(二)犯罪的预备、未遂和中止
13 危险犯的未遂的认定——王某某爆炸案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第三中级人民法院(2013)三中刑终字第18号刑事裁定书
2.案由:爆炸罪
【基本案情】
2012年9月16日20时许，被告人王某某为泄私愤，斜挎自制炸药桶，进入北京市朝阳区十八里店乡十里河村524号的被害人李某(男，64岁，北京人)家院内，喊道“我要找老书记同归于尽，我身上背的是炸药，你们别管”，此时院里约有二十余人，恰逢杨某某、蒋某某、李某某等人往院外走，因距离王某某最近，就开始劝说王某某，让他别冲动，其中李某某拉王某某，王某某说别动，动会炸了。李某某放手。据王某某供述，当时自己在院里确实见不到李某，也怕抢的过程中真把炸药引爆伤及无辜。因此在三人的劝说下走至院外七八米处，自行将炸药桶摘下放在地上。在劝说过程中，杨某某趁机报警，后杨某某走出院门，将找到的一把改锥递给王某某，王某某自己把其中的一根线拆除(后经排爆大队查看，线拆后的炸药桶仍有爆炸可能)。之后李某某和蒋某某把王某某劝至旁边小楼内，同王某某聊天。民警来到王某某所在房内，问谁携带爆炸装置，无人应答，民警即返回现场再次询问报警人，杨某某称携带自制爆炸装置者叫王某某，民警再次前往小楼内，问谁报的警，谁是王某某，王某某应答并随民警前往派出所。特警总队排爆大队将爆炸装置在十八里店乡一工地就地引爆。
【案件焦点】
本案中被告人王某某实施的爆炸行为是既遂还是未遂。
【法院裁判要旨】
北京市第三中级人民法院经审理认为:被告人王某某实施爆炸行为，其行为危及公共安全，已构成爆炸罪，依法应予惩处。鉴于王某某犯罪系未遂，且归案后如实供述基本犯罪事实，故对其所犯罪行依法予以减轻处罚。经查，被告人王某某携带自制爆炸物进入被害人家中，并扬言欲对被害人实施爆炸，后由于意志以外的原因爆炸行为没有实施终了，其行为系犯罪未遂。在案物品一并处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条及第六十四条之规定，判决:
一、被告人王某某犯爆炸罪，判处有期徒刑二年;
二、在案之爆炸残留物一包，予以没收。
【法官后语】
关于本案中被告人王某某的爆炸行为的刑法定性问题，存在两种观点，一是犯罪既遂，二是犯罪未遂。两种观点的分歧的实质在于《刑法》第一百一十四条规定的爆炸罪这类具体危险犯是否存在未遂形态的问题。本案承办法官认为，危险犯具有未遂形态。正如日本刑法学家西田典之所言“已着手实施能发生危险的行为，但尚未发生危险，则构成危险犯的未遂。”当行为人已着手实施符合犯罪构成要件的行为，但由于客观原因尚未造成危害结果时，理应成立犯罪未遂，否定危险犯具有未遂形态的观点往往将犯罪构成要将与危险犯的既遂混为一谈，需要注意的是，虽然刑法分则规定的犯罪构成都是以既遂为基本模式的，犯罪行为造成的结果(包含危险结果)是犯罪的构成要件，但构成要件与具体的犯罪形态并无直接联系。即符合某罪的犯罪构成，并不理所当然达成犯罪既遂。以《刑法》规定的爆炸罪来说，第一百一十四条规定的爆炸罪显然是具体危险犯，而第一百一十五条第一款规定的爆炸罪则为实害犯。“爆炸行为尚未造成严重后果”是一百一十四条规定的爆炸罪的结果要件，“造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”则是刑法一百一十五条规定的爆炸罪的结果要件。危害结果是认定爆炸罪是否成立的犯罪构成要件，在认定行为人构成爆炸罪的基础上，判断爆炸罪的既遂与未遂的具体依据在于爆炸行为是否得以实施，即是否“成功”引爆炸药，产生爆炸的结果。
在本案中，被告人王某某于事发当日20时前往被害人家，并着手实施了爆炸物的放置，其行为已对公共安全造成了危险，但尚未造成危害结果，其行为已符合爆炸罪的构成要件，但并不意味着此时其已达成一百一十四条爆炸罪的既遂。爆炸行为之所以无法继续下去，究其原因，系缘于其他多位村民的威慑。对于王某某而言，外界干扰过大，客观原因甚于自身因素才使其放弃犯罪行为，外界因素使其“欲达目的而不能”，在此情况下放弃继续实施犯罪行为，属于“意志以外的原因”，其行为虽已构成爆炸罪，但其未引爆炸药的行为显然是犯罪未遂。
编写人:北京市第三中级人民法院 任莉华
14 有效的爆炸装置被点燃但未爆炸的属于犯罪未遂——张某某爆炸案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
河南省安阳市长安区人民法院(2013)龙刑初字第32号刑事判决书
2.案由:爆炸罪
【基本案情】
被告人张某因与被害人王某有感情纠葛，为了能闹的让王某离婚后与自己结婚，即用事先准备好的炸药、雷管、导火索、香烟外包装盒、胶带等物品，自制成爆炸装置，于2013年2月16日23时许窜至王某家门口，将自制的爆炸装置放到紧邻居民走路通行胡同路边的王某家院大门口地上，用打火机将爆炸装置上的导火索点燃后逃跑。后导火索未完全燃烧，爆炸装置未被引爆。经物证鉴定所鉴定，张某自制的装置是用715克炸药装在香烟外包装盒内，两根雷管插在炸药里面，导火索与雷管的引线连接在一起，然后用胶带缠绕制成，属于火发火爆炸装置。经试验，除两枚雷管中的一枚雷管未能引爆外，其余爆炸物品均可被有效引爆。
【案件焦点】
被告人将自制的爆炸装置点燃后逃跑，因客观原因导火索未完全燃烧，爆炸装置未被引爆，但事后鉴定爆炸装置各部分均为有效的，是否属于爆炸罪未遂。
【法院裁判要旨】
安阳市龙安区法院审理认为:被告人张某将爆炸装置放在公共通行的胡同旁边他人家门口，并点燃了导火索，后导火索因被告人意志以外的原因未完全燃烧，爆炸装置未能爆炸，其行为已构成爆炸罪。公诉机关指控被告人的行为构成爆炸罪既遂不妥。辩护人辩称被告人的行为属于犯罪未遂，可从轻、减轻处罚的理由成立，予以采纳。被告人归案后认罪态度较好，未造成实际危害后果。为惩罚爆炸犯罪，维护公共安全，依据《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二十三条之规定，判决:
被告人张某犯爆炸罪，判处有期徒刑一年。
本案宣判后，控辩双方均服判，判决已生效。
【法官后语】
本案审理过程中，对于被告人张某的行为构成爆炸既遂还是爆炸未遂产生两种不同意见。
第一种意见认为:被告人的行为构成爆炸既遂。原因是爆炸罪是危险犯，只要行为人实施完了刑法分则规定的爆炸罪构成要件的行为，具有使不特定多数人伤亡或使公私财产遭受重大损失的现实危险，就成立爆炸罪的既遂，而不以行为人的犯罪目的是否达到为标准。本案被告人张某引燃了爆炸物，且经事后鉴定其自制的爆炸物装置各部分均有效，已经具备完整的爆炸条件，其足以危害公共安全的爆炸行为就已完成，构成爆炸罪既遂，应判3-10年有期徒刑处罚。而至于爆炸物是否爆炸，是否造成实际的危害后果，则不是法定的构成要件，不影响爆炸罪既遂的成立。如果爆炸造成了实际的严重后果，则应加重在10年以上有期徒刑处罚。
第二种意见认为:被告人的行为构成爆炸未遂。被告人张某将有效的爆炸装置放在公共通行的胡同旁边他人家门口，并点燃了导火索，足以危害公共安全，其行为已构成爆炸罪，后导火索因被告人意志以外的原因未完全燃烧，爆炸装置未能爆炸，属于《刑法》第二十三条规定的已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外原因未得逞的情况，其行为构成爆炸罪未遂。
笔者同意第二种意见。理由如下:
爆炸罪是危险犯，只要行为实行终了，产生了足以危害不特定多数人的人身安全的危险状态，就构成犯罪既遂。即以法律规定的危险状态的出现为既遂的犯罪形态，并且一般认为不存在行为实施终了的未遂。爆炸罪未遂一般发生在爆炸行为尚未实行终了的阶段，比如刚刚着手引爆或者在引爆过程中，被人发现制止了引爆，使爆炸未能得逞。因此，第一种意见认为本案爆炸装置已经被点燃，且爆炸装置鉴定有效，这是足以危害公共安全的状态已经产生，所以应定犯罪既遂。
本案中被告人张某点燃有效爆炸装置上的导火索后逃跑，其行为产生足以危害公共安全情形是事实，但就以此认定构成爆炸罪既遂，却忽略了后来导火索未完全燃烧，由于客观原因爆炸装置未被引爆的事实，其危害公共安全的危险状态是可能发生而非已经发生。《刑法》第二十三条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”本案爆炸装置未被引爆是因为导火索未完全燃烧，而导火索没有完全燃烧是哪种原因导致的无法确定，但犯罪分子犯罪目的未得逞是确定的，其行为属于《刑法》总则规定的犯罪未遂，《刑法》分则爆炸罪的条款，应受总则条款的调整。本案被告人的行为构成爆炸罪未遂。
综上，被告人张某将爆炸装置放在公共通行的胡同旁边他人家门口，并点燃了导火索，后导火索因被告人意志以外的原因未完全燃烧，爆炸装置未能爆炸，未造成实际危害后果。应构成爆炸罪未遂。
编写人:河南省安阳市龙安区人民法院 张琰成 宋子晶
15 犯罪预备与犯罪中止的区别——李建宏、任广庆盗掘古墓葬案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
湖北省宜昌市中级人民法院(2013)鄂宜昌中刑终字第00087号刑事裁定书
2.案由:盗掘古墓葬罪
【基本案情】
2012年5月，被告人李建宏因买到假古董亏了钱，经朋友介绍认识了挖墓人张显雄(湖北荆州人，另案处理)，李建宏想通过挖墓挖到真古董，遂与张显雄商议到荆州挖墓。李建宏先后多次亲自带人或安排“牛二”、“毛三”、冯晋卫(均另案处理)及被告人任广庆等到荆州与张显雄联系挖墓事宜并到古墓现场查看地形，将挖墓的工具带到荆州。因天气不适合，所以没挖成。
2012年6月下旬，张显雄又给李建宏打电话，要李建宏再去荆州看看。李建宏叫了任广庆、冯晋卫一起去，李说到荆州去看看墓地情况，看能不能挖。到张显雄家后，“牛二”带路，李建宏和任广庆、冯晋卫一起去了枝江问安古墓现场。几人看了下地形，看怎样挖墓。当天住在离墓地十来公里的一间小旅店。第二天，李建宏开车回到荆州张显雄家，路上马达坏了，李在荆州修车。回到张显雄家后，张说最近雨水太多了，而且没干活的人，不适合动手。这样，李建宏、任广庆、冯晋卫、“牛二”就一起开车回山西。路过襄阳时，“牛二”把车开坏了，李建宏说车坏了，不吉利，就不想挖墓了，“牛二”答应了，李要“牛二”把李借给张显雄的5000元钱要回来，“牛二”表示负责要回来。回到山西武乡县后，李建宏就找牛二要钱，“牛二”当场给张显雄打电话说李建宏不干了，张显雄便让“牛二”把钱先给李，第二天给“牛二”汇钱，“牛二”听后当场把5000元给了李建宏。
过了约一个星期，李建宏要任广庆到荆州找张显雄把挖墓工具拿回来，并给了任广庆路费。任广庆和冯晋卫到达张显雄家后，发现“牛二”已在张显雄家，任广庆感觉他们要单独挖墓，就对他们说:“你们干，我们走”。走到荆州长江大学附近张显雄和“牛二”跟上来，要任广庆和冯晋卫留下和他们一起挖墓。张显雄安排了盗墓事宜。当晚，张显雄、任广庆、冯晋卫、“牛二”及其叫来的六个干活的人来到枝江问安古墓群挖墓。任广庆在墓上面望风，张显雄在墓下面望风，“牛二”指挥六个干活的人挖墓，冯晋卫帮忙转土，他们横着向冢子里面挖了1.2米深，后又向下挖了5米多深的洞内坑，一直挖到天亮，除“牛二”守着古墓外，其他人都离开了现场。因没挖到东西，“牛二”叫来的六人中四人离开，冯晋卫也一起离开。“牛二”另叫来几个干活的人，第三天凌晨四点多钟，张显雄、任广庆等又来到古墓现场，任广庆和老张放风，“牛二”指挥挖洞，因第一次挖的洞有水，塌方了，他们就在上次挖的洞旁边纵着向下挖了2.44米深的洞外坑。上午9时许，他们挖墓时被群众发现后逃离了现场。
【案件焦点】
李建宏在犯罪过程中自动放弃犯罪，是否属犯罪中止，应当免除处罚。
【法院裁判要旨】
枝江市人民法院经审理认为:被告人李建宏经与他人商议后邀约被告人任广庆参与盗掘全国重点文物保护单位枝江市青山古墓群大青龙冢子，其二人的行为均已构成盗掘古墓葬罪，均应受刑罚处罚。被告人任广庆曾因故意犯罪受过刑罚处罚，刑满释放后，五年内又重新故意犯罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人任广庆受邀约参与犯罪，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚;归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人李建宏的辩护人辩称李建宏在犯罪过程中自动放弃犯罪，应当免除处罚的辩解，经查，被告人李建宏为盗掘枝江问安青山古墓群大青龙冢子实施准备工具、多次查看现场等行为后因天气等客观原因未着手实施犯罪，系犯罪预备，不能认定为犯罪中止，辩护人的辩解理由不能成立。被告人李建宏系预备犯，依法可比照既遂犯减轻处罚;当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
枝江市人民法院依据依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第(一)项、第二十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下:
被告人任广庆犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，罚金20000元;
被告人李建宏犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，罚金10000元。
一审判决作出后，被告人李建宏提起上诉。
宜昌市中级人民法院经审理裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案的焦点是被告人为犯罪准备工具、多次查看现场等行为，后因客观原因未着手实施犯罪，后放弃实施犯罪，应认定为犯罪预备还是犯罪中止。
犯罪预备，其客观特征有两层含义:一是行为人已经开始实施犯罪的预备行为;二是行为人尚未着手犯罪的实行行为。犯罪中止必须具备三个特征:一是时空性，即必须在犯罪过程中放弃犯罪，在犯罪处于运动过程中尚未形成任何停止状态的情况下放弃犯罪，这是犯罪中止成立的客观前提，这一特征意味着，如果犯罪已经达到既遂状态，犯罪人不可能再中止犯罪;如果犯罪虽未达到既遂状态，但在发展过程中已由于犯罪分子意志以外的原因而停止在犯罪预备形态或者犯罪未遂状态，也不可能中止犯罪;二是自动性，即行为人即必须已自动中止犯罪;三是彻底性，即行为人在主观上彻底放弃了原来的犯罪。如果行为人停止犯罪是因为准备不充分，或者认为时机不成熟、环境条件不利而意图等待条件适宜再继续该项犯罪，就不具备中止犯罪彻底性的要求，因而不能认为是犯罪中止。本案中，李建宏虽有自动放弃犯罪的行为，但其系在因环境条件不适宜离开犯罪现场后产生放弃犯罪的意愿，且根据犯罪中止的时空性特征，在犯罪处于运动过程中，已形成犯罪预备，因此不能成立犯罪中止。
编写人:湖北省枝江市人民法院 张书辉
16 犯罪中止的认定——孙某某以危险方法危害公共安全案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2013)鄂夷陵刑初字第00175号刑事判决书
2.案由:以危险方法危害公共安全罪
【基本案情】
2011年12月，被告人孙某某与宜昌国贸集团夷陵区长江市场店签订租赁合同，在该店二楼租赁场地经营“儿童欢乐谷”游乐场。经营一年后，出租方宜昌国贸集团夷陵区长江市场店提高租赁价格。从2013年3月，被告人孙某某因租金问题与国贸店方产生纠纷，并多次找相关人员，双方多次协商未果，后孙某某经营的游乐场因国贸店方断电而停业。2013年7月4日10时许，被告人孙某某携带2瓶汽油来到宜昌国贸集团夷陵区长江市场店二楼“儿童欢乐谷”游乐场，先关掉超市二楼卖场的总电闸，后在游乐场内泼洒汽油，并手持打火机扬言要烧超市、自焚等，后经公安民警到场劝阻后主动上交汽油及打火机，尚未造成严重后果。当日，被告人孙某某被公安机关现场带至派出所。
【案件焦点】
1.孙某某的行为构成危险方法危害公共安全罪还是放火罪;2.其行为是否构成犯罪中止。
【法院裁判要旨】
宜昌市夷陵区人民法院经审理认为:被告人孙某某为发泄私愤，以关电闸、泼汽油、扬言纵火、自焚等危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已触犯刑法，构成以危险方法危害公共安全罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人孙某某在犯罪过程中，自动放弃犯罪，是犯罪中止，应当减轻处罚;在犯罪后认罪态度较好、得到被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。宜昌市夷陵区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下:
被告人孙某某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
【法官后语】
1.本案罪名。对本案罪名有两种不同意见，一种观点认为，被告人孙某某构成了以危险方法危害公安安全罪。以危险方法罪危害公共安全罪，是指故意以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为。犯罪是一种复杂的社会现象，社会上发生的犯罪形式多种多样。同样是以危险方法危害公共安全的犯罪，都会有新手段、新方法。本案中，孙某某采取拉电闸、泼汽油、点火自焚等方法，不是单一的放火行为，这些行为在公共场所，足以危害公共安全。故应以危险方法危害公安安全罪定罪。第二种意见认为，被告人孙某某构成了放火罪。放火罪是指故意放火焚烧公私财物，危害公共安全的行为。放火三个条件一是有火种、二是要有目的物、三是要让火种与目的物接触。孙某某携带2瓶汽油，扬言就是烧超市、自焚。其行为有特定性，而刑法对此有明确的规定，应当以放火罪追究其刑事责任。笔者赞同第一种意见。
2.被告人构成犯罪中止还是犯罪未遂。一种意见认为，被告人孙红波构成犯罪未遂。犯罪未遂是已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。本案中，被告人孙某某携带2瓶汽油来到宜昌国贸集团夷陵区长江市场店二楼“儿童欢乐谷”游乐场，先关掉超市二楼卖场的总电闸，后在游乐场内泼洒汽油，并手持打火机扬言要烧超市、自焚等，在公共场所实施了拉电闸、泼汽油等行为，只是报警后公安机关及时赶到，没有点火的机会而没有得逞。故应按犯罪未遂处理。第二种意见认为，被告人孙红波符合犯罪中止。犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动中止犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的。本案中，被告人虽然携带2瓶汽油来到宜昌国贸集团夷陵区长江市场店二楼“儿童欢乐谷”游乐场，先关掉超市二楼卖场的总电闸，后在游乐场内泼洒汽油，并手持打火机扬言要烧超市、自焚等，但是，他手持打火机完全可以点燃情况下，经公安民警到场劝阻后主动上交汽油及打火机，避免了危害公共安全的后果发生。笔者认为，区别犯罪未遂和犯罪中止，主要是看犯罪没有完成是否出于犯罪分子意志以外的原因。本案中，犯罪没有完成，是被告人孙某某经公安民警到场劝阻后主动上交汽油及打火机。所以第二种意见是恰当的。
3.本案的法律思考，本案中被告人孙某某不理性的实施犯罪行为，当然应当受到刑罚处罚，但是，从本案发生原因来讲，宜昌国贸集团夷陵区长江市场店在处理平等主体之间的合同关系中的不作为，是本案发生的导火索。所以，在经济交往中，不管你是企业多大，在民事关系中都是平等的主体，都要依照民事法律关系去处理协商。另外，本案，考虑到孙某某犯罪中止的法定情节，也注意了孙某某的认罪态度，以及本案起因和被害单位的谅解等因素，适用缓刑。充分贯彻了宽严相济的刑事政策和法律效果、社会效果的统一。
编写人:湖北省宜昌市夷陵区人民法院 蒋少峰
17 本案的犯罪未完成形态应当如何认定——郭某某放火案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市密云县人民法院(2013)密刑初字第244号刑事判决书
2.案由:放火罪
【基本案情】
被告人郭某某与崔某某、刘某某于2009年一起合作密云溪翁庄镇石马峪村村道路硬化工程，工程结束后，郭某某多次找崔某某、刘某某核对账目，但都未清算。郭某某认为工程确实已经盈利，是崔某某、刘某某故意推脱，自己遭受了坑骗，心中气愤，想吓唬刘某某、崔某某。2013年4月14日，被告人郭某某找到当初介绍工程的朱忠党，要求朱忠党出面与崔某某、刘某某一起再核算账目，约好在河南寨莲花瓣桥下崔某某所租的大院内详谈。随后郭某某前往市场购买了塑料桶、喷壶、点火器，到加油站买了汽油分装在塑料桶内、喷壶内，并于下午17时许开车到达崔某某的大院内，见到崔某某、刘某某、朱忠党和刘某某的女婿都在办公室内聊天，郭某某就拎着汽油等进屋，首先要求刘某某的女婿出去，因为工程的事情与其无关。接着郭某某要求刘某某、朱忠党、崔某某先拿60万给自己，由朱忠党外出打电话让人送钱来，待核算清账目后自己再多退少补，郭某某同时在屋内喷洒汽油，拿凳子堵住门，手拿点火器把守，期间由于屋里汽油味太大郭某某还让被害人依次到外屋透气(案发现场是套间)，朱忠党趁打电话凑钱之际报警，随后和崔某某先后从窗户跳出，警察赶到后劝说郭某某，最后郭某某让刘某某自己走出了房间，被警察带离。
公诉机关及郭某某均认为是郭某某自动放弃点火，郭某某的行为构成犯罪中止。但被害人及其代理人认为郭某某是由于警察到场制止、被害人逃离案发现场等因素导致郭某某犯罪不能，应成立犯罪未遂。
【案件焦点】
被告人郭某某是成立犯罪未遂还是犯罪中止。
【法院裁判要旨】
北京市密云县人民法院经审理认为:被告人郭某某为泄私愤，以放火方式危害公共安全，构成放火罪。被告人郭某某虽是在警察劝说下自动放弃犯罪，但警察的劝说不足以阻止其继续实施放火行为，是其主观上自动放弃犯罪，并有效防止了危害结果的发生;被告人郭某某始终没有制止朱忠党、崔某某逃离屋内的意思表示和行为，可推断被告人郭某某有放弃继续犯罪的意思表示;综上，被告人郭某某的行为成立犯罪中止。
被告人郭某某以放火方式危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成放火罪，依法应予惩处。鉴于被告人郭某某如实供述自己罪行，犯罪中止，依法对其减轻处罚。被告人郭某某及其辩护人关于本案不应认定放火罪，应以非法拘禁罪定性的辩护意见与法律相悖，本院不予采纳。据此，根据被告人郭某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二十四条、第六十七条第三款、第六十一条的规定，作出如下判决:
被告人郭某某犯放火罪，判处有期徒刑一年六个月。
【法官后语】
本案的争议点主要有两个，第一是在行为定性上，被告人及其辩护律师认为，本案行为仅构成非法拘禁罪，不构成放火罪;第二是在犯罪形态上，公诉方认为本案犯罪形态是犯罪中止，被害人及其诉讼代理人认为本案形态是犯罪未遂，坚决不同意对罪犯按照行为中止从轻处罚。
1.关于非法拘禁罪和放火罪的区分
辩方认为罪犯行为构成非法拘禁罪的理由是，首先，罪犯自始没有放火故意，只是通过这一形式来限制受害人的活动范围(如不许三人出屋)，以达到与受害人清算工程款的目的，并未实施放火行为。其次，放火罪要求是危害不特定多数人的生命及财产安全，本案中三被害人是特定的。且就财产而言，本案案发地点是一个农村承包土地旁边一个临时简易房屋，并无人员居住，故不存在危及较大或巨财产之说。
法律上讲的犯罪故意，是罪犯的客观犯罪行为所体现出的犯罪故意，并不能单从罪犯的口供判断。本案中罪犯事前准备汽油、点火器、喷壶等各种放火工具，客观上实施了向房屋中及被害人身上泼洒汽油，叫喊要同归于尽的行为，故从犯意判断，本案罪犯是具有实施放火罪的故意而不是非法拘禁罪的故意。
从犯罪的分类来看，非法拘禁罪是属于侵犯人身的犯罪，而放火罪是属于危害公共安全的犯罪，二者侵害的客体不同，前者侵犯的是人身自由，即人按照自己的意志行动的自由，侵犯他人人身自由，就是使他人按照自己意志行动的自由受到强制性约束。后者侵犯的是不特定多人生命健康、重大公司财产以及社会生产、工作、生活安全的行为。本案中罪犯手拿点火器守住门口，初看之下是暂时限制了三名被害人的人身自由，但这是存在严重人身安全威胁的表现之一，并非本案犯罪行为所具有的主要客观表现，罪犯随时有着手实施放火的可能，一旦点火，房屋等现场的财产将受到损失，三名被害人的人身安全始终在遭受严重威胁，故罪犯侵犯的并非是“三名特定被害人的人身自由”，而是案发现场的财产安全和被害人的人身安全，符合放火罪的犯罪构成。
2.关于犯罪形态的分析——犯罪中止与犯罪既遂的判断
本案被害人情绪激动的重要原因就是对公诉方认定的本案系犯罪中止有异议。被害人的意见为，本案应为犯罪未遂，理由是:第一，罪犯的犯罪目的明确，即以点火烧人的手段索要合伙收益，罪犯将汽油泼洒在地上和被告人身上，已经是放火行为的着手;第二，被害人自始在罪犯的严密控制之下，也应视为放火行为的着手;第三，被害人逃离现场致使罪犯点火烧人的目的客观上不能达到，属于犯罪未遂;第四，警察出现劝告制止后，罪犯才丢掉点火器，并非自愿放弃犯罪，是认为自己的目的不可能实现了，属于自我认识上的“不能犯”未遂。
犯罪形态是刑法确立的犯罪进度状态，分为完成形态和未完成形态，后者包括未遂、预备，中止。其中犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未能达到正条规定的行为完成形态的事实。此处的“意志以外的原因”比较常见的有:被害人强烈的反抗、第三人强有力的阻止(比如来了警察)、自身能力的不足、认识错误或者错觉等。其中“第三人强有力的阻止”，要求警察等第三人的制止达到“强有力”的程度，即罪犯已经无法促成欲求的犯罪结果的发生，没有再继续实施未终了的犯罪行为的可能。本案中罪犯郭某仅仅是接受了现场警察的劝解，单凭警察的劝解，并不能使郭某“不能够”再继续实施点火行为，故主要还是郭某自愿在主观上放弃了继续犯罪的欲求。至于被害方提出的前两条证明罪犯郭某已经着手实施犯罪的理由，并不当然地阻却犯罪中止的成立，相反地，犯罪中止同犯罪未遂一样，都是在“着手”阶段以后才能成立。被害方称由于两名被害人趁罪犯郭某不备，先行逃离了屋子以至于郭某犯罪未遂的说法，笔者认为，即便是被害人逃离，根据当时现场的现实条件和罪犯郭某的自身能力，罪犯郭某完全能够做出阻止其逃离的行为，但事实上，罪犯郭某并未就此加以言语或行为上的任何制止，也未曾试图继续实施任何行为强迫已逃离的被害人返回屋内，就此可以推断为，罪犯郭某对于犯罪结果的发生已经不再抱有强烈的追求或放任，是其主观自愿中止了放火行为，并且整个行为并未造成犯罪后果。综上所述，罪犯郭某的行为成立犯罪中止。
编写人:北京市密云县人民法院 苏小琴
18 犯罪意图中的行为是否完成是判断犯罪既遂、未遂的主要标志——张某某、白某某非法经营案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
河南省三门峡市中级人民法院(2013)三刑一终字第44号刑事判决书
2.案由:非法经营罪
【基本案情】
2012年7月，灵宝市张某某与襄城县杜某某(另案处理)约定，张某某从杜某某处购买假冒某注册商标的香烟在灵宝市销售。杜某某从当地一制造假烟工厂购买84箱(约定价格为3万余元)某注册商标假烟，后指使被告人白某某驾驶汽车向灵宝市交货，在灵宝市高速收费站，被告人白某某被烟草局行政执法人员当场查获，被告人张某某在去接货时被抓获。经鉴定，所查获香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
【案件焦点】
共同犯罪人白某某的行为是犯罪既遂还是未遂。
【法院裁判要旨】
灵宝市人民法院经审理认为:被告人张某某、白某某均构成非法经营罪，应按照在共同犯罪中的作用惩处。张某某属犯罪未遂，可从轻处罚。判决:
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元;
二、被告人白某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
宣判后，二被告人未提出上诉，灵宝市人民检察院抗诉称，被告人白某某也属犯罪未遂，原判适用法律错误;且白某某系从犯，应与主犯量刑有所区别。
三门峡市中级人民法院认为，原审被告人张某某、白某某未及交接货物即被抓获，均属犯罪未遂。原审被告人白某某在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，应从轻处罚。抗诉机关认为原审适用法律错误，以及应对主、从犯区别量刑的抗诉意见成立。判决:
一、维持灵宝市人民法院(2013)灵刑初字第66号刑事判决中被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元的部分;
二、撤销灵宝市人民法院(2013)灵刑初字第66号刑事判决中被告人白某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元的部分;
三、原审被告人白某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元。
【法官后语】
本案一审法院之所以未认定白某某的行为属犯罪未遂，其主要理由为，而杜某某从工厂购入假烟，并实际交付运输，其行为已经完成，构成非法经营罪。而白某某系杜某所雇用，其犯罪形态应服从于主犯杜某某，故亦为犯罪既遂。
1.对非法经营罪是否存在未遂状态两种观点理由的梳理
司法实务中，认为非法经营罪不存在犯罪未遂状态的观点，占有重要位置。其理由主要为，非法经营罪是“行为犯”，所谓行为犯，指以法定的犯罪行为是否完成作为既遂标志的犯罪。而经营行为包括生产、销售、运输、仓储等，只要其中任一行为完成，非法经营行为即既遂。
与此对应，认为非法经营罪存在犯罪未遂状态的理由主要为，“行为犯”的理论本身即存在争议。即使非法经营罪系行为犯，也应考虑非法经营人无论是经营行为中的哪一种形式，其目的均是为谋取非法利益，而并非为生产而生产，为运输而运输。如果是为了公益目的而非谋取非法利益，即使经营行为存在不符合法规，也不应认定为非法经营。因而谋取非法利益才是非法经营犯罪的质的体现。另外，作为与非法经营罪同样行为方式的犯罪，生产、销售伪劣商品罪及销售假冒注册商标的商品罪，也经司法解释(最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律法律若干问题的意见》)界定，明确存在犯罪未遂形态，如果非法经营罪没有未遂，那么同样的行为则可能被认定为不同犯罪形态，破坏了刑法的统一性。
2.本文认为非法经营罪存在未遂形态的理由
本文认同第二种观点，即认为非法经营罪存在犯罪未遂形态。理由除了以上的分析理由之外，还因为非法经营行为的不同阶段。对法益的危害程度，应该有不同阶段的区别。如故意杀人罪有预备阶段、实施阶段、完成阶段，并不代表实施了预备行为即构成既遂。对法益的侵害程度不同，使得犯罪未完成形态的分类才有意义。具体地说，生产假烟而未实际销售的危害程度，与销售完成的危害程度显然并不等同。一概而论非法经营罪是否有无未遂状态，是无视该实际情况的做法。本案的销售的假烟尚在运输途中，尚未实际交付张某之手，只是非法经营行为的一个阶段，对法益的侵害程度也与张某接货后实际销售存在巨大差异。
另外，具体到本案当中，认为非法经营罪是行为犯，犯罪行为完成即构成既遂的标准(理论)，与共同犯罪的基本理论发生冲突。非法经营罪是否存在未遂形态，往往是从行为犯、举动犯等分类去判定。其论证逻辑为，刑法规定非法经营罪的行为方式，每一个行为方式均已形成对法益(市场秩序)的侵害，因而非法经营罪是举动犯，或者行为犯，所以不存在犯罪未遂状态。但是，在坚持一个“通说”的同时，可能恰恰否定了另外一个“通说”。
本案一审认为张某的行为属犯罪未遂，而认为白某的行为属犯罪既遂，出现了在同一案件中部分被告人的犯罪是既遂，部分被告人的行为是未遂。而根据刑法的基本理论，犯罪形态的进程“一人既遂，全部既遂”。进一步说，杜某与张某的非法经营行为虽然各自基于其本人的利益，可以各自独立成立，系任意共犯，《刑法》第二十五条规定的，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”虽然杜某没有在同案处理，但原审既然认定白某与张某属共同犯罪，那么张某与杜某也应成立共同犯罪[5]。如果杜某的行为已经既遂，那么作为共犯的张某自然也属既遂。但原审认为杜某、白某的行为已经既遂，而张某的行为却属于未遂，这既与共同犯罪的基本理论相悖，又与常理相悖。
3.除刑法分则有明确规定之外，犯罪目的是否实现仍然是犯罪既遂的主要标志。
本文认为，除刑法刑法分则明确规定“以…为目的”的犯罪(其目的是否实现不影响犯罪的完成)，以及结果加重犯(一旦发生加重结果，即使未实现犯罪目的，也认定为既遂)等，犯罪目的是否实现仍然是判断犯罪是否既遂的主要标准。犯罪目的的实现，应是指完成犯罪分子所预想的全部犯罪行为。
认为非法经营罪是行为犯，一经实施生产、销售、或运输行为之一的就构成既遂的观点，已如前述，过于武断。而所谓行为犯，应是行为与结果同时发生的犯罪，而并非实施完行为结果必然发生。更何况，“即使是行为犯，也应以是否发生了行为人所追求或放任的、行为性质所决定的侵害结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准。”[6]这既是罪刑法定原则的体现，也是在法无明文规定情况下，对被告人犯罪形态的有利解释。
本案中，杜某有明确的交易对象，有明确的犯罪意图，即至少要和特定的对象完成交易。但杜某的犯罪目的随着其雇佣的白某被抓获终止，并未实现。杜某事先购买假烟的行为，及将假烟交付运输的行为只是其犯罪行为的过程、阶段，是为实现犯罪意图进行的犯罪行为的一部分。也可以说是犯罪着手以后，距离犯罪意图的实现更增进的一步。但不能因此认为其犯罪行为已经完成并构成既遂。
编写人:河南省三门峡市中级人民法院 贾永立
19 遇女性生理期而停止强奸的犯罪形态的认定——姚隆磊抢劫、强奸、盗窃案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
湖南省张家界慈利县人民法院(2013)慈刑初字第65号刑事判决书
2.案由:抢劫、强奸、盗窃罪
【基本案情】
2012年10月2日19时许，被告人姚隆磊窜至慈利县岩泊渡镇双桥村8组被害人李某家中欲盗窃财物未果。次日凌晨，被告人姚隆磊再次窜至李某家中欲实施盗窃，发现李某家人已归后，便在李某家一楼找到菜刀、跳绳、毛巾等作案工具，蒙面来到二楼李某的卧室，持刀威胁被害人李某并扬言若反抗就要杀掉其女儿，后用跳绳捆绑被害人李某的双手，用挎包带子捆绑被害人李某的双脚，用布娃娃塞住被害人李某的嘴，逼迫被害人李某说出放钱的地方，抢得人民币800元。之后，被告人姚隆磊欲对被害人李某实施强奸，发现被害人李某身体正在月经期间，遂停止对其实施性侵害。
【案件焦点】
被告人遇女性生理期放弃强奸犯罪是否应定为犯罪中止。
【法院裁判要旨】
慈利县人民法院经审理认为:被告人姚隆磊违背妇女意志，使用胁迫手段，与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。被告人姚隆磊在强奸犯罪过程中，自动放弃犯罪，是犯罪中止，但由于其犯罪行为造成了被害人精神上的损害，故依法对其减轻处罚。
慈利县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)项、第二百三十六条第一款、第二百六十四条、第二十四条、第六十七条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第六十九条之规定，作出如下判决:
被告人姚隆磊犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利二年;犯强奸罪，判处有期徒刑一年;犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元;决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一万五千元，剥夺政治权利二年。
宣判后，被告人姚隆磊未提出上诉。
【法官后语】
本案处理的焦点在于对被告人放弃犯罪是犯罪未遂还是犯罪中止的认识与理解。
1.女性生理期与对女性生理期的认识分别归属不同知识领域
本案中，被告人姚隆磊发现被害人李某身体正在月经期间，遂停止对其实施性侵害。女性生理期在本案中是否为犯罪分子停止犯罪的原因，这个原因对于犯罪分子来说是主观原因，还是客观原因?对于原因力的认定是本案犯罪形态归属于犯罪中止还是犯罪未遂的前提。生理期就是指发育成熟的女性每个月都有一次月经，也就是月经期，属于自然科学范畴。但不同的人因文化差异对女性生理期的认识不同，因而属于主观认知领域。女性生理期是否为不能继续犯罪的客观条件?显然不是，那么就要从犯罪分子的主观上进行判断。
2.本案被告人放弃犯罪的主观原因是区别犯罪中止与犯罪未遂的关键，也是认定为犯罪中止的理由
犯罪中止与犯罪未遂的共同点都没有把犯罪完成，即犯罪分子主观上所追求的犯罪结果没有发生。二者的区别在于犯罪未遂只能发生在着手实施犯罪之后，犯罪中止可以发生在犯罪预备和着手实施的过程中;犯罪未遂是被迫的，而犯罪中止是自动的防止了犯罪的结果。是指着手实行犯罪后的中止是行为人自动中止犯罪，是行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪，即在主观上自动放弃了犯意，在客观上自动停止了犯罪的继续和完成。从刑法理论和司法实践中看，中止犯罪的原因和犯罪中止的动机也是多种多样的，既可以是犯罪分子的幡然悔悟、怜悯之心、嫌恶之情，又可能是经他人劝告以致思想发生转变，还有的出于犯罪分子慑于法律制裁等。但只要犯罪分子是在有条件和可能完成犯罪的情况下，不管其受到什么因素影响、基于什么考虑，最终出于其本人的主观意志，放弃了继续犯罪的意图和行为，均应视为自动中止犯罪。
本案中，被告人没有详细地交待，但无论放弃犯罪是基于迷信或是知识的缺乏或是基于嫌恶之情，只要这种主观认识抑止了其犯罪意志，使其主动放弃了继续犯罪的意图，并停止和放弃犯罪的继续实施与完成的，这种出于被告人的主观意志而放弃犯罪的，应认定为犯罪中止，而不能认为女性生理期是属意志以外的原因，从而认定为犯罪未遂。
编写人:湖南省张家界慈利县人民法院 杨芳
20 强迫卖淫罪的犯罪完成形态及《中华人民共和国刑法修正案(八)》第五条的理解与适用——孙某某、侯某等强迫卖淫案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
河南省三门峡市中级人民法院(2013)三刑三终字第15号刑事裁定书
2.案由:强迫卖淫罪
【基本案情】
2012年6月24日中午，被告人孙某某、侯某与张某某(女，14岁)、马某某(女，14岁)预谋安排处女卖淫，从中牟利。当日14时许，张某某将被害人张某(女，1998年12月8日出生，13岁)骗至河南省三门峡市湖滨区会兴街道办事处8路公交车终点站处，张某某、马某某提出让张某卖淫，遭拒绝后二人对张某进行恐吓。后被告人孙某某、侯某、宁某某、苏某某伙同马某某带被害人张某乘坐8路公交车到大岭路夜市旁小公园内，乘车期间，四被告人为迫使张某同意卖淫，以强奸张某对其进行恐吓、威胁，后被告人孙某某、侯某、宁某某、苏某某与马某某在大岭路小花园内一直看管被害人张某。18时许，马某某将张某带至源鑫商务酒店卖淫，因嫖娼人员看出张某年龄太小且不自愿，即拒绝并让二人离开。马某某将张某带回大岭路小公园内，期间，马某某、孙某某对张某实施殴打。之后，马某某、孙某某与侯某、宁某某、苏某某一起将张某带至湖滨区崖底街道办事处梁家渠村孙某某租住处，在租住处，马某某、张某某继续对张某实施殴打、恐吓，孙某某用手机对张某拍裸照，后放张某离去。
被告人孙某某归案后，协助公安机关抓获同案犯侯某、宁某某。
【案件焦点】
1.强迫卖淫罪的既遂是否要求被强迫者实际实施卖淫行为;2.被告人一人具有两个或以上减轻量刑幅度情节，对其是否仅能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
【法院裁判要旨】
河南省三门峡市湖滨区人民法院经审理认为:被告人孙某某、侯某、宁某某、苏某某采用暴力、胁迫手段，强迫不满十四周岁的幼女卖淫，其行为均已构成强迫卖淫罪。被告人孙某某、侯某、宁某某、苏某某以强制手段强迫张某卖淫，虽然张某因其他原因未实施卖淫行为，但上述各被告人的强迫行为已经完成，故各被告人的行为构成强迫卖淫罪既遂，公诉机关指控四被告人系犯罪未遂的意见，不能成立。被告人孙某某、侯某、宁某某、苏某某的辩解意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，各被告人积极参与，不宜区分主、从犯，但根据各被告人犯罪情节和所起作用，量刑时有所区别。被告人侯某的辩护人认为侯某在共同犯罪中系从犯的辩护意见，没有事实与法律依据，不予支持。被告人孙某某、侯某、宁某某、苏某某犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，系未成年人，依法对四被告人应当减轻处罚。被告人孙某某协助公安机关抓获同案犯，系立功，对其可以从轻处罚。河南省三门峡市湖滨区人民法院判决:
一、被告人孙某某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金11000元;
二、被告人侯某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金10000元;
三、被告人宁某某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金10000元;
四、被告人苏某某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。
孙某某、宁某某、苏某某对原审判决不服提起上诉。河南省三门峡市中级人民法院经审理认为:关于上诉人宁某某、苏某某均称其不知被害人被带出来是去卖淫，没有实施强迫卖淫的行为的意见以及上诉人苏某某称其属从犯的意见。经查，依据被害人张某的陈述及辨认笔录，上诉人苏某某于2012年6月28日在高庙警务队的供述，并参考证人马某某、曹某某的证言等证据，均证实2012年6月24日，为了给马某某治病凑钱，孙某某、马某某等就安排处女卖淫。宁某某、苏某某同孙某某、侯某、马某某在8路车站牌相遇后，就一直在一起。在公交车上、大岭路小花园及孙某某租住处等地，当孙某某、马某某等人说到安排处女卖淫的事情，宁某某、苏某某、侯某均附和同意，他们均明知安排处女卖淫为了赚钱看病。宁某某、苏某某、侯某、孙某某在案发时均实施了以强奸威胁、恐吓、看管等强迫行为，孙某某还实施殴打、拍裸照恐吓等强迫行为。四人均积极实施犯罪，不宜区分主、从犯。故上诉人宁某某、苏某某的该项上诉理由与二审查明事实不符，不予支持。
关于三上诉人均认为其行为属强迫卖淫犯罪的未遂形态，不属既遂形态的意见。经查，强迫卖淫犯罪属于故意犯罪既遂形态中的行为犯，即被告人实施法定的危害行为并迫使被害人违背意意愿开始实施卖淫活动即成立犯罪既遂，没有造成危害结果或没有实现特定的目的不影响犯罪既遂的成立。上诉人孙某某、宁某某、苏某某伙同原审被告人侯某，均实施强迫幼女卖淫的行为，逼迫幼女开始从事卖淫活动，均构成强迫卖淫犯罪既遂。本案没有产生卖淫后果，孙某某、宁某某、苏某某、侯某没有实现通过卖淫获利的目的不影响所犯强迫卖淫犯罪既遂的成立。
关于三上诉人认为其均属未成年人犯罪，且孙某某具有立功情节，原判量刑重等意见，经查，原判已经认定了包括孙某某、宁某某、苏某某在内的四被告人均系未成年人，并对其均依法减轻处罚;原判亦认定了上诉人孙某某的立功情节，并对其依法从轻处罚;上述法定从轻或减轻情节原判中已经表述，在量刑时已经体现。原判综合本案的犯罪事实、情节以及上诉人的作用等，分别判处三上诉人五年六个月至五年不等的有期徒刑，并处11000元至10000元不等的罚金，量刑在法定幅度以内，并无不当。
河南省三门峡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
处理本案焦点是强迫卖淫罪的既遂是否要求被强迫者实际实施卖淫行为。依据刑法学理论，强迫卖淫罪是一种行为犯，而行为犯本身就是犯罪既遂的具体类型之一，自身归属为犯罪既遂的概念范畴。行为犯的定义是只要行为人实施了刑法分则所规定的行为，不论犯罪结果是否发生，不论犯罪目的是否实现，只要实施了法条所具体规定的行为，就应当认定为犯罪既遂，也就是说，行为完成就成为该类型犯罪达到犯罪既遂的标志。行为犯的特征是“行为完成”即可认定为犯罪既遂，不仅要实施了刑法分则所规定的行为，而且要达到法律所规定的程度，即达到了侵害法律所保护社会关系，达到了具有社会危害性的程度。司法实务界也普遍认为强迫卖淫罪是一种行为犯，即行为人只要实施了强迫他人卖淫行为并迫使被害人违背意愿开始实施卖淫活动就构成本罪。
如前所述并结合具体案情，本案三上诉人虽然对被害人张某实施了强迫行为，但由于嫖娼人员的放弃，没有造成其卖淫结果的发生。但仍不能就此否定行为人所犯强迫卖淫罪既遂的成立。上诉人孙某某一人具有两个减轻量刑幅度，但是，依据《刑法修正案(八)》第五条之规定，对其也仅能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
早恋、早熟、迷恋网络、崇尚暴力、性格叛逆等不良习气在本案被告人身上一览无余。未成年人正处在生理、心理发育的重要时期，思维活跃，乐于交往，求知欲和好奇心强，但如果不自觉抵制社会上的一些不良诱惑，会危害未成年人的健康成长。缺乏法制观念、道德观念、是非观念、荣辱观念等良好的思想品德，是未成年人实施违法犯罪这一外在行为最重要的自身原因。另外，未成年人生活经验不足，各方面都还不成熟，在辨别是非、区分良莠方面往往会出现这样那样的问题。在此，建议学校与司法部门应密切配合，采取上法制课、参观法制教育展览、开展法律咨询等式进行教育，加强未成年人的法制观念，为未成年人的健康发展奠定良好的基础，同时提醒未成年人加强自身修养，培养良好生活情趣，走好自己漫长人生道路的每一步。
编写人:河南省三门峡中级人民法院 李剑 程少辉
21 秘密窃取型职务侵占罪的认定和犯罪既遂状态的认定——焦某某职务侵占案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
河南省灵宝市人民法院(2013)灵刑初字第71号刑事判决书
2.案由:职务侵占罪
【基本案情】
2012年11月12日晚9时许，被告人焦某某在灵宝金源晨光有色矿冶有限公司矿冶分公司(以下简称金源晨光矿冶分公司)金精炼车间上班时，趁无人之际，分别从该车间东氯化岗位及熔炼岗位窃取金粉及毛银，分别用方便面袋包装好后，从车间喷淋塔窗户扔出。当晚，所盗毛银被冶炼监护室值班人员在巡查时发现、捡拾，并报告有关领导，后所盗金粉也在车间外被发现。次日凌晨，被告人焦某某在公司警队接受调查询问时，主动交代了其盗窃金粉及毛银的事实。经称重，所盗金粉净重191.31克，经提炼加工成合质金，净重171.70克;所盗毛银净重611.63克。经鉴定，上述财物共价值62666元。
【案件焦点】
1.被告人焦某某的行为构成职务侵占罪还是构成盗窃罪;2.被告人焦某某的行为是犯罪既遂还是犯罪未遂。
【法院裁判要旨】
灵宝市人民法院经审理认为:被告人焦某某利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，价值数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。公诉机关指控被告人焦某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案中，被告人焦某某将用方便面袋包装的金粉及毛银从车间窗户扔出窗外，使被害单位已经失去对上述财物的控制，应属犯罪既遂。公诉机关认定及辩护人认为被告人焦某某属犯罪未遂，欠妥。被告人焦某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。案发后，赃物已追回，对被告人焦某某可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人焦某某有自首情节，且系初犯，请求对被告人焦某某从宽处罚并宣告缓刑的辩护意见，理由正当，予以采纳;其提出的其他辩护意见，理由不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第二百七十一条第一款的规定，判决如下:
被告人焦某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。
【法官后语】
区分秘密窃取型的职务侵占罪与盗窃罪的关键在于行为人是否利用职务之便。在职务侵占罪中，所谓“利用职务上的便利”，通说认为，是指行为人利用其在公司、企业或者其他单位担任职务的权力和地位所形成的有利条件。职务侵占罪中的“职务”有其独特的含义，这里的职务应做广义的理解，不仅包括公司、企业或者其他单位的人员所从事的职务活动，也包括其从事的特定的劳务活动。这里的职务，是因为从事一定业务而形成的身份。本案中，被告人焦某某系公司金精炼车间氯化岗位操作工，其并没有保管公司金粉及银饼的职责，但其从事的是金粉及银饼的加工制作工作，其是利用了劳务上的便利，而秘密窃取公司财物。对其应以职务侵占罪定罪。
秘密窃取型的职务侵占罪既未遂的标准是财物所有人是否对财物已失去控制。对于财物是否失去控制，应根据财物的特性具体分析，不可一概而论。实践中，对于大宗物品，应以其是否被运送、搬离、拖拽至被害单位大门、院墙之外，从而判断其是否失控;对于小件物品，如本案的金粉、毛银等，则应以财物是否已经脱离被害单位的控制为判断依据。对于不同的财物，应根据其性质、特征、体积大小、是否方便携带等因素具体分析，不可一概而论。本案中，被告人焦某某将金粉及银饼用方便面袋包装好后，从该公司金精炼车间喷淋塔窗户扔出，虽然上述财物仍在该公司厂区内，但被害单位已经失去对上述财物的控制，不论被告人焦某某是否已经实际控制上述财物，均应认定被告人焦某某的行为已经实行完毕，构成既遂。
编写人:河南省灵宝市人民法院 魏东 李佳
22 共同强奸犯罪中因意志以外原因未能得逞不影响轮奸情节的认定——张晓军强奸案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
河南省平顶山市中级人民法院(2013)平少刑终字第3号刑事裁定书
2.案由:强奸罪
【基本案情】
1996年9月的一天晚上，被告人张晓军同被告人姚金岩(已判刑)在郏县一舞厅玩耍时，在舞厅门口与蔡某某及郝某某(女，不满十四周岁)相遇，蔡某某提出一块去玩，此时被告人张晓军和同案犯姚金岩均起歹意，意欲跟郝某某发生性关系，三人便带着被害人郝某某一起向郏县原贝士曼鞋厂东边行走，同案犯姚金岩骑着被告人张晓军的自行车载着被害人郝某某先到一玉米地处，被告人张晓军、蔡某某二人步行跟随其后。姚金岩先带郝某某进到玉米地内，对郝某某进行了奸淫，之后，被告人张晓军也到玉米地内欲与被害人郝某某发生性关系，因郝某某反抗未能得逞。
【案件焦点】
1.各行为人默示的犯意联络是否可以构成共同犯罪故意;2.轮奸情节的构成是否以各行为人均强奸既遂为要件。
【法院裁判要旨】
郏县人民法院经审理认为:张晓军和姚金岩虽然事先没有预谋与被害人发生性关系，但二人彼此心照不宣，在犯罪故意的内容上达到了一致的标准，在共同实施对被害人性侵犯的主观上属共同故意，并且犯罪行为实施的对象也是共同指向被害人一人，应属共同犯罪。张晓军伙同姚金岩出于共同的奸淫故意，在同一时间内，轮流奸淫幼女，姚金岩强奸既遂，张晓军强奸未遂。由于二人均实施了轮奸行为，故对张晓军以强奸罪定罪并按轮奸情节从重处罚，鉴于张晓军个人奸淫未得逞，可对其酌情从轻处罚。综上，郏县人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十九条第一款、第二款、第四款之规定，判决如下:
被告人张晓军犯强奸罪，判处有期徒刑六年零六个月。
张晓军以原审判决认定的部分事实不清，判决上诉人构成强奸未遂，且按轮奸情节处罚，明显错误为由提起上诉。平顶山市中级人民法院经审理认为:上诉人张晓军伙同姚金岩奸淫幼女，其行为已构成强奸罪，应从重处罚;上诉人张晓军在共同犯罪中强奸未遂，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案的争议焦点在于被告人张晓军与姚金岩默示的犯意联络是否构成共同犯罪故意以及强奸未得逞是否影响轮奸情节的认定。
对共同犯罪故意的认定需要满足两方面内容:一是共同犯罪故意的认识因素和意志因素;二是共同犯罪人之间的犯意联络。具体言之，共同犯罪故意的认识因素是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识。共同犯罪故意的意志因素即各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上决意共同实施犯罪行为，希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度。共同犯罪的犯意联络则是指各行为人关于协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种意思沟通可以采取明示或者默示的方式进行，其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的“合意”。共同犯罪的意思联络是共犯人之间意志的传递和交流，可认为是双向对合的意思联络形式之一。意思联络通常并不是策划具体的犯罪计划，而更多是单纯犯罪意思的交换和认可。默示的犯意联络也是共同犯罪中常见的意思联络形式，但默示的犯意联络通常存在于一定范围。首先，在有组织犯罪或集团犯罪的共同犯罪中，成员固定且彼此熟识，默示的犯意联络是常用的意思沟通方式。例如在收售赃物的犯罪集团中，甲犯负责收购赃物，乙犯负责销售赃物，他们都在主犯的支配之下按照内部的习惯行事，对于某个具体赃物的转手出售并不需要太多的沟通，一个眼神或动作就心领神会了。其次，在彼此熟悉的共同犯罪人之间。默示的方式更为活跃，因为彼此了解，意思联络中的障碍较少，默示的联络方式又具有隐蔽性好、意思传递方便快捷的优点。因此，在认定默示的犯意联络构成共同犯罪故意时，应把握好默示的犯意联络通常存在的范围。共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意，如果各行为之间欠缺协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，只是单独犯，只对自己所实施的犯罪行为承担责任。
本案中，张晓军和姚金岩在案发当晚要与被害人发生性关系的主观愿望上，二人彼此心领神会，均意识到对方欲与被害人发生性关系，张晓军和姚金岩对强奸被害人是明知且达成合意的，只是这种“合意”以默示的方式进行，且二人都希望和放任危害结果的发生，因此可认定二人有共同的犯罪故意。在客观上，二人均已着手实施强奸，有共同的犯罪行为，应认定张晓军和姚金岩成立共同犯罪。
强奸是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。轮奸则是指两名以上的男子在同一较短的时间内出于共同的强奸故意，对同一妇女(包括未满十四周岁的幼女)先后轮流强行奸淫的行为。而对于不满十四周岁的幼女，由于其生理、心理发育不成熟，缺乏性承诺的能力，因此法律给予其特殊保护，一般来说，不论行为人采取什么手段，也不论幼女是否同意，只要与幼女发生了性行为，就构成犯罪。轮奸作为一种特殊的共同犯罪，须满足以下条件:一是各行为人具有共同强奸的犯意联络，不仅自己具有强奸被害人的故意，而且明知其他行为人也具有强奸的故意;二是必须有两人以上对同一被害人先后实施奸淫行为，此处的行为是指着手实施强奸行为，而不是指奸淫既遂，因为既遂是一种犯罪形态，是行为实施完毕的结果;三是各行为人与被害人发生性关系，均违背被害人意愿。轮奸不是一个独立的罪名，只是强奸罪可能发生的一个情节，因此，轮奸本身没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题。对轮奸中一人以上强奸既遂，一人以上未遂的情形，由于各行为人均实施了轮奸行为，故首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。其次，由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯，无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸罪既遂论。但对帮助犯、从犯的一般应当依法给予从宽处罚，而对个人奸淫未得逞的共同实行犯也可以酌定从轻处罚。
综上，本案中张晓军的行为构成轮奸情节，奸淫未得逞不影响轮奸的认定。在法律适用方面，由于本案发生于1996年，依据“从旧兼从轻”的原则，本案应适用1979年刑法。1979年刑法规定轮奸只是强奸罪的一个从重处罚情节，对于强奸未遂的，应从轻处罚，具体到本案，对张晓军应比照同案犯姚金岩从轻处罚，因此，法院的定罪量刑是合法适当的。
编写人:河南省平顶山市郏县人民法院 刘晓军 樊俊晓 周米娜