第三章　关键证人证言的审查和采信：不出庭关键证人存在根本性反复的庭前指控证言不应采信——何某辉被控受贿一审案

按　语：证人出庭作证是审判直接原则、言词原则的必然要求。新刑诉法施行之后，证人出庭率依然不高。如著名的薄熙来案件，在2013年8月22日到8月26日的一审开庭过程中，证人徐明、王正刚、王立军出庭作证，其他证人如唐肖林、谷开来未出庭作证。再比如，枣庄某局长受贿案件，该案涉及两名所谓的行贿人，在第一次开庭时，其中一名行贿人自愿到法庭出庭作证，但法庭以“辩护人没有提前五天向法庭提交证人名单”为由，不予准许证人出庭作证。在2013年2月18日，在第三次开庭审理中，另外一名行贿人出庭作证，且该证人自己提前向法庭提出了证人保护要求，但在其于法庭外等候看笔录签字的过程中，在法庭仍在庭审之时，该证人被刑警中队抓走，理由是有司法机关举报该证人作伪证。上述案例虽不具有全面性，但却能直观、感性地告诉我们：尽管新刑诉法对强制出庭、证人出庭补偿和保护等方面作出了新规定，但证人出庭作证的问题并未因此而“风景这边独好”，仍是“涛声依旧”，甚至在某些顽症方面与之前相比是“有过之而无不及”。

证人不出庭的原因可谓多种多样，其中有两大比较突出的宏观原因。1.观念的原因。该原因有两大体现，第一个体现是：侦查中心主义，司法机关总是认为侦查阶段所取的证据更为真实，证人所作的证言更为真实，司法机关宁愿采信证人在侦查阶段的询问笔录，也不愿采信证人的出庭证言。第二个体现是：对证人出庭作证重要性的认识不到位，没有充分认识到其对保证证人证言真实、查明事实真相的重要性，以致公检法机关甚至包括辩护律师不希望、不愿意证人出庭作证，认为证人出庭“多此一举”“节外生枝”“找别扭”。如果把证人出庭作证比作芭蕉的话，“是谁多事种芭蕉，早也潇潇、晚也潇潇”“种了芭蕉，又怨芭蕉”，正是这种体现的典型写照。2.刑事诉讼制度在实然状态的失灵——应然和实然的人格分裂。刑事诉讼制度的设计是：在应然状态下，公检法机关相互监督制约配合的关系，侦查审查起诉与审判之间的关系亦然，后者对前者起着审核把关过滤的作用，审判“定分止争”，是“公平正义的最后一道防线”。但在实际运转中，公检法机关是配合有余，监督不足，法院承担了过多与其审判职责不符的负担，公检工作的力度、惯性过大，给法院带来了巨大压力，有时甚至是一种“绑架”，使法院成为公检工作成果的被动消化器，审判是“最后一道防线”，但只是“案结事了的最后一道防线”，只是“对公检工作简单肯定的最后一道防线”，是“定罪量刑的最后一道防线”，但不一定是“公平正义的最后一道防线”。刑事诉讼制度出现了实然和应然的人格分裂。人格分裂下的刑事诉讼制度，是要努力避免、也不允许“证人出庭”的，因这可能是导致案件偏离既定轨道的一大变数。

证人不出庭对于各方争议不大的案件影响甚微，但对于各方争议极大的案件影响很大。尤其是关键证人不出庭，对于控辩存在根本性争议的案件影响更大。那么，对于属于证人应当出庭范畴的案件，关键证人不出庭，而且其庭前证言存在根本性的矛盾和反复，对其庭前指控证言应该如何审查，应否采信，法律没有明确答案。对此情况应如何处理，请看本案。

关键词：关键证人　未出庭作证　证据采信