违反合同附随义务的归责原则辨析

【司法精要】

合同附随义务就其功能可划分为辅助功能类附随义务与保护功能类附随义务。对于违反合同附随义务应当适用的归责原则审判实践和理论学说都不尽一致，究其原因，在于对兼具两种功能的合同附随义务作一体化处理。受制于合同框架的拘束，违反附随义务的归责原则应适用无过错责任原则，然而这种逻辑推论与实践中的做法以及人们心中的法感觉都不一致。本文认为，正是这种对两种类型的附随义务作一体化处理的思维导致了理论与实践对该问题的莫衷一是。为此，可以从区分附随义务的两种功能出发，以附随义务指向的利益为给付利益抑或固有利益为区分标准，来区分违反合同附随义务应适用的归责原则。对违反辅助功能类附随义务，因其直接指向合同给付利益，应遵循合同法一般归责原则适用无过错责任原则；对违反保护功能类附随义务，因其直接指向当事人的固有利益，应适用过错推定归责原则为宜，这样则可以在我国既有的法律框架内实现体系内法律适用的统一。

一、问题：审判个案引发的思考

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条系对违约责任的一般规定，因条文中并未出现“过错”字样，理论学说和审判实践均认为我国违反合同义务的一般归责原则是严格责任。[84]同时，《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。”该条系对合同附随义务的规定。附随义务亦属合同义务，违反合同附随义务——依据三段论的逻辑推理模式——当然亦应适用严格责任，然而在笔者经历的个案审判中却似乎并不尽然。

例：甲为乙装修房屋，由甲包工包料。装修期间，为购买废旧玻璃，甲、乙一同前往丙公司，经甲、丙双方协商，确定甲购买丙公司厂区外的一堆废旧钢化玻璃。后甲乙在装载过程中，因玻璃摆放失衡倾倒，甲被倾覆的玻璃砸伤后大量失血致死。甲之亲属遂起诉乙、丙公司要求赔偿损失。

法院在认定丙公司承担赔偿责任的判决书中，没有明文提及买卖合同关系下丙公司对甲的附随义务，而是认定丙公司对甲“应负一定的谨慎注意义务”，[85]此种谨慎注意义务，系基于甲与丙公司间的买卖合同关系而生，应为合同附随义务之一种。对违反该义务的归责原则，判决书中虽未明确表述，但通过其表述——“对事故的发生也有一定的过错”——能大致推得，为过错责任。个案审判实践与理论的不融洽凸显了合同关系下违反附随义务归责原则适用的窘境。如果严格按照法律体系的推理，对违反合同附随义务的一般归责原则应为严格责任，[86]而个案中过错责任的适用取得了案结事了的法律效果和社会效果，且更加贴近人们内心对公平正义的追寻。是个案对法律适用的不恰当还是理论体系的不完善，带着上述疑问，本文对相关案例进行了检索。

二、探寻：公报案例的比较分析

最高人民法院公报案例因其发布的权威性，在指导各级法院审判实践、统一各级法院执法尺度方面发挥着重要作用。对上文的疑问，本文首先在公报案例中对涉及附随义务的相关案例进行了分析，以探寻个案的审判能否得到公报案例的支撑。[87]分析结果具体如下图所示：

上述四例案例均肯定了合同关系下未经约定的附随义务，但在违反附随义务导致损害赔偿之归责原则的表述上，只有第4个案例明确指出适用过错责任，其余3个案例没有明确表述，但从判决理由推得的结论来看，公报案例中对违反合同附随义务的归责原则的适用并不统一（分别为过错责任、过错推定责任和严格责任），甚至是根据具体的案情而迥然不同。兼具指导性与权威性的公报案例在该问题上并没有提供具有说服力的答案。那么，实践中的这些做法能否找到理论学说上的支撑？基于对上述判例的分析，对该问题做理论上的探讨，实有必要。

三、溯源：附随义务的理论探讨

（一）附随义务的发展渊源

合同义务依其种类，可分为主给付义务、从给付义务和附随义务。其中从给付义务与附随义务较难区分，[88]通说认为二者应以得否独立以诉请求履行为判断标准，其得独立以诉请求的，为从给付义务，其不得独立以诉请求的，则为附随义务。[89]附随义务并非在合同关系形成之初就存在，而是随着合同关系的展开根据各自特定情势的发展而产生的，在特定情势下合同双方当事人需要为一定作为或不作为，以避免合同目的落空和损害的发生，因此附随义务具有不特定性，一般不能事前请求履行，亦即不具有事前可诉性。[90]

附随义务的提出，实为法学不断发展的产物，乃合同责任不断向侵权责任扩张的结果。以积极侵害债权（或称加害给付）为肇始，德国民法学说和司法实践逐渐发现，债务关系下债务人与债权人除存在给付义务外，还应当存在一种双方没有约定的独立义务，用以保护双方当事人的利益不遭受因交易接触而导致的损害，此后该种义务固定为《德国民法典》第241条第2款。[91]随后为台湾地区等大陆法系国家和地区所继受。

附随义务，即基于诚实信用原则，除给付义务外，在债之关系发展过程中发生的一系列义务之统称。[92]附随义务又可以分为广义上的附随义务与狭义上的附随义务。广义上的附随义务包括：先合同义务，即缔约过失责任；合同履行中的义务与后合同义务，即一系列通知、协助、保密等义务。狭义的附随义务则特指合同关系存续期间及履行过程中的义务，本文采狭义概念。附随义务就其功能言，可分为两类：1.促进实现主给付义务，使债权人的给付利益得到最大可能的满足（辅助功能）；2.维护他方当事人人身或财产之利益（保护功能）。[93]

（二）归责原则的理论争鸣

归责原则，即转嫁损害所依据的原则。在法律对违反附随义务的归责标准没有具体规定的情况下，是否得从严格责任为一般归责原则出发，逻辑地推导出附随义务违反的归责原则均为严格责任，是理论上关于违反附随义务归责标准争议最多的部分。为了提出违反附随义务的归责原则，学者作出了各种努力，但仍然不尽一致。

1.单一的归责原则

有学者严格依照《合同法》的规定，认为违反合同履行中的附随义务则采用无过错责任。[94]但同时也注意到了实践中的处理与理论的矛盾之处，指出在李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷判决书中表述的“谨慎的注意义务”，实质是考虑了经营者的主观过错，以一般交易应尽安全保障义务衡量经营者是否存在过失，尽管其结果合理，但其逻辑却与《合同法》无过错责任相悖，而在事实上采取了过错责任。也有学者建议可以借鉴德国法，对违反附随义务采取过错推定责任原则。[95]理由在于：《合同法》实行无过错责任，是因为违约责任是从违反双方约定的合同义务而来，但是附随义务本身并不如给付义务是双方约定，而是法律为维护社会利益、调整当事人利益的产物。并且在《合同法》分则中规定的附随义务也多采取过错责任原则，比如该法第191条关于赠与人隐瞒赠与物瑕疵违反告知义务的赔偿责任的规定。

2.区分的归责原则

有学者认为附随义务采用统一的归责原则将导致实务无法操作，须分别考量：（1）具体合同中已经被公法化的附随义务，应采用过错推定归责原则；（2）具体合同中被定型化的附随义务，应借鉴违约责任的一般归责原则，但为平衡双方利益，允许反证，即采用过错推定归责原则；（3）尚未定型化，或在具体内容上尚不明确，需结合具体情况依诚实信用原则进行判断的，原则上采用过错归责原则；（4）依据危险原则，行为人对于行为所生之损害虽无过失，但基于衡平理念亦应负责，采用无过错归责原则。[96]也有学者明确指出：由于合同附随义务具有多样性的特点，采纳单一的规则标准都不可能，首先应根据合同的性质、目的和内容，依照最类似的合同法分则规定的归责标准进行归责，如果不能确立这种类似关系，则应当考虑与侵权法上的归责标准实行统一化，原则上为过错责任。[97]

3.跳出“两分法”的归责原则

有些学者给出了立法论的进路：合同法上的附随义务其实与给付的关联已经不大，应当将附随义务与侵权法上的安全保障义务统一起来合并成为保护义务，建立一种有别于传统契约责任和侵权责任的责任体系，适用过错推定责任，以弥补侵权责任与违约责任“两分法”的不足。[98]

虽然上述学说所持观点不同，但对实践中案例的审判却并无非议，让人不免为人们内心的法感觉在追寻公平正义道路上的指引作用而惊叹，也使我们不得不重新审视我们的责任体系。

（三）合同法体系内的增生：固有利益的保护

契约责任和侵权责任是传统民事责任的两大体系，合同法主要是通过法律行为变动双方当事人的利益状态，其主要规制范围在于双方当事人财货的增减；而侵权法则是划定个人行为自由的边界，其主要目的在于维护当事人固有的利益状态不受他人的损害。如前所述，附随义务可分为两类，一类在于促进主给付义务之完整（指向给付利益），另一类则在于保护双方当事人人身或财产上的利益（指向固有利益）。本文认为，对兼具两种功能的附随义务做一体化的处理导致了在违反合同附随义务归责原则适用上的莫衷一是。问题正是伴随着这种保护类附随义务进入合同法调整领域而产生：将对固有利益的保护纳入到合同框架内，就必须利用合同法的规则解决对固有利益的赔偿问题；而对固有利益的赔偿原则上应在侵权法内适用过错责任。由于合同法严格责任的掣肘，导致对违反保护类附随义务归责原则的适用逻辑上产生了冲突。

将侵害合同当事人固有利益的救济划归在合同责任范围内产生了理论的不自洽，恰似合同体系内的某种增生，与合同法体系不能融合。更甚者，在涉及因违反保护类附随义务而影响履行利益是否产生合同解除权之情形，合同责任与侵权责任之间的杂糅交错，更容易造成混淆。

然而相同的问题在德国法上和台湾地区法上都能够达到体系内的融洽。在德国法上，利用合同概念之上的“债之关系”这一上位概念，将合同给付义务违反与附随义务违反统一纳入到“义务违反”（Pflichtverletzung）范畴，对义务违反统一适用可归责性（Vertretenmüssen）作为归责原则。[99]台湾地区法继受德国法，[100]在“合同法”的归责原则上，台湾地区“民法”一直采用过错责任原则，只不过运用了过错推定的立法技术，这也是继承德国法的结果。[101]因此也不会产生违反合同附随义务归责原则适用上的难题。

我国《合同法》在大部分内容上受《国际货物销售合同公约》（“CISG”）的影响，[102]在违约责任的归责原则上选择了严格责任。在大陆法系立法例中，对合同不履行采取严格责任，《合同法》是第一例。[103]严格责任的适用有其一定的优势，能在以效率为首要目的的商事活动中快速解决纠纷。但我们在继受附随义务的理论时，由于体系上缺乏相同的制度土壤，最终导致了对违反合同附随义务归责原则的适用难题。

四、分解：类型化思维的袭用

类型化思维的运用，可以将复杂的事物分类，并且针对分类事物的不同特点做区分化的处理，从而对违反合同附随义务归责原则的适用做出初步解答。有学者认为，归责的要义在于公平分担责任，而非某种逻辑的贯彻。[104]然而法律之所以成为一门科学，正是由于其具有可检验性。法律如果失去了逻辑，其可检验性又如何立足？本文认为，归责的要义不仅在于公平分担责任，更在于逻辑上的周延，构建违反附随义务的归责原则周延的逻辑体系也是本文致力达成的目的。

如前所述，附随义务按其功能可分为两类：一类是促进主给付义务实现，使债权人的给付利益得到最大可能的满足，保障债权人的给付利益（或称履行利益）处于圆满状态，该类附随义务直接指向合同的给付利益，可以称之为与给付利益相关的附随义务（leistungssichernde Nebenpflichten）。对该类型附随义务的违反在本质上属于对合同给付利益的履行不当，应当在合同法内解决，对其损害赔偿适用无过错原则，以最大限度符合我国现在的违约责任赔偿体系。

而另一类附随义务是为了保障双方当事人的人身、财产等固有利益免于遭受因交易接触而增加的风险，[105]又可以称为保护义务（Schutzpflicht）。这种类型的附随义务直接指向双方当事人之间的固有利益，论其性质，相当于侵权行为法上的交往安全义务，与给付义务的关系较远。[106]对该类附随义务一般应适用过错推定原则，适用侵权法上的相关制度解决。

这种区分模式最大限度维持了我国现有的合同和侵权两大责任体系的构造，在目前的法律体系下不失为一种较佳的选择。因此，相应的义务违反应适用的归责原则体系就可以归纳为下图：

之所以将违反保护功能的附随义务的归责原则确定为过错推定原则，主要是因为附随义务往往并非双方当事人所明定，而是在事后根据双方当事人的特定情势而综合认定的，该认定过程实则考虑了过错因素（“未尽到必要的谨慎注意义务”是其通常的表述），这样一种义务违反与归责判断在处理过程中实质上是合二为一，从而在相当程度上表现出与侵权法安全保障义务认定的一致性。[107]

按照上述分类回顾本文第二部分比较分析的四个公报案例，其中，杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷案与其他三个案例明显不同，其他三个案例中都是合同当事人生命权等固有利益的损失，适用过错责任或过错推定责任并无不当，而“杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷案”仅仅涉及合同的给付利益，与当事人的固有利益无涉，但判决书认为“南航公司应承担履行附随义务不当的过错责任”，实际上违背了合同法的严格责任原则。“明白无误地通知”从功能上区分属于促进主给付义务圆满实现的附随义务，应表述为“未尽到相应的提示义务”，从而适用严格责任为宜。

五、再审视：请求权竞合下的归责原则

因违反保护类附随义务（保护义务）而侵害的利益（人身、财产权益），一般也可以成为侵权行为法的保护对象，故可以产生违约责任与侵权责任的竞合，根据《合同法》第122条的规定，此时受害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。[108]

通常认为，当事人选择任一诉由法院都应按照该诉由的规定进行处理，但在某些责任减轻或加重的法律关系中，合同法对归责原则的特殊规定对侵权法中归责原则的适用也会有所影响，亦即此时即使以侵权之诉主张损害赔偿，合同法对归责原则的特殊规定仍应优先适用。此时的衡量标准应当参考损害结果与给付标的之间的紧密程度。如下例：

甲是生产薯片的卖家，在生产薯片时会产生液态的薯片残渣，甲便将这些薯片残渣免费赠送给农场主乙作为牲畜饲料。乙给其饲养的牲畜喂食了大量的薯片残渣，结果这些牲畜因过度食用而胀死。乙以甲未尽到提示义务为由请求甲损害赔偿。[109]

在赠与合同关系下，赠与人仅对故意或重大过失负责，而该案中甲未尽到提示义务，最多也只能认定为轻过失，德国联邦最高法院在该案的判决中肯定了赠与合同关系下的责任减轻，认为这种附随义务是与给付标的“紧密相关”的，因此赠与人仅对故意或重大过失负责。即使以侵权为由起诉要求赔偿，也应当适用这种责任减轻的归责原则，即仅对故意或重大过失承担责任。相反，如果是甲的送货车在运送薯片残渣的时候不慎压死了乙农场中的鸡，就不再适用赠与合同关系下的责任减轻，而应当承担一般过错的赔偿责任，因为此时的损害结果与给付标的之间已然并非紧密相关。[110]

（孙猛　上海市浦东新区人民法院）