专题六：担保期间的约定是否随主合同无效而无效
【核心提示】目前我国没有相关规定许可当事人约定抵押期间，担保期间的约定常见于保证期间。一般情况下，主合同无效，担保合同无效，其中担保期间的约定随之无效。债权人要求有过错的担保人承担无效担保赔偿责任不受担保期间的限制，而应受诉讼时效期间的限制。
实务争点
《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。”当担保合同因主合同无效而无效时，担保合同中对于担保期间的约定是否随之无效，法律没有明确规定，实务界存在两种观点：第一种观点[1]认为，担保合同中双方约定的担保期间或法定担保期间是双方对各自权利义务行使期限的合理预期，按照该期间确定双方的利益关系，符合双方的缔约本意。并且，在担保合同因主合同无效而无效的情况下，有缔约过错的债权人和债务人不应当获得超过合同有效时的利益和保护，没有缔约过错的担保人不应当为债权人和债务人的过错埋单，否则有违公平和诚信原则。因此，在主合同无效的情况下，担保合同约定的或法律规定的担保期间仍然具有法律意义，债权人在担保期间内未向担保人主张权利的，担保人原则上不再承担无效担保的赔偿责任。[2]第二种观点[3]认为，当担保合同因主合同无效而无效时，担保合同约定的或法律规定的担保期间丧失了法律适用条件，债权人要求有过错的担保人承担无效担保赔偿责任不受担保期间的限制。[4]这一争议的焦点主要涉及对《担保法解释》第八条、第十二条、第三十一条的综合理解与适用。
理解适用
对《担保法解释》第八条、第十二条、第三十一条的理解与适用
（一）当事人能否约定担保期间
根据我国相关法律的规定，担保的方式包括五种，即保证、抵押、质押、留置和定金。基于质押、留置和定金的特殊性，且《物权法》已对督促权利人行使权利作出了特殊规定，本文只探讨保证期间和抵押期间。
首先，保证属于人保，是典型的约定担保，债权人基于保证产生的权利为债权。无论是一般保证还是连带责任保证，都应当确定一个保证期间，保证期间对当事人具有法律约束力毫无争议，其不仅可以存在，而且应当存在。确定一个保证期间是为了预先防范替人作保所带来的风险，让保证人可以在其事先预见主债务人有给付能力的时间内，只承担相应时间的保证责任，同时还可以避免保证人的无限期等待。保证期间既可约定也可法定，约定期间优先，若未约定或约定不明则适用法定期间。
其次，抵押属于物保，债权人取得对抵押物的抵押权，具有优先受偿性。《担保法解释》第十二条第一款规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”，换言之，当事人针对抵押约定的或要求登记的抵押期间无效。其理由在于：（1）根据物权法定原则，当事人不得以物权法之外的方式消灭物权。抵押权只因抵押权的行使、主债权的消灭以及抵押物的灭失三种原因消灭，当事人约定的或要求的登记的抵押期间并不能导致抵押权的消灭。（2）抵押权以物的交换价值来担保抵押权的实现，从属于被担保的债权存在，若允许抵押人约定期间来对抗抵押权人，将直接降低抵押的信用，进而损害抵押制度的功能。当然，为了督促抵押权人积极行使权利，防止抵押人的财产长期被限定，相关法律法规限定了对抵押权的法律保护期，但其与抵押期间是两个不同性质的概念。根据《担保法解释》第十二条第二款的规定，其保护期间为主债权诉讼时效后加两年，但是《物权法》第二百零二条对此作了改变，规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，否则人民法院不再保护。
由于我国没有相关规定许可当事人约定抵押期间，可见担保期间的约定是否随主合同的无效而无效的问题目前只存在于保证之中。
（二）担保期间的性质
担保期间是债权人可以行使担保权利的期间，也是保证人担保责任得以免除的期间，对其性质，学界众说纷纭：有学者认为担保期间属于诉讼时效，其认为《担保法》第二十五条、第二十六条的6个月法定保证期间届满的后果是担保人的担保责任免除，担保人获得了免责的法定事由，债权人丧失了胜诉权，因而担保期间具有时效的效能，类似于债权的诉讼时效[5]；还有学者认为诉讼时效期间为法律强制性规定，其长短不能由当事人约定，而担保期间可由当事人约定，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，故其并非诉讼时效期间，而应属于民法理论中的除斥期间，即担保期间届满，债权人享有的担保权利消灭，担保人的担保责任免除，这亦与《担保法解释》第三十一条的精神相符。
但笔者认为，担保期间是两者之外的独立的期间形态，其性质就是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间，没有必要非将其归入诉讼时效或者除斥期间。对于法律允许约定的保证期间而言，其与除斥期间极为相像，都是产生实体权利消灭的后果，但二者之间还是存在区别：（1）保证期间适用于请求权，而除斥期间适用于形成权；（2）保证期间为可变期间，存在中断的问题，而除斥期间为不可变期间，不存在中止、中断和延长的问题；（3）保证期间可以约定，而除斥期间只能法定。[6]
（三）担保期间的约定是否随主合同的无效而无效
1.探讨担保期间的约定是否随主合同的无效而无效的法律意义
一般情况下，主合同被确认无效后，担保合同随之无效，担保人不再承担担保责任，探讨担保期间的约定是否有效似乎失去了法律意义。但是，担保人不承担担保责任并不意味着担保的当事人不用承担任何的法律责任。在担保合同无效时，担保人是否承担法律责任，承担何种法律责任主要看主合同与担保合同所涉及的当事人是否有过错而定。根据《担保法解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，在主合同无效的情况下，有过错的担保人仍应承担相应的无效担保赔偿责任，若约定的担保期间仍然有效，则该责任应受担保期间的限制。可见，探讨担保期间的约定是否随主合同的无效而无效，对无效担保责任的确定具有重大的法律意义。
2.主合同无效，担保合同中约定的担保期间的效力
担保期间的约定并不像当事人约定的清算条款或者仲裁条款一样具有独立性，而与担保范围、担保方式一样属于合同实体内容的一部分，担保合同被确认无效时，其所约定的权利义务归于无效，不再具有法律意义。因此，担保人不得再以担保期间经过作为免责事由。无效担保赔偿责任虽不受担保期间的限制，但应适用诉讼时效期间。理由在于：一方面，担保期间的约定随主合同的无效而无效，从而丧失了法律适用条件；另一方面，担保合同因主合同无效而无效时，担保责任因缔约过失而转换为赔偿责任，债权人享有的权利的性质为损害赔偿请求权，理应适用诉讼时效期间。因此，有学者一边认为保证期间的性质为适用于形成权的除斥期间，一边又认为保证合同因主合同无效而无效时，保证期间的约定有效，债权人对有过错的保证人享有的无效担保损害赔偿请求权应当受到保证期间的限制，其逻辑本身就是说不通的。
（四）实务中应当注意的问题
1.主合同无效不一定导致担保合同无效
担保合同是主合同的从合同，可因主合同的无效而无效，但根据《担保法》第五条、《物权法》第一百七十二条的规定，担保合同另有约定或法律另有规定的除外，因此主合同无效，担保合同并非一定无效。典型的例外为独立担保，其与主合同之间没有从属关系，主合同的无效、被撤销不影响担保合同的效力，如在国际经济贸易中，当事人在担保合同中明确约定担保合同为无条件的、不可撤销的，以及约定有见索即付或者见单即付条款的担保合同的效力不受主合同效力的影响。即在此情形下，即使主合同无效，担保合同依然有效，担保人承担的责任为有效的独立担保责任，而非合同无效后的民事赔偿责任。此外，司法实践中，无效合同赔偿责任的前提是主合同为一般的无效合同，而不包括非法合同，非法合同的损失应由合同当事人自行承担，而不应找担保人分担。
2.如何判定担保人是否有过错
《担保法解释》第八条中所谓“担保人有过错”是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等。[7]担保人的过错并非造成主合同无效的原因，而是由于其在订立担保合同时已经知道主合同无效，其提供的担保也无效，不但没有通知债权人反而仍提供担保，实施了无效的民事行为，放任合同无效后果的发生。
3.担保人承担无效担保赔偿责任的诉讼时效期间
（1）无效合同的确认不受诉讼时效的限制
根据《民法通则》第五十九条、第六十一条的规定，合同是否无效必须经过特殊的确认程序（诉讼程序或仲裁程序），经确认程序确认无效后才“自始无效”，因此担保人承担无效担保赔偿责任，前提就是确认合同无效。而对于无效合同的确认是否受诉讼时效的限制，实践及理论中均存在争议：一种观点[8]认为无效合同的确认不受诉讼时效的限制，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性；另一种观点认为为了避免因权利人怠于行使权利而造成民事关系长期处于不确定状态，无效合同的确认应受诉讼时效的限制。笔者赞同第一种观点。在合同经确认程序确认无效之前，当事人往往遵守各项权利义务，只有在被确认无效之后，才意识到自己的权利被侵害，确认合同无效实质上涉及社会公共利益的保护。[9]因此，无效合同的确认不受诉讼时效的限制。
（2）担保人承担无效担保赔偿责任的诉讼时效期间的起算
担保合同随主合同无效而无效，担保期间的约定也无效，债权人要求担保人承担民事责任的期间则不受担保期间的限制，担保人如承担民事责任则应在诉讼时效期间即2年内承担。根据《民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，即便是因缔约过失引起的无效担保责任的诉讼时效起算点亦无理由例外。在因主合同无效而导致担保合同无效时，善意债权人通常在合同被确认为无效并出现了义务人拒绝履行义务的情形时才知道或应当知道其权利被侵害，诉讼时效即从此时开始计算。
案例指导
中国银行（香港）有限公司与新会市涤纶集团有限公司等担保合同纠纷申请再审案[10]
2006年5月9日，中国银行（香港）有限公司（以下简称中银香港）向广东省江门市中级人民法院提起本案诉讼，请求判令：新会市涤纶集团有限公司（以下简称涤纶集团）、江门市新会区经济和信息化局（原江门市新会区经济贸易局，以下简称新会经贸局）、广东新会涤纶厂股份有限公司（以下简称涤纶公司）就广东化纤实业（香港）有限公司（以下简称广东化纤香港公司）拖欠中银香港的贷款本金港币29577521.76元，利息港币21142291.35元（按照香港高等法院公布的法院裁判利率暂计至2006年2月24日），以及从2006年2月25日起至全部欠款实际清偿之日止按照香港高等法院公布的法院裁判利率计算的利息承担赔偿责任。
广东省江门市中级人民法院一审查明：1989年6月18日，涤纶集团向原华侨商业银行有限公司（以下简称华侨商业银行）出具《不可撤销担保书》，内容为：承华侨商业银行同意向广东化纤香港公司提供本金不超过港币4100万元的贷款，涤纶集团无条件及不可撤销地向华侨商业银行提供港币3500万元持续的不可撤销担保……新会经贸局（时称新会县经济委员会）在该担保书上签署“本委同意在担保人未能履行担保责任时，由本委按此担保书之规定责任偿还华侨商业银行之全部本金及利息”的内容，并盖章确认。
华侨商业银行……向广东化纤香港公司发放了透支贷款。由于广东化纤香港公司未按时清偿欠款，华侨商业银行在香港对广东化纤香港公司提起诉讼。1999年2月12日，香港高等法院作出HCMP5015/1998号命令，根据该命令：截至1998年10月22日，广东化纤香港公司应向华侨商业银行偿付港币39019159.43元及从1998年10月23日起至全部欠款清偿之日止的利息。同时，该命令亦对广东化纤香港公司的抵押担保人NEW LOOK INVESTMENTS LIMITED应承担的抵押担保责任作出了判令。
2001年10月1日，华侨商业银行通过重组并入中银香港，其权利义务由中银香港继受。2003年1月14日，中银香港委托广东卓信律师事务所向涤纶公司、新会经贸局发出律师函，要求两被告履行担保责任，未果。2004 年12月24日，中银香港再次委托北京市金杜律师事务所深圳分所向涤纶公司、新会经贸局发出律师函，要求两被告履行担保责任，仍未果。
根据香港高等法院作出的HCMP5015/1998号命令，1999年和2000年中银香港对债务人广东化纤香港公司的抵押担保人NEW LOOK INVESTMENTS LIMITED的抵押房产进行了处置，以处置款优先受偿冲抵了债务人广东化纤香港公司拖欠中银香港的部分借款本金和利息，仍未能就其享有的债权全部受偿。之后，因广东化纤香港公司已无力清偿剩余债务，中银香港遂申请其清盘，广东化纤香港公司现已进入清盘程序。按照香港高等法院作出的HCMP5015/1998号命令确定的利率，计算至2006年2月24日，广东化纤香港公司尚拖欠中银香港的借款本金为港币29577521.76元及相应的利息港币21142291.35元。中银香港为实现本案债权，向香港法院支付申请广东化纤香港公司清盘费用以及律师费用共计港币189425元。
广东省江门市中级人民法院认为：关于上述保证合同的效力问题，本案双方当事人已经达成共识，均认为该合同属于无效合同，因此对本案被告是否应承担保证责任，是一般保证还是连带责任保证进行审查已无实际意义，而应对造成合同无效的原因进行审查，进而分清双方的过错责任。
我国实行外汇管制制度，企业提供对外担保须经外汇管理部门批准，中国当事人进行的民事行为不得违反该强制性规定，否则，所订立的担保合同即为无效。涤纶集团向中银香港出具的《不可撤销担保书》是其真实意思表示，但是由于没有办理对外担保批准手续，因而该担保合同无效。
关于本案的诉讼时效问题，该院采信中银香港的诉讼主张，即因本案争议之担保合同无效，尽管不发生履行的效果，但仍会产生给付返还、缔约过失等法定责任后果。根据《民法通则》第一百三十七条的规定，本案诉讼时效期间应从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算，只有在争议之担保合同被确认无效，相应的诉讼时效期间起算事由才出现，无效合同下请求权的诉讼时效期间应当自合同被确认无效之时才应当起算。因此，中银香港在本案中向保证人主张权利，在保证合同被确认无效的情况下，其诉请并未超出诉讼时效期间，依法应当受到法律保护。
广东省江门市中级人民法院判决：被告新会市涤纶集团有限公司就广东化纤实业（香港）有限公司尚未清偿原告中国银行（香港）有限公司的借款本息及相关费用承担50％的赔偿责任；被告广东新会涤纶厂股份有限公司应在接收新会市涤纶集团有限公司财产范围人民币5406万元内承担连带责任；在对被告新会市涤纶集团有限公司、广东新会涤纶厂股份有限公司应当向原告中国银行（香港）有限公司承担赔偿责任的款项强制执行后，其财产仍不足以清偿上述债务的部分，由被告江门市新会区经济贸易局承担补充赔偿责任。
涤纶集团、新会经贸局、涤纶公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。
广东省高级人民法院二审认为：关于诉讼时效问题，虽然担保合同无效由法院所确定，但是合同无效所引起的赔偿给付之法律后果，亦应适用《民法通则》第一百三十五条和第一百三十七条有关诉讼时效的规定，即当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，故本案无效保证合同的诉讼时效期间应为两年，从中银香港知道或应当知道权利被侵害时起计算。
综上所述，判决撤销广东省江门市中级人民法院（2006）江中法民四初字第38号民事判决；驳回中国银行（香港）有限公司的诉讼请求。
中银香港向最高人民法院提出再审申请，理由是：1.从无效合同的角度，本案不存在诉讼时效问题。保证合同被确认无效后，关于保证期间的约定亦无效，不存在保证期间的计算问题；而保证责任已转变为民事赔偿责任，相应的诉讼时效期间应从保证合同被确认无效之日才开始起算。一审判决应予维持。2.中银香港与沈阳市对外贸易经济合作局（以下简称沈阳外贸局）之间的保证合同纠纷一案，最高人民法院已于2009年5月22日做出（2009）民四终字第6号民事判决书。该判决认为，“对于无效合同所涉请求权的诉讼时效，特别是诉讼时效起算点的问题，目前我国内地法律尚缺乏明确规定。沈阳外贸局关于本案诉讼时效应从沈港有限公司未按照贷款合同约定偿还贷款时起算，中银香港起诉已经超过诉讼时效期间，应当丧失胜诉权的上诉理由，缺乏充分的法律依据，本院不予支持”。依据上述判决，由于没有明确的法律规定无效合同所涉请求权的诉讼时效以及诉讼时效起算点，以任何一种明确的时间点作为起算点主张超过诉讼时效，都是没有法律依据的。
涤纶集团、涤纶公司以及新会经贸局答辩称：原审判决认定中银香港提起诉讼时已经超过诉讼时效是正确的，无效的保证合同也应适用《中华人民共和国担保法》所规定的诉讼时效期间，中银香港申请再审的理由不符合法律规定，应予驳回。
最高人民法院经审理认为：关于本案的诉讼时效期间应如何计算，中银香港主张，在保证合同无效的情况下，保证责任转变为赔偿责任，不应适用保证期间而应适用赔偿之债的两年诉讼时效，且诉讼时效期间应从保证合同被确认无效时起算。对此问题，由于确无相应的法律及司法解释的明确规定，故争议颇大，存在裁判不一之情形。该院认为：其一，在保证合同无效的情况下，保证责任因缔约过失而转换为赔偿责任，依法理，不应适用保证期间，而应适用诉讼时效期间。该院对申请再审人中银香港的此点主张予以认同。其二，然而，根据《民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。即便是因缔约过失引起的损害赔偿之债的诉讼时效起算点亦无理由例外。
就本案而言，应结合案件事实确定诉讼时效的起算点。中银香港提供的信用证押汇贷款的最后到期日应为1998年6月8日，而透支贷款的到期日最迟亦应为1998年9月24日。在此日期前，中银香港应已明确知道其作为债权人的权利受到了侵害。自1998年6月8日和1998年9月24日起两年的诉讼时效期间内，中银香港未向保证人新会经贸局和涤纶集团主张过权利，未能引起诉讼时效的中断。至其2002年向新会经贸局主张权利时，已超过两年的诉讼时效期间，显然已失去对保证债务的胜诉权。
中银香港于1999年5月10日及11月20日之前向涤纶公司发函，虽然是在两年的诉讼时效期间内主张了权利，进而引起诉讼时效中断，诉讼时效至迟应从1999年5月10日及11月20日重新起算，但其于2002年再次主张权利时，显然已超过两年的诉讼时效，亦丧失胜诉权。至于中银香港所提出的最高人民法院其他个案判决，不应作为本案的裁判依据。因此，中银香港关于在担保合同无效的情况下损害赔偿债权未超过诉讼时效期间的申请再审理由不能成立。
综上，中银香港申请再审的理由不能成立，最高人民法院裁定驳回中国银行（香港）有限公司的再审申请。
规范指引
《中华人民共和国物权法》
第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。
《中华人民共和国担保法》
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
[1]此观点与上海市高级人民法院于2004年12月发布的《上海市高级人民法院关于当事人主张因无效合同产生的返还财产、损害赔偿请求权应如何适用诉讼时效、保证期间等问题的处理意见》中的观点相符。此外，最高人民法院在《关于审理民事纠纷案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（征求意见稿）中认为“保证合同无效，保证期间仍然有效，债权人必须在保证期间内主张权利，否则保证人不再承担损害赔偿责任”，但该规定在通过时因争议过大而被删除。
[2]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第135～136页。
[3]最高人民法院公布的民事判决书（1999）经终字第461号、民事裁定书（2011）民申字第167号均认同第二种观点，认为担保合同无效时，其中对担保期间的约定也随之丧失法律意义。
[4]姜启波：《担保纠纷新型典型案例与专题指导》，中国法制出版社2009年版，第150页。
[5]谭庆德：“试论保证期间的法律性质及其司法适用”，载《东方论坛》2002年第6期。
[6]孙鹏主编：《担保法精要与依据指引》，北京大学出版社2011年版，第107页。
[7]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第72～73页。
[8]详见广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2006年第9期。
[9]姜启波：《担保纠纷新型典型案例与专题指导》，中国法制出版社2009年版，第162～ 163页。
[10]案例来源：最高人民法院民事裁定书（2011）民申字第167号。