产生的纠纷，属于法人内部的纠纷，不属于法院受案范围。对法人的分支机构以自己为原告、以法人或者同一法人的其他分支机构为被告的诉讼，应裁定驳回起诉。

3.分支机构的诉讼主体资格问题。根据2012年修订前的民事诉讼法第四十九条第一款规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。2012年民事诉讼法修订时并未变更原民事诉讼法第四十九条的内容，只是条文顺序变更为第四十八条。针对修订后民事诉讼法的理解与适用问题，《最高人民法院制定的关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。”根据该规定，依法成立的社会团体的分支机构、依法设立并领取营业执照的法人的分支机构、依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构具有诉讼主体资格，可以作为民事诉讼的当事人。值得探讨的是，民法总则实施后，法人的分支机构是作为非法人组织（即之前称作的其他组织）的一种而具有民事诉讼主体资格，还是法人的分支机构并不属于非法人组织，其就是以法人的分支机构的名义而具有民事诉讼主体资格。

【相关规定】

《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院制定的关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条

第七十五条

设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

【条文主旨】

本条是关于法人设立行为之法律后果的规定。

【立法要点及理由】

法人成立前须先设立，法人因设立行为完成而成立，从而成为民事权利主体。设立中法人尚不具有民事权利能力，设立人围绕法人的设立所从事的相关民事活动，其法律后果应当由谁承受？对此，本条针对不同情形，分两款作了规定。第一款针对的是设立人未以自己的名义从事民事活动的情形，第二款针对的是设立人以自己的名义从事民事活动的情形。

法人作为一个组织，并不能凭空产生，需要设立人以设立法人为目的从事相应的设立行为才能成立。法人自设立行为开始至法人成立，无论时间长短，通常均须经过一定的期间。处于设立程序中的法人，学说上称为设立中法人，设立中法人尚不具有民事权利能力，不能享有权利和负担义务。但筹备设立法人，通常需要设立人围绕法人的设立从事相关民事活动，从事相关民事活动，就会形成相关民事法律关系，进而产生相应的法律后果。于是，问题产生了：既然设立中法人尚不具有民事权利能力，那么这些围绕法人的设立所从事的相关民事活动，其法律后果应当由谁承受？设立人？还是成立后的法人？

回答这个问题，涉及如何认识设立中法人的法律地位。对此，存在不同认识。德国通说认为，设立中社团与之后取得权利能力的社团具有同一性。不同之处仅仅在于各自权利义务的归属方式不同：设立中社团，其权利义务归属于结合成为整体的全体成员；设立完成取得权利能力后，则归属于作为法律主体的社团本身。《法国民法典》第1843条规定：“在公司注册登记之前以正在设立中的公司的名义开展活动的人对据此实施的法律行为所产生的债务承担责任；如果是商事公司，负连带责任，其他情况下，不负连带责任。公司按照规定注册登记之后可以承接所缔结的义务。在此情况下，此种义务视为一开始即系公司所缔结。”《法国民法典》第1842条规定：“除第三章所指的隐名合伙以外的公司，自其注册登记之日起享有法人资格。公司注册登记之前，股东之间的关系由公司契约以及适用于契约和债的法律一般原则调整。”《意大利民法典》第33条第4款规定：“获得批准取得法人资格但是未办理登记手续的社团或财团的负责人与法人一起就所负债务承担个人责任和连带责任。”

我国公司法第九十四条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”依照该条规定，反推可知，公司设立成功即公司成立的，因设立行为所产生的债务和费用由公司承受。该条规定所表达的观念与前述德国通说基本一致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》进一步将公司法第九十四条的立法精神扩展到包括有限责任公司在内的所有公司。该司法解释第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”自第二条至第五条，用四个条文，区分发起人以自己名义还是以设立中公司名义对外签订合同，公司是否成立等具体情形，就公司设立中产生的对外债务的承担作了较为全面的规定。具体而言，第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”第五条规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”

司法解释的上述规定，为民法总则规范法人设立行为的法律后果提供了实践基础。正是在前述司法解释的基础上，本条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”本条吸收了公司法及上述相关司法解释的规定精神，同时适当加大了对相关第三人利益的保护力度。

【适用指南】

对于本条的适用，应注意把握以下问题：一是本条两款针对的情形不同。第二款针对的是设立人以自己的名义从事民事活动的情形。第一款针对的设立人未以自己的名义从事民事活动的情形，既包括设立人以设立中法人的名义从事的民事活动，比如订立合同；也包括法人设立过程中可能出现的侵权行为等不涉及行为人名义的民事活动。二是设立人从事民事活动的目的受到限制，即必须是以“设立法人”为目的，坚持实质判断标准。如果设立人是为其自己的利益而非以设立法人为目的，则哪怕是以设立中法人的名义从事的民事活动，其法律后果原则上不应当由成立后的法人承受。三是设立人为设立法人从事的民事活动，可能产生债务，也可能产生债权；产生的债务既可能是合同债务，也可能是侵权债务等。本条第一款规定针对的是“法律后果”，第二款针对的是“民事责任”。四是在设立人未以自己的名义从事民事活动的情形下，对其法律后果，区分法人是否成立作了不同规定：法人成立的，法律后果由法人承受；法人未成立的，法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。五是在设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动的情形下，对由此产生的民事责任，赋予第三人选择请求法人或者设立人承担责任的权利，这一规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的相关规定不完全相同，对第三人权利的保护更趋周全。

【相关规定】

《中华人民共和国公司法》第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》。