公司资本多数决原则的异化及规制

【司法精要】

资本多数决原则是维持公司治理结构正常运转不可或缺的基础性制度，在公司法的地位无可动摇。伴随股东大会机制的产生和发展，资本多数决原则逐步成为各国公司法普遍承认的股东大会运营的一项基本原则，在刺激股东的投资积极性，明确大股东的义务，降低大股东的风险，平衡股东间的矛盾冲突，保障公司的决策效率等方面，均发挥重要作用。通过资本多数决原则的运作，持有多数股份的股东意志得以上升到公司意志的高度，股东因此也成为事实上支配公司事务的控制股东，有的控制股东为满足私利，利用对公司的控制地位滥用资本多数决原则，利用其做工具实施不适当行为，致使中小股东的表决权意义微乎其微，股东大会徒有虚名，资本多数决原则给控制股东损害公司和中小股东利益的行为披上合法外衣。我国公司法在很多方面还不尽完善，对资本多数决原则的认识不够全面和具体，资本多数决滥用的现象突出。任何制度在具备积极意义的同时，必然或多或少的存在消极的一面，但不能因为消极的因素就否定整个制度的价值，资本多数决原则亦如此，公司法需要坚持资本多数决原则，同时构建完善的法律制度来对其进行规制和矫正。

资本多数决原则，即股东会作为公司的最高意思决定机关，依照持有多数股份的股东意志做出决议，多数股份的持有者既可以是单个股东也可以是多位股东，当公司的全体股东对某待决事项很难形成一致意见的时候，只需经过多数股份所代表的股东表决权通过，决议即可形成。资本多数决原则作为股东大会的根本原则，是资合公司区别于人合公司的重要特征。“英美法系中，资本多数决原则是通过英国1843年Foss v Harbottle一案确立的，此案中，公司的董事做出了不适当的行为致使公司利益受到损失，少数股东认为这种情况下公司应该对董事的行为提起诉讼。股东大会召开时，公司依据大股东的意志做出不起诉的决定，少数股东中的两个人对此不服，向法院提起诉讼，要求董事必须对公司遭受的侵害进行赔偿，法院最终判决驳回其请求，理由是可以由公司的大股东对董事的不适当作为加以追认，法庭不加以干预，如此一来，决定何种举措的出发点是为公司利益的权利就转移到大股东的手中。”[10]大陆法系中，资本多数决原则理论的确立来源于私法自治以及公司的法人性和资合性等特点，私法自治是整个私法领域的基本原则，资本多数决正是私法自治在公司法中的体现，公司作为营利性法人，出于保护股东投资热情的目的也要求实行资本多数决原则。1870年的法国商法典对照政治上的民主制度确立了资本多数决原则。“1908年德国著名的Hibernia案件中，控制股东与中小股东在公司增加资本时，在新股认购权问题上发生分歧，法院承认股东大会上做出的决议使部分投资者的权益受到损害，但依照资本的多数决，驳回了原告提出的确认决议违反公序良俗的请求，法院认为公司的权力机构在控制股东影响下就公司有关事项做出决议，即便给小股东造成了不合理的经济利益的损失，也仍然有约束力。”[11]德国学者对此的概括是：“根据私法自治原则，在领导权的行使过程中，公司的决议和章程具有类似性，即是否合法取决于其是否正确，而正确的标准则由票数决定，以全票或多数票通过者，即视为正确。”[12]

一、资本多数决原则在实践中的异化

【案例】A公司系上海某区房产开发公司，注册资本2100万元。邓某和甲公司均系A公司的股东，分别持有15%、85%的股权。2005年5月至11月间，A公司以解决公司流动资金为由四次召开股东会并形成如下决议：“甲公司同意向A公司增资1900万元；甲公司同意引进第三人上海某创立公司向A公司增资1000万元。”对此决议，邓某持反对意见并诉至法院，认为甲公司以“资本多数决”操纵和提议A公司召开股东会并做出决议，增资扩股完成工商变更登记，注册资本从2100万元提升至5000万元，变相减少了自己股权比例。A公司资金充裕，在未作财务审计及净资产评估的情况下，依据原注册资本比例增资，不能体现股权价值，股东会增资和引进战略投资者的决议均为恶意，目的是稀释小股东的股权，侵害小股东的利益。甲公司和A公司辩称：召开股东会在程序、实体上均不违反法律、章程的规定；有关增资的比价应由股东协商；国家对公司增资是否应经过审计、评估未作强制性规定，增资决议合法有效。该案在裁判时，就资本多数决原则的适用产生了分歧：一种观点认为，股东在股东会决议过程中不论是赞成或反对，一旦决议经多数决原则做出，全体股东即应受此约束；另一种观点则认为，甲公司作为控制股东，将自己的增资意志拟制为公司的意志，明显降低邓某所持股权价值，不公平的侵害小股东权益，属于滥用资本多数决原则，违反诚信义务，应对邓某的损失承担赔偿责任。

最终法院判决认为，甲公司在实施A公司增资的股东会决议时，应该公平维护小股东的权益。A公司的审计、评估报告显示，股东会做出引进战略投资者，进行增资决定时公司的经营状况良好，经营利润丰厚。甲公司和A公司均未能对公司的增资决策做出合理解释，客观上A公司的增资决定，并未按照当时公司的净资产额进行，而是按大大低于当时公司净资产的注册资本增资，明显降低邓某所持股权价值，不公平的侵害邓某的权益，造成邓某的损失。甲公司作为掌握A公司控制权的大股东，凭借其控制的多数表决权，将自己的增资意志拟制为公司的意志，对该决议的通过起到决定性作用，且在实施股东会决议时未能客观、公正地对A公司的净资产进行必要的审计、评估，致使邓某的股权价值蒙受巨大损失。甲公司的行为属于滥用股东权利，违反了大股东对小股东的诚信义务，甲公司对邓某因此所受的损失应承担赔偿责任。

作为一项决议规则，资本多数决原则有着坚实的经济、法律和现实基础，是公司产权制度的核心，是股份平等原则的前提和基石，但在强调股东的平等保护时，要意识到此种平等不是表面的、外在的平等，而应是深层次的平等，这种实质的平等是无法通过资本多数决这一纯粹计量化的决议方式就能保证的。现实生活中大股东控制公司的情况屡见不鲜，他们为谋求私人利益，违背诚信义务，滥用表决权控制、操纵公司，严重损害了中小股东的利益，资本多数决原则本身存在着难以克服的制度性缺陷。

二、资本多数决原则异化的原因及后果

（一）资本多数决原则异化的原因

1.大股东与中小股东利益具有异质性。异质性系相对同质性而言，同质性指不同股东间的权益可以互相抗衡且在产生矛盾时可互相消化的特性，例如在持股比例上不相上下的股东之间，如果彼此间发生利益的冲突比较容易通过互相抗衡得到消化，那么他们间的利益就具有同质性；而在持股比例上相对悬殊的控制股东与少数股东之间，其权益就具有不能消化的异质性，二者的利益矛盾是结构性的、普遍性的。发生冲突的重要原因在于中小股东担心控制股东可能利用自己所处的地位优势把公司的财产当作自己的财产来支配，或把公司的业绩或客户转移给其控制或所有的公司。现实生活中，公司的众多股东，每一位都是一个独立的利益主体，投资动机、利益目标、经营理念各不相同，持股对比也相差悬殊，想要这些实力想法各异、甚至素不相识的股东能够自愿的统一思想、共同致力于追求公司利益很不现实，股东利益的同质性在现实生活中即使有可能性，也很难保障，公司毕竟不是大同社会，控制股东与少数股东之间存在利益冲突的现象也就很好解释了。同样公司事务的执行者在执行公司事务过程中也可能出现损害少数股东利益的情况。公司的整体利益理应是所有股东利益的源泉，董事、经理等公司的高管人员应当全心全意忠实服务于公司，在对公司经营管理、执行职务过程中始终将公司利益放在首位，但实践中，为了讨好、效忠于将自己选举成为公司管理者的控制股东，董事、经理等人员很有可能置少数股东的利益于不顾，优先考虑控制股东的利益，这种厚此薄彼的行为不仅是对忠实义务的践踏，更严重损害了中小股东的利益。

2.公司与股东利益具有异质性。公司是独立的、有着自身权益的主体，德国银行家拉兹诺认为，“公司活动的目的不应仅仅满足股东们的自身权益，而在于要实现超越股东权益的企业自身利益。”[13]公司在进行利益的处置和实现时必须借助于股东表达而后将其拟制为公司意思，通过这个拟制的环节，控制股东就有机会利用资本多数决原则以公司意思的形式来传达其自身的意愿，从而出现了控制股东以自身权益替代公司权益，置公司和其他中小股东权益于不顾的可能。

（二）资本多数决原则异化的后果

1.破坏股东间的实质平等。股东平等原则是指公司在基于股东资格而发生的法律关系中，不得在股东间实行不合理的不平等待遇，而应按股东所持股份的性质和数额平等对待，实行同股同权、同股同利、同股同责，不允许任何股东为自身利益而损害其他股东利益。资本多数决使股东间的不平等有了存在的可能性，控制股东的意愿变成了公司决议，小股东的意思表示却显得无足轻重，小股东即使考虑到决议的做出对自己不利，但其享有的表决权也无法真正左右公司的决定，这种地位上的实质不平等造成了其利益与真实意志相背离的局面，大股东借机侵占和掠夺小股东财产的情况频频发生。

2.引起多数对少数的暴政。公司作为独立的主体，理应自己掌握财产权，但是其运营必须靠股东来实现，且在对决议决策时要依照资本多数决进行，这实际上引发了多数对少数的专政。随着股东大会中心主义逐渐向董事会中心主义转变，公司事实上被控制股东所选举出来的董事会所控制，董事会及其所聘任的经理组成的公司管理集团操纵着公司的实际运行，管理者的背后其实就是握有多数股份表决权的控制股东，他们掌握着公司的财产权和管理权，董事、董事会选任的经理事实上最终均受制于控制股东，公司的高管人员只是直接或间接地遵照控制股东的指示开展经营活动，控制股东的意图不可避免地渗入公司行为之中，借此机会，控制股东可能操纵公司转而实施有利于自己的不正当的交易。

3.造成表决力垄断的局面。表决权的资本属性和量化标准决定了股东享有的表决权大小与其出资额多少成正比，控制股东出资额度大，所享有的表决权自然也远超过其他股东，二者的地位一边处于绝对优势，一边处于绝对劣势，控制股东一旦按照自己的意志做出了决定，就代表公司的决议已然形成，少数派股东是否行使表决权，表决意见与决议内容是否一致都已无关紧要，表决力形成了垄断，诱发股东大会的形式化。实践中，中小股东清楚自己的态度对公司决议的影响微不足道，即使花费很大的成本出席股东大会，也未必会达到理想结果，代表自己意志的决议也未必形成，所以相当部分的股东就选择做一个仅仅等待收取股息的消极投资者，没有兴趣参加股东会或对公司经营管理事务不加过问，表决力垄断的局面造成了实质上的股东民主思想遭到破坏，少数股东参与公司治理的热情受到打击。

三、资本多数决原则异化的规制——构建股东诚信义务

（一）诚信义务的起源

诚信义务最初来源于信托法，指受托人对委托人应当承担的责任，作为衡平法上的一个重要概念，现在已经广泛被应用于公司法等许多法律领域。控制股东所负诚信义务的含义是指在行使表决权时，除了要考虑自己的利益，还要认真考虑其他股东和公司的利益，必须以公平、正义、平等的方式来行使手中的权力，不得损害中小股东的利益。传统公司法理论中诚信义务的适用范围主要指公司的高级管理人员，即董事和经理，因为他们是公司的管理结构中实际权力的操控者，对公司决议形成有着举足轻重的影响。

资本多数决原则使控制股东侵害中小股东和公司利益的情况屡屡发生，各国立法机关在制定法上不得不考虑直接规制股东行为以关照中小股东的利益诉求。20世纪初，美国的司法实践率先确立了控制股东的诚信义务。“1919年美国最高法院的Southern Pacific Co.诉Bogert一案被看作是承认控制股东应该负有诚信责任的源起。”[14]Southern Pacific Co.的一家子公司是Houston公司的大股东，Southern Pacific Co.实际上通过这个子公司在控制着Houston公司并利用子公司的控制地位与Houston公司签订了重组协议，根据此协议Southern Pacific Co.获得了Houston公司的全部股份，并将Houston公司的原有小股东全部排除于重组计划之外，没有获得任何利益的小股东对Southern Pacific Co.提起诉讼认为其滥用了控制权，Southern Pacific Co.的理由是自己只是间接持有Houston公司的股份，不直接拥有公司的控制权，因此不需对小股东负有诚信义务。联邦最高法院的Brandeis法官在终审判决中做出说明：“只要控制股东享有并行使了这种控制权，就需要对中小股东负有诚信义务，如果控制股东利用这种控制权出售被控制公司财产并获得所出售财产的利益，那么中小股东有权要求对于出售财产所获得的利益进行公平参与分配；控制股东负有诚信义务是因为他在事实上拥有和控制公司，而不是仅仅从控制的具体方式上判断，即只要控制股东事实上掌握着被控制公司的实力，那么当其行使控制权时就应该负有诚信义务。此后一系列案例中，法院对待类似问题都持肯定态度，诚信义务的理论基础不断延伸。“美国的Donahuev.Rodd Electro type Co案是理论界公认的确定控制股东诚信义务的里程碑。公司对一控制股东的部分股份进行了收购，但对另一小股东同样的请求却拒绝答复，对此上诉法院认为公司所有的股东都应对其他股东负有严格意义上的善意和忠告义务，作为控制股东尤其不可利用优势地位为自己的股份创造一个排外的市场，即公司不能仅仅购买控制股东的股份却拒绝其他中小股东相同的请求，所以上诉法院最终判决被告必须在废除该项内部交易和以同样价格收购原告的股份之间做出选择。”[15]

大陆法系国家向来关注公司的社团性，认为想要保护中小股东的权益首先要保护好公司的整体利益，因此各国的普遍做法是通过法律政策上的个别立法来对小股东的权益进行保护。“德国1965年的修订股份法就没有规定控制股东应负的义务，但随着时间的推移，控制股东滥用控制权操纵公司事务的现象越来越严重，对此最高法院不得不在判决中强调了控制股东对企业和其他股东有相应义务，这种义务主要指其应该以社员之间相互信赖和相互忠实的协助关系为基础，不得实施危害企业利益和其他股东的社员权利的行为，同时负有积极实施为企业目的所需的行为和义务。”[16]“韩国1998年修正商法的第402条第2款中，规定了向董事指示业务执行者施加责任的制度，也可以解释为追加控制股东的有关义务。”[17]

（二）诚信义务确立的理论依据

1.信托关系。信托关系指特定的当事人之间一种不对等的法律关系，其中作为权力拥有者的受托人，可通过行使自己的权力转变其他主体的法律位置，处于优越地位；相反委托方则由于获取信息不对称和操作权的失去而处于弱势地位，法律为了预防受托方进行权力的滥用，维护受益方与委托方的权益，稳定信任关系，要求受托方负有诚信义务，即其必须承诺为受益方和委托方的利益或为双方共同的利益行事。英美国家的传统理论是在董事义务的理论基础中引入信托关系，随着资本多数决滥用问题的涌现，美国率先在司法实践中将此理论扩大适用于控制股东和弱势股东之间，例如美国法院曾在判决中指出，控制股东必须严格按照程序来处理公司事务，他们代表公司行事时必须负有和董事相同的义务，要在证明自己是善意、诚信的同时，证明这种决定对公司和其他弱势股东来说同样公平。现在越来越多的学者都主张在控制股东和中小股东之间存在信托关系，虽然他们之间没有约定，但和信托关系相近的是二者的信息分享不对称，中小股东处于劣势地位，因此通过认定其具有事实上的信托关系，直接由法律课以义务，进行强行干预，控制股东在对决议进行表决时就必须全心地忠实于公司和其他中小股东的最佳利益，不允许享有绝对的表决权自由。

2.股东平等原则。股东平等原则指公司在基于股东资格而发生的法律关系中，应按股东所持有的股份性质和数额实行平等待遇，根据实现平等方式的侧重点不同，可将股东平等分为形式平等和实质平等。形式平等指股东依照持股比例的多少享有相应的权利，这是股东平等最直接最有效的表现；实质平等指不论主体持有的股份有多少数额，对所有成员给予相同平等的待遇。实质平等是源自于公司的社团理论，只要是该社团的成员就应该享有同样权利；形式平等则起源于公司的资合性特点，在现代公司尤其是股份公司中，一般认为股东形式平等更具有本质性。对于股东平等目标的实现，理论界一直存在程序优先与实质优先之争。“持程序优先论的学者认为，法律实施过程的关键就是确保程序价值的实现，只要遵循了公正合理的程序，所得出的结果应当被认为是正当的。”[18]英国法院在审查利益冲突的交易中，也侧重关注程序方面，“法院总是力图发现程序上的缺陷，而不是因为计划不平等来行使其拒绝确认的权力。”[19]持实质优先论的学者认为，要确保中小股东能正常行使自己的权利，实现股东实质上的平等，就应当关注股东之间事实上的差异，公正的结果最主要的是依靠股东地位的对等，如果股东间在持股比例上相差甚远，则很难实现公正的结果。“加拿大公司法学者Anisman指出，过去的二十年中，加拿大公司法的一个指导性原则是追求更进一步的平等，在平衡公司的控制股东与少数股东之间的利益方面，法律强化了对少数股东予以保护的公平思潮。”[20]《OECD公司治理原则》将股东实质意义上的平等作为原则性规定，在股东的公平待遇部分中加以明确，目的就是强调大股东对公司和中小股东的诚信义务，在坚持资本多数决的同时对控制股东规定合理的限制。真正实现股东平等需要从程序和实体两方面结合。根据股东大会的议事程序，控制股东对决议的做出具有支配性影响，中小股东的意见作用相当微弱，这种情况下，首先，要考察股东大会做出决议时在程序方面是否符合规定；其次，要达到实质正义的效果，就需对议决事项进行实质性审查，并依据决议内容的不同确定不同的审查标准。如美国法院在审查控制股东操纵的交易时，运用的就是“整体公平”标准，包含公正的交易和公平的价格，前者关注交易的程序方面是否公正，如交易的时机、怎样开始、如何向董事进行披露并取得批准等；后者则关注交易涉及实体性内容是否公平，如所支付的对价是否合理等，当事人只有证明交易在这两方面对中小股东都是合理公正的，才能够通过审查。

（三）诚信义务的内容

诚信义务要求控制股东能够诚实信用，公平公正的为公司和所有股东的利益而正当的行使权力，合理谨慎地以最大的善意和注意行使职责。一般认为控制股东的诚信义务包括注意义务和忠实义务两个方面：

1.注意义务。注意义务强调义务的积极性，要求控制股东在处理公司事务时，将中小股东视为信托人，在此前提下以谨慎之人应有的注意，诚信地从事经营活动，在管理公司做出决议的过程中不能怠于履行职责，尽到善良管理人应有的注意。美国是在立法理论和司法实践中对控制股东的注意义务最早进行确认的国家，学者们认为：控制股东在向第三人转让自己的股份或做出其他涉及公司重大利益决定的同时，要对公司、债权人和其他股东负有注意义务。如何判断已经尽到此项义务，目前法理上没有统一的标准，实践中各个国家都是结合具体的案例来加以分析和适用，例如美国的示范公司法规定控制股东在行使控制权时，必须遵守“合理谨慎之人”标准，法官判断控制股东的行为是否符合此标准时，通常是看其在行动之前，是否全心全意地开展了必要的调查，在即将出现损害他人利益的情形时，是否采取了必要的措施。通常情况下控制股东主张免除违反注意义务的责任，应该满足两个条件：（1）主观方面善意，即控制股东可以证明在对公司的某项决策进行决定时自己是从公司和全体股东的角度来考虑的，并未实施对公司的经营前景和其他股东利益有害的行为，当自身利益与之发生冲突时也将公司的整体利益放在首位；（2）客观方面以正常谨慎之人应有的审慎来履行义务，对于谨慎之人的确定标准，美国法院的做法通常是在综合考虑特定的民族、宗教、文化、道德等相关因素后给出一个相对合理的解释。合理界定“谨慎”的含义，可尝试依照下述方法进行判断：对于某待决议事项，当控制股东具备与其相关的某种专业资格或经验时，其所尽到的注意必须与具有同类专业水平或经验的专业人员所负的注意程度相当，即采用客观标准；当控制股东不具备这种专业知识或经验时，只要其尽了最大努力，达到了同等水平的人应尽的注意，就应视为达到了谨慎的标准。

2.忠实义务。忠实义务侧重客观性和道德性，可理解为一种消极义务，其要求控制股东要全面考虑公司和其他股东的利益，避免自己的利益与之发生冲突。大陆法系主要通过制定公司法或商法规范忠实义务，但对忠实义务的具体含义都未作明确说明。英美法系对此有两种判断标准：主观标准强调股东要以最大限度实现和保护公司利益作为衡量自己执行职务的标准；客观标准即不使自己的义务与个人私利发生冲突。忠实义务的前提是股东间的信任和依赖，控制股东讲究诚信的核心内容就是忠实，其在运用自己权力的过程中要做到禁止不忠诚和自我交易，不利用公司中的优越地位为自己谋取私利。英美学者和法官们从两点来界定忠实义务：（1）行使权力的前提是为谋求公司整体利益的最大化；（2）避免与公司发生利益冲突，具体包括不得要求公司提供担保、竞业禁止、非经法定程序不得同公司进行交易、禁止篡夺公司机会等行为。

四、我国公司法中关于诚信义务制度的完善

控制股东的诚信义务强调以忠实义务为主，以注意义务为辅。大多数情况下控制股东都是间接影响公司经营决策的，例如依靠自己掌握的控股权或影响力来控制公司的财务、人事等，他并不像董事、经理一样具有可以直接管理的职能，就谈不到负有积极、谨慎地处理公司事务的责任了，例外情况是当控制股东的表决权会对整个公司的经营决策产生重要的影响时，则必须尽到注意义务。我国证券监督管理委员会与国家经贸委在2002年1月9日发布了《上市公司治理准则》，第19条明确指出：控制股东对上市公司及其他股东负有诚信义务，控制股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利，控制股东不得利用资产重组的方式损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益，这条规定对于我国控制股东诚信义务的确立，对诚信义务内容的列举有很重要的意义。

我国《公司法》第148条和第159条规定了九类禁止行为，关于忠实注意义务的表述过于原则、模糊，并没有规定具体的判断标准，虽然列举了损害公司利益的几种行为，但采取列举的方式并不周延，且列举的形式均属于公司管理人明知或应该知道的有可能损害公司利益的故意行为，不包括过失。公司法在立法上为诚信义务的发展预留了空间，但条文操作性不强，建议在主体上增加控制股东，严格区分注意、忠实义务，界定判断标准，设计可操作性程序，完善违反该义务的法律责任、救济手段等，建议从以下几方面来完善诚信义务制度：

（一）限制控制股东的表决权。目前法律没有关于表决权限制的规定，当股东持有公司的股份达到一定比例时，其在对公司事项进行表决时，表决权的效力不再是一股一权，而是进行适当折扣。限制标准如何确定，主流观点分三类：（1）单个股东表决权不能超过全体股东表决权总数的一定比例；（2）当股东持有表决权超过规定股份比例后，剩余每股的表决权受到一定限制，效力会适当打折扣；（3）直接规定几股合为一个表决权，例如意大利1982年的商法典第157条曾规定，股东在100股的限度内，每5股一个表决权，超过该部分，每20股一个表决权，建议借鉴国外公司法关于股东表决权的限制进行完善。

（二）健全信息披露制度。我国公司法、证券法及上市公司收购管理办法中关于信息披露制度的规定并不完善，不利于中小股东做出判断，建议扩大披露信息的范围，例如持股目的、转让股份目的、是否存在关联交易等；信息披露义务的主体从上市公司扩大到其他形态公司；强化监管机关的行政处罚权。

（三）完善滥用控制权的法律责任。建议增加董事、监事、高级管理人员和控制股东违反诚信义务应承担的责任，包括民事、行政及刑事责任，当上述主体滥用控制权给公司或其他中小股东造成损害，其应承担相应的赔偿责任并将获取的利益归入公司。

（李吉凤　黑龙江省农垦中级法院）