中华人民共和国招标投标法(1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1999年8月30日中华人民共和国主席令第21号公布 自2000年1月1日起施行)
第一章 总 则
第一条【立法目的】[1]为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法。
招标投标,是在市场经济条件下进行货物、工程和服务的采购时,达成交易的一种方式。在这种交易方式下,通常是由货物、工程或者服务的采购方作为招标方,通过发布招标公告或者向一定数量的特定供货商、承包商发出投标邀请书等方式,发出招标采购的信息,提出招标采购条件,由各有意提供采购所需货物、工程或者服务的供应商、承包商作为投标方,向招标方书面提出响应招标要求的条件,参加投标竞争;招标方按照规定的程序从众多投标人中择优选定中标人,并与其签订采购合同。从交易过程来看,招标投标必然包括招标和投标两个最基本的环节。没有招标就不会有供应商或者承包商的投标;没有投标,采购人的招标就不会得到响应,也就没有后续的开标、评标、中标、合同签订及履行等。
第二条【适用范围】在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。
注释 本法适用的地域范围(或称空间效力范围),是中华人民共和国境内,即凡在我国境内进行的招标投标活动均适用本法的规定。需要注意的是,国内企业参加中国境外的投标不应适用本法规定,而应当适用招标所在地国家(地区)的法律。另外,按照我国香港、澳门两个特别行政区基本法的规定,只有列入这两个基本法附件三的法律,才能在这两个特别行政区适用。招标投标法没有列入这两个法的附件三中,因此,招标投标法不适用于香港和澳门两个特别行政区。
本法以招标投标活动中的关系为调整对象。在我国境内进行的一切招标投标活动,不论是属于本法第3条规定的强制招标项目,还是当事人自愿采用招标方式进行采购的项目,均适用本法。也就是说,凡是在中国境内进行的招标投标活动,不论招标主体的性质、招标采购的资金性质、招标采购项目的性质如何,都要适用本法的规定。当然,根据强制招标项目和非强制招标项目的不同情况,本法有所区别地进行了规定。有关招标投标的规则和程序的强制性规定及法律责任中有关行政处罚的规定,主要适用于法定强制招标的项目。
第三条【必须进行招标的工程建设项目】在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:
(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。
注释 本条是关于强制招标制度及其范围的规定。强制招标是指法律、法规规定一定范围的采购项目,凡是达到规定的规模标准的,必须通过招标采购,否则采购单位应当承担法律责任。法定强制招标项目的范围有两类:一是本法已明确规定必须进行招标的项目;二是依照其他法律或者国务院的规定必须进行招标的项目。根据本条的规定,必须进行招标的重点是工程建设项目,而且是项目管理的全过程,包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。这里的“工程建设项目”,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。这里的“与工程建设有关的重要设备、材料”,包括用于工程建设项目本身的各种建筑材料、设备,项目所需的设备、设施,工业建设项目的生产设备等。
按照本条的规定,并非所有的工程建设项目采购都必须依照本法的规定进行招标投标。
对必须进行招标的项目,本条明确界定三类项目:第一类根据项目性质确定,即大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目。关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:(1)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;(2)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;(3)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;(4)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;(5)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;(6)生态环境保护项目;(7)其他基础设施项目。关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:(1)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;(2)科技、教育、文化等项目;(3)体育、旅游等项目;(4)卫生、社会福利等项目;(5)商品住宅,包括经济适用住房;(6)其他公用事业项目。
第二、三类根据资金来源确定:一是全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目。使用国有资金投资项目的范围包括:(1)使用各级财政预算资金的项目;(2)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;(3)使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。国家融资项目的范围包括:(1)使用国家发行债券所筹资金的项目;(2)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;(3)使用国家政策性贷款的项目;(4)国家授权投资主体融资的项目;(5)国家特许的融资项目。二是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括:(1)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;(2)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;(3)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
依法必须进行招标的项目,全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或主导地位的,应当公开招标。但是涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国社会公共利益的除外。必须进行招标项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定,报国务院批准。国家发展计划委员会可以根据实际需要,会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况,可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准,但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。
参见 本法第49条;《招标投标法实施条例》第2、3、7、8条;《工程建设项目招标范围和规模标准规定》;《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容以及核准招标事项暂行规定》
案例 1.青海西部化工有限责任公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案(最高人民法院(2009)民一终字第7号)
案件适用要点:根据《招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定,本案合同价款暂估550万元,属于必须招标的范围。虽然西部化工向青海省格尔木昆仑经济开发区管委会递交了《申请报告》,提出“由于本项目的一些工艺布局、工艺流程、施工图纸、技术参数尚属世界顶尖技术,属于我公司的高度商业机密,为防止技术泄密,因此特请示对此项工程不采取公开招标的方式,而采用议标的方式进行施工招标”,但其所称该公司的“高度商业机密”并不符合《招标投标法》第66条规定所称的可以不进行招标的“涉及国家安全、国家秘密”的特殊情况。本案当事人所签的建设工程施工合同无效。
2.浙江中业建设集团有限公司与富阳市东洲街道富春江村经济合作社等建设工程施工合同纠纷上诉案(浙江省杭州市中级人民法院(2009)浙杭民终字第38号)
案件适用要点:根据《中华人民共和国招标投标法》第三条,国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定,关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目,例如商品住宅(包括经济适用房),项目总投资额在3000万元以上的,如欲订立建设工程施工协议,必须进行招标。对于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条中规定的“商品住宅”,应理解为包括但不限于狭义的“商品房”。在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条中规定,“(五)商品住宅,包括经济适用住房。”该条中的“经济适用房”销售对象特定,并非可以自由上市流转的“商品房”,但国家发展计划委员会仍确定其属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围。案涉土地原为“商贸用地”,后经富阳市政府调整为“商业住宅用地”,虽然“不作商品房”,但“用于小沙村委和村民安置使用”的特点,仍使该项目应归属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业范围。故案涉建设工程项目在达到法定的总投资额时,必须进行招标。
第四条【禁止规避招标】任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
注释 所谓化整为零,就是将达到法定强制招标限额的项目切割为几个小项目,每个小项目的金额均在法定强制招标限额以下,以此来达到逃避招标的目的。除将项目化整为零以逃避招标外,规避招标还有其他多种方式。为保证所有法定强制招标项目都能依法进行招标,本条对规避招标的行为作出了禁止性的规定。
违反本条规定,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
参见 本法第49条
第五条【招投标活动的原则】招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
注释 所谓“公开”,是指:(1)进行招标活动的信息要公开。采用公开招标方式的,招标方应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他公共媒介发布招标公告,需要进行资格预审的,应当发布资格预审公告;采用邀请招标方式的,招标方应当向3个以上的特定法人或者其他组织发出邀请书。招标公告、资格预审公告和招标邀请书应当载明能大体满足潜在投标人决定是否参加投标竞争所需要的信息,通常应当包括:招标方的名称、地址;招标采购货物的性质、数量和交货地点,或拟建工程的性质、地点,或所需提供服务的性质和提供地点;提供招标文件的时间、地点和收取的费用等。在发布招标公告、发出招标邀请书的基础上,还应当按照招标公告或招标邀请书中载明的时间和地点,向有意参加投标的承包商、供应商提供招标文件。招标文件应当载有为供应商、承包商作出投标决策、进行投标准备所必需的资料,以及其他为保证招标投标过程公开、透明的有关信息。通常应当包括:关于编写投标文件的说明,以避免投标者因其提交的投标书不符合要求而失去中标机会;投标者为证明其资格而必须提交的有关资料;采购项目的技术、质量要求,交货、竣工或提供服务的时间;要求提交投标担保的,对投标担保的要求;提交投标书的时间、地点;投标有效期(即投标者应受其投标条件约束的期间);开启投标书的时间、地点和程序;对投标书的评审程序和确定中标的标准等。招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当以书面形式通知所有的招标文件收受人。(2)开标的程序要公开。开标应当公开进行,所有的投标人或其代表均可参加开标;开标的时间和地点应当与事先提供给所有招标人的招标文件上载明的时间和地点相一致,以便投标人按时参加;开标时,应先由投标人或者其推举的代表检查投标文件的密封情况,经确认无误后,由工作人员当众拆封,以唱读的方式,报出各投标人的名称、投标价格等投标书的主要内容,并作好记录,存档备查。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止日期前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。对在投标截止日期以后收到的标书,招标人应当拒收。(3)评标的标准和程序要公开。评标的标准和办法应当在提供给所有投标人的招标文件中载明,评标应当严格按照招标文件载明的标准和办法进行,不得采用招标文件未列明的任何标准。招标人不得与投标人就投标价格、招标方案等实质性内容进行谈判。(4)中标的结果要公开。确定中标人后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。未中标的投标人对招标活动和中标结果有异议的,有权向招标人提出或向有关行政监督部门投诉。
第六条【招投标活动不受地区或部门的限制】依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
注释原国家发展计划委员会《关于进一步贯彻 〈中华人民共和国招标投标法〉的通知》(计政策 〔2001〕 1400号)就明确要求清除地区封锁和行业保护,建立招标投标统一大市场。规定坚决制止以推行招标投标为名强化地区封锁和行业保护行为。在招标投标活动中,对投标人的资格审查条件和评标标准应当一视同仁,不得因地域、行业、所有制不同而加以歧视。不得以获得本地区、本行业奖项作为中标条件或者评标加分条件。禁止人为划小标段,阻碍外地区企业、其他经济组织或者个人参加投标。中标项目分包,严格限定在非主体、非关键性工程;任何单位和个人不得要挟、暗示中标人分包部分工程给本地区、本行业的承包商、供货商。2004年7月12日《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》(国办发〔2004〕 56号)进一步强调要打破行业垄断和地区封锁,促进全国市场统一。坚决纠正行业垄断和地区封锁行为,不得制定限制性条件阻碍或者排斥其他地区、其他系统投标人进入本地区、本系统市场;取消非法的投标许可、资质验证、注册登记等手续;禁止以获得本地区、本系统奖项等歧视性要求作为评标加分条件或者中标条件;不得要挟、暗示投标人在中标后分包部分工程给本地区、本系统的承包商、供货商。鼓励推行合理低价中标和无标底招标。
任何单位违反本法规定,进行限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标等干涉招标投标活动的行为的,责令其改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。个人利用职权进行该违法行为的,也依此追究责任。
参见《关于进一步贯彻 〈中华人民共和国招标投标法〉的通知》二;《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》二;本法第62条
第七条【对招投标活动的监督】招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。
有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。
对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。
注释本条是关于对招标投标活动实施行政监督的规定。
根据《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发〔2000〕34号),对于招投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法,按现行的职责分工,分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则,工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法,分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责;各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法,由建设行政主管部门负责;进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法,由外经贸行政主管部门负责。有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题,及时通知项目审批部门,项目审批部门根据情况依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。
有关行政监督部门应当严格按照《招标投标法》和国务院规定的职责分工,各司其职,密切配合,加强管理,改进招投标行政监督工作。发展改革委要加强对招投标工作的指导和协调,加强对重大建设项目建设过程中工程招投标的监督检查和工业项目招投标活动的监督执法。水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设、商务部门,应当依照有关法律、法规,加强对相关领域招投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视和排斥投标等违法活动的监督执法。加大对转包、违法分包行为的查处力度,对将中标项目全部转让、分别转让,或者违法将中标项目的部分主体、关键性工作层层分包,以及挂靠有资质或高资质单位并以其名义投标,或者从其他单位租借资质证书等行为,有关行政监督部门必须依法给予罚款、没收违法所得、责令停业整顿等处罚,情节严重的,由工商行政管理机关吊销其营业执照。同时,对接受转包、违法分包的单位,要及时清退。
有关行政监督部门不得违反法律法规设立审批、核准、登记等涉及招投标的行政许可事项;已经设定的一律予以取消。加快职能转变,改变重事前审批、轻事后监管的倾向,加强对招投标全过程的监督执法。项目审批部门对不依照核准事项进行招标的行为,要及时依法实施处罚。建立和完善公正、高效的招投标投诉处理机制,及时受理投诉并查处违法行为。任何政府部门和个人,特别是各级领导干部,不得以权谋私,采取暗示、授意、打招呼、递条子、指定、强令等方式,干预和插手具体的招投标活动。各级行政监察部门要加强对招投标执法活动的监督,严厉查处招投标活动中的腐败和不正之风。地方各级人民政府应当依据《行政许可法》的要求,规范招投标行政监督部门的工作,加强招投标监督管理队伍建设,提高依法行政水平。
有关行政监督管理部门对招标投标活动实施监督管理的事项主要包括:(1)对依照本法必须招标的项目是否进行招标进行监督。凡属本法第3条规定的工程建设项目及有关的重要设备、材料的采购,其采购规模达到国务院有关部门依照本法制定的规模标准以上的,必须依照本法规定进行招标投标。对这些法定强制招标的项目是否依法进行了招标投标,有关行政监督部门应依法进行监督。(2)对法定招标投标项目是否依照本法规定的规则和程序进行招标投标实施监督。凡属法定招标的项目,必须依照本法规定的规则、程序进行招标投标,以确保招标投标符合公开、公平、公正的原则,发挥其应有的优越性。有关行政监督部门应对法定强制招标项目是否依照法定规则和程序进行招标投标实施监督。包括:对招标人是否采用适当的招标方式进行监督;对招标代理机构的是否具有法定代理资格以及是否依照法律和招标人的委托进行招标代理活动进行监督;对招标人是否依法提供招标信息,依法接受投标人的投标,依法进行开标、评标和定标,直至依法与中标人签订合同进行监督;对投标人是否依法参加投标活动,进行正当竞争进行监督等。(3)依法查处招标投标活动中的违法行为。依照本法第五章关于法律责任的规定,有关行政监督部门对违反本法规定的行为,包括对法定强制招标项目不进行招标的,招标人、投标人、招标代理机构不按本法规定的规则和程序进行招标投标活动的等,除责令改正外,依法给予罚款、没收违法所得、取消资格、责令停业、吊销营业执照等行政处罚。
参见《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》;《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》七;《国家重大建设项目稽察办法》;《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》
案例益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案(最高人民法院(2004)行终字第6号)
案件适用要点:《招标投标法》第七条规定招标活动应当接受监督,但没有规定必须是事中监督,因此,周口市计委组织招标时未通知行政监察部门参加不违法。根据《招标投标法》第二十四条规定,给投标人的准备时间不得少于20天。本案中,被告发出邀标函的时间是4月26日,通知招标方案的时间是5月2日,开标时间是5月12日。投票人的准备时间应从取得招标文件之日起算,从被告发出招标方案到开标时间中间是10天时间,不符合法律关于准备时间不得少于20天的规定,因此,市计委给投标人的准备时间违法。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定,被诉具体行政行为违反了法律规定,且损害了相对人信赖利益,但如果撤销该行政行为,将会给公共利益造成重大损失的,应确认被诉具体行政行为违法,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。
第二章 招 标
第八条【招标人】招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
注释根据本条规定,招标人应当是法人或者其他组织,自然人不能成为本法意义上的招标人。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,并依法享有民事权利和承担民事义务的组织,包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。其他组织是指除法人以外的不具备法人条件的其他实体,包括合伙企业、个人独资企业和外国企业以及企业的分支机构等。这些企业和机构也可以作为招标人参加招标投标活动。鉴于招标采购的项目通常标的大,耗资多,影响范围广,招标人责任较大,为了切实保障招投标各方的权益,本法未赋予自然人成为招标人的权利。但这并不意味着个人投资的项目不能采用招标的方式进行采购。个人投资的项目,可以成立项目公司作为招标人。
建筑工程实践中,建设单位既可以自己作为招标人,也可以委托依法成立的招标代理机构进行招标。而建设方自己具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。
第九条【招标项目应具备的主要条件】招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。
招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。
注释招标人在项目招标程序开始前,应完成的准备工作和应满足的有关条件主要有两项:一是履行审批手续,二是落实资金。
1.按照国家规定需履行审批手续的招标项目,应当先履行审批手续。对于本法第三条规定的必须进行招标的项目以及法律、国务院规定必须招标的其他项目,大多需要经过国务院、国务院有关部门或省市有关部门的审批,且根据《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》,凡应报送项目审批部门审批的,必须在报送的项目可行性研究报告中增加有关招标的内容。只有经有关部门审核批准后,而且建设资金或资金来源已经落实,才能进行招标。需要指出的是,并不是所有的招标项目都需要审批,只有那些“按照国家有关规定需要履行审批手续的”,才应当先履行审批手续,取得批准。没有经过审批或者审批没有获得批准的项目是不能进行招标的,擅自招标属于违法行为。投标人在参加要求履行审批手续的项目投标时,须特别注意招标项目是否已经有关部门审核批准,以免造成不必要的损失。
依法应当报送项目审批部门审批的工程建设项目,在报送项目可行性研究报告中应当增加的招标内容包括:(1)建设项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动的具体招标范围(全部或者部分招标)。(2)建设项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动拟采用的招标组织形式(委托招标或者自行招标);拟自行招标的,还应按照《工程建设项目自行招标试行办法》(国家发展计划委员会令第5号)规定报送书面材料,至少包括项目法人营业执照、法人证书或者项目法人组建文件;与招标项目相适应的专业技术力量情况;内设的招标机构或者专职招标业务人员的基本情况;拟使用的专家库情况;以往编制的同类工程建设项目招标文件和评标报告,以及招标业绩的证明材料等。(3)建设项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动拟采用的招标方式(公开招标或者邀请招标);国家发展计划委员会确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目,拟采用邀请招标的,应对采用邀请招标的理由作出说明。(4)其他有关内容。
2.招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并在招标文件中如实载明。所谓“具有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实”,是指进行某一单项建设项目、货物或服务采购所需的资金已经到位,或者尽管资金没有到位,但来源已经落实。从目前的实践看,招标项目的资金来源一般包括:国家和地方政府的财政拨款、企业的自有资金及包括银行贷款在内的各种方式的融资,以及外国政府和有关国际组织的贷款。
案例广州市番禺区南村镇员岗村民委员会与广州市澳岐物业管理有限公司合同纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法民二终字第2261号)
案件适用要点:根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定,农村集体所有土地用于建设项目必须按照规定办理相关审批手续,而上诉人提交的番禺区南村镇员岗村征地地形图、《农村集体经济发展留用地指标核定书》并不能证明用于招标的地块已经办理相关审批手续,上诉人亦确认涉案地块的建设用地审批手续至今尚未办妥。虽然《投标细则》第五条约定“有意参与投标者应自行了解该地块的属性及现实情况,慎重决定是否参与竞投,投标方一旦交纳投标保证金后,即不得再对土地的性质及现状提出任何异议”,但根据《中华人民共和国招标投标法》第九条的规定,“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准”,而本案上诉人将农村集体所有土地用于对外招标建设农贸市场并未履行相关审批手续,因此,《中标通知书》无效。
第十条【公开招标和邀请招标】招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
注释招标分为公开招标与邀请招标,两者的区别是:(1)发布招标信息的方式不同。公开招标的招标人采用报纸、电视、广播等公众媒体发布公告的方式,而邀请招标则是招标人以信函、电信、传真等方式发出投标邀请书的方式。(2)潜在投标人的范围不同。公开招标中,所有对通过招标公告发布的招标项目感兴趣的法人或其他组织都可以参加投标竞争,招标人事先并不知道潜在投标人的数量;而邀请招标时,仅有接到邀请书的建筑企业可以投标,缩小了招标人的选择范围。(3)公开的范围不同。根据各自的特点,公开招标的项目公开的范围要较邀请招标广泛地多,具有较强的公开性和竞争性;而邀请招标则在一定程度上圈定了投标人的范围,降低了竞争程度。
公开招标需符合如下条件:(1)招标人需向不特定的法人或者其他组织发出投标邀请。招标人应当通过为全社会所熟悉的公共媒体公布其招标项目、拟采购的具体设备或工程内容等信息,向不特定的人提出邀请。(2)公开招标需采取公告的方式,向社会公众明示其招标要求,使尽量多的潜在投标商获取招标信息,前来投标。采取其他方式如向个别供应商或承包商寄信等方式采购的都不是公告方式,不应为公开招标人所采纳。招标公告的发布有多种途径,如可以通过报纸、广播、网络等公共媒体。
案例三亚天行房地产投资开发有限公司与湛江市粤西建筑工程公司海南三亚分公司土地使用权转让合同纠纷上诉案(海南省三亚市中级人民法院(2006)三亚民一终字第40号)
案件适用要点:根据国务院制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第(五)项之规定,建设商品住宅包括经济适用住房必须进行招标,本案的续建工程项目应为必须招标工程项目的范围。但考虑本案的特殊性,上诉人发包给他人续建的工程项目曾经是被上诉人承建的,应当是合法的工程,续建的工程属半拉子工程,据此只要承建单位具有相应的建筑资质,虽未经招标、投标程序,亦不应据此而认定发包条款无效。
第十一条【适用邀请招标的情形】国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。
注释工程建设项目施工,有下列情形之一的,经批准可以进行邀请招标:(1)项目技术复杂或有特殊要求,只有少量几家潜在投标人可供选择的;(2)受自然地域环境限制的;(3)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的;(4)拟公开招标的费用与项目的价值相比,不值得的;(5)法律、法规规定不宜公开招标的。
国家重点建设项目的邀请招标,应当经国务院发展计划部门批准;地方重点建设项目的邀请招标,应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准;全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标,应当经项目审批部门批准,但项目审批部门只审批立项的,由有关行政监督部门审批。
工程建设项目的勘察设计,在下列情况下可以进行邀请招标:(1)项目的技术性、专业性较强,或者环境资源条件特殊,符合条件的潜在投标人数量有限的;(2)如采用公开招标,所需费用占工程建设项目总投资的比例过大的;(3)建设条件受自然因素限制,如采用公开招标,将影响项目实施时机的。
依法必须进行的货物采购招标,有下列情形之一的,经批准可以进行邀请招标:(1)货物技术复杂或有特殊要求,只有少量几家潜在投标人可供选择的;(2)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的;(3)拟公开招标的费用与拟公开招标的节资相比,得不偿失的;(4)法律、行政法规规定不宜公开招标的。
参见《工程建设项目施工招标投标办法》第11条;《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第11条;《工程建设项目货物招标投标办法》第11条
第十二条【代理招标和自行招标】招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。
注释本条是关于招标人有权自行招标或委托他人代为招标的规定。招标人是拟招标项目的所有者,是市场经济的主体,有自行办理招标或委托他人招标的自主权利。但是近年来实践中一些地方和部门对招标投标活动非法干预较多,其中强制招标单位委托代理,或者为招标单位指定代理机构,为本部门、本系统谋取经济利益的情况屡见不鲜,这种作法剥夺了招标人自行招标和自愿委托他人招标的权力,侵害了国家和其他招标、投标主体的利益,使招标活动无法做到真正的公平和公正,扰乱了招标投标的市场竞争秩序。本条针对实践中存在的上述问题,明确规定了招标人自行招标和委托他人招标的权利,对保护招标、投标活动当事人的合法权益,维护正常的市场竞争秩序,扼制招标投标活动中的腐败行为将起到促进作用。
需要注意的是,第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力,是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。
任何单位违法为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,责令其改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。个人利用职权进行该违法行为的,也依此追究责任。
招标人自行办理招标事宜的,应当具有编制招标文件和组织评标的能力,具体包括:(1)具有项目法人资格(或者法人资格);(2)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量;(3)有从事同类工程建设项目招标的经验;(4)设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员;(5)熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。
政府采购人符合下列条件的,可以自行组织招标:(1)具有独立承担民事责任的能力;(2)具有编制招标文件和组织招标能力,有与采购招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的采购和管理人员;(3)采购人员经过省级以上人民政府财政部门组织的政府采购培训。
招标人自行招标的,项目法人或者组建中的项目法人应当在报送项目可行性研究报告时,一并报送用以证明具有编制招标文件和组织评标的能力的书面材料。书面材料应当至少包括:(1)项目法人营业执照、法人证书或者项目法人组建文件;(2)与招标项目相适应的专业技术力量情况;(3)内设的招标机构或者专职招标业务人员的基本情况;(4)拟使用的专家库情况;(5)以往编制的同类工程建设项目招标文件和评标报告,以及招标业绩的证明材料;(6)其他材料。在报送可行性研究报告前,招标人确需通过招标方式或者其他方式确定勘察、设计单位开展前期工作的,应当在前款规定的书面材料中说明。
招标人不按规定的要求履行自行招标核准手续的或者报送的书面材料有遗漏,主管部门要求其补正,但其不及时补正的,视同不具备自行招标条件。自行招标人在履行核准手续中有弄虚作假情况的,视同不具备自行招标条件。
参见本法第62条;《招标投标法实施条例》第10条;《工程建设项目自行招标试行办法》
第十三条【招标代理机构及条件】招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
招标代理机构应当具备下列条件:
(一)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;
(二)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;
(三)有符合本法第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。
参见《招标投标法实施条例》第11-12条;《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第8-12条;《中央投资项目招标代理资格管理办法》第7-13条
第十四条【招标代理机构的资格认定】从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构,其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构,其资格认定的主管部门由国务院规定。
招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
注释工程招标代理机构资格分为甲级、乙级和暂定级。其中,甲级工程招标代理机构资格由国务院建设主管部门认定;乙级、暂定级工程招标代理机构资格由工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门认定。申请甲级工程招标代理机构资格的,应当向机构工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出申请。省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自受理申请之日起20日内初审完毕,并将初审意见和申请材料报国务院建设主管部门。国务院建设主管部门应当自省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门受理申请材料之日起40日内完成审查,公示审查意见,公示时间为10日。乙级、暂定级工程招标代理机构资格的具体实施程序,由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门依法确定。省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当将认定的乙级、暂定级的工程招标代理机构名单在认定后15日内,报国务院建设主管部门备案。工程招标代理机构的资格,在认定前由建设主管部门组织专家委员会评审。
甲级工程招标代理机构可以承担各类工程的招标代理业务。乙级工程招标代理机构只能承担工程总投资1亿元人民币以下的工程招标代理业务。暂定级工程招标代理机构,只能承担工程总投资6000万元人民币以下的工程招标代理业务。
甲级、乙级工程招标代理机构资格证书的有效期为5年,暂定级工程招标代理机构资格证书的有效期为3年。甲级、乙级工程招标代理机构的资格证书有效期届满,需要延续资格证书有效期的,应当在其工程招标代理机构资格证书有效期届满60日前,向原资格许可机关提出资格延续申请,对于在资格有效期内遵守有关法律、法规、规章、技术标准,信用档案中无不良行为记录,且业绩、专职人员满足资格条件的甲级、乙级工程招标代理机构,经原资格许可机关同意,有效期延续5年。暂定级工程招标代理机构的资格证书有效期届满,需继续从事工程招标代理业务的,应当重新申请暂定级工程招标代理机构资格。
工程招标代理机构以欺骗、贿赂等不正当手段取得工程招标代理机构资格的,由资格许可机关给予警告,并处3万元罚款;该机构3年内不得再次申请工程招标代理机构资格。工程招标代理机构不及时办理资格证书变更手续的,由原资格许可机关责令限期办理;逾期不办理的,可处以 1000元以上1万元以下的罚款。工程招标代理机构未按照规定提供信用档案信息的,由原资格许可机关给予警告,责令限期改正;逾期未改正的,可处以 1000元以上1万元以下的罚款。未取得工程招标代理资格或者超越资格许可范围承担工程招标代理业务的,该工程招标代理无效,由原资格许可机关处以3万元罚款。工程招标代理机构涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让工程招标代理资格证书的,由原资格许可机关处以3万元罚款。
参见《招标投标法实施条例》第12条;《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》
第十五条【招标代理机构的代理范围】招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本法关于招标人的规定。
注释工程招标代理机构在工程招标代理活动中不得有下列行为:(1)与所代理招标工程的招投标人有隶属关系、合作经营关系以及其他利益关系;(2)从事同一工程的招标代理和投标咨询活动;(3)超越资格许可范围承担工程招标代理业务;(4)明知委托事项违法而进行代理;(5)采取行贿、提供回扣或者给予其他不正当利益等手段承接工程招标代理业务;(6)未经招标人书面同意,转让工程招标代理业务;(7)泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料;(8)与招标人或者投标人串通,损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益;(9)对有关行政监督部门依法责令改正的决定拒不执行或者以弄虚作假方式隐瞒真相;(10)擅自修改经招标人同意并加盖了招标人公章的工程招标代理成果文件;(11)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让工程招标代理资格证书;(12)法律、法规和规章禁止的其他行为。如果有前述(1)、(2)、(4)、(5)、(6)、(9)、(10)、(12)项行为之一的,处以3万元罚款。
招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,处5万元以上25万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格。如果构成犯罪的,依法追究刑事责任。此外,如果给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。倘若其行为影响中标结果的,中标无效。
参见《招标投标法实施条例》第13条;《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第25、36条;本法第50条;《中华人民共和国刑法》第219、220条
第十六条【招标公告】招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
注释采用公开招标方式的招标人应当发布招标公告。依法必须招标项目的招标公告必须至少在一家指定媒介发布,在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。指定媒介除发布国家招标公告外不得收取费用,拟发布的招标公告文本应当由招标人或其委托的招标代理机构的主要负责人签名并加盖公章,此外招标人或其委托的招标代理机构还应向指定媒介提供营业执照(或法人证书)、项目批准文件的复印件等证明文件,招标公告所占版面一般不超过整版的四十分之一,且字体不小于六号字。
拟发布的招标公告文本有下列情形之一的,有关媒介可以要求招标人或其委托的招标代理机构及时予以改正、补充或调整:(1)字迹潦草、模糊,无法辨认的;(2)载明的事项不符合《招标公告发布暂行办法》第6条规定的;(3)没有招标人或其委托的招标代理机构主要负责人签名并加盖公章的;(4)在两家以上媒介发布的同一招标公告的内容不一致的。
参见《招标投标法实施条例》第15条;《招标公告发布暂行办法》
第十七条【投标邀请书】招标人采用邀请招标方式的,应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。
注释邀请招标是向特定的法人或其他组织发出投标邀请的一种招标方式,采用这种方式的招标人虽然可以根据项目的特点选择特定的潜在投标人,但在招标程序、评标标准等招标的重要环节上均与公开招标相同,邀请招标不是议标,不能因为其招标对象的特定性而取代了招标公开性、竞争性的本质特征。
第十八条【对潜在投标人的资格审查】招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。
招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。
注释对潜在投标人的资格审查是招标人的一项权利,其目的是审查投标人是否具有承担招标项目的能力,以保证投标人中标后,能切实履行合同义务。根据本条规定,招标人对潜在投标人的资格审查包括两个方面的内容,一是有权要求投标人提供与其资质能力相关的资料和情况,包括要求投标人提供国家授予的有关的资质证书、生产经营状况、所承担项目的业绩等;二是有权对投标人是否具有相应资质能力进行审查,包括对投标人是否是经依法成立的法人或其他组织,是否具有独立签约能力;经营状况是否正常,是否处于停业、财产被冻结、被他人接管等,是否具有相应的资金、人员、机械设备等。
资格审查分为资格预审和资格后审两种形式。资格预审一般是在投标人投标前,由招标人发布资格预审公告或邀请,要求潜在投资人提供有关资质证明,经预审合格的,方被允许参加正式投标;资格后审是指在开标后,再对投标人或中标人人选是否具有合同履行能力进行审查,资格后审不合格的投标人的投标一般应作为废标处理。本法关于资格审查的规定,既适用于资格预审也适用于资格后审。
招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:(1)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;(2)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;(3)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;(4)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;(5)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;(6)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;(7)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
参见《招标投标法实施条例》第16-23、32条;《工程建设项目施工招标投标办法》第16-20条;《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第13、14条;《工程建设项目货物招标投标办法》第14-20条;《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工招标文件〉试行规定》;本法第51条
第十九条【招标文件】招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。
招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。
注释招标文件是整个招标过程中极为重要的法律文件,它不仅规定了完整的招标程序,而且还提出了各项具体的技术标准和交易条件,规定了拟订立的合同的主要内容,是投标人准备投标文件和参加投标的依据,是评审委员会评标的依据,也是拟订合同的基础。本条对招标文件的内容作了原则性的规定,具体的招标文件的编制请见《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工招标文件〉试行规定》(国家发展和改革委员会等九部门联合令第56号)。
在工程建设项目施工、勘察设计、货物招标投标中,对招标人在招标文件中要求投标人提交的投标保证金数额的,一般不得超过投标总价的2%,但最高不得超过80万元人民币;勘察设计项目投标保证金数额一般不超过勘察设计费投标报价的2%,最多不超过10万元人民币;工程建设项目货物投标保证金一般不得超过投标总价的2%,但最高不得超过80万元人民币。政府招标采购单位规定的投标保证金数额,不得超过采购项目概算的1%。投标人不按招标文件要求的方式和金额提交投标保证金的,该投标文件将被拒绝,作废标处理。
对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标。第一阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件。第二阶段,招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。招标人要求投标人提交投标保证金的,应当在第二阶段提出。
参见《招标投标法实施条例》第30条;《〈标准施工招标资格预审文件〉和 〈标准施工招标文件〉试行规定》;《工程建设项目招标投标办法》第37条;《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第24、37条;《工程建设项目货物招标投标办法》第27条;《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第36条
第二十条【招标文件的限制】招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
注释1.招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者。招标项目的技术规格除有国家强制性标准外,一般应当采用国际或国内公认的标准,各项技术规格均不得要求或标明某一特定的生产厂家、供货商、施工单位或注明某一特定的商标、名称、专利、设计及原产地。
2.不得有针对某一潜在的投标人或排斥某一潜在投标人的规定。比如,实践中有的项目在国际招标中为使某一外国厂商中标提出不合理的技术要求,使其他潜在投标人因达不到这一技术要求而不能投标。有的投标人因在以前的招标项目中对招标人的某些行为提出过异议,在以后的招标中,招标人为排斥该投标人,在招标文件中故意提出不合理的要求,进行打击报复。这些行为根据本条的规定都是不合法的,应予禁止。
第二十一条【潜在投标人对项目现场的踏勘】招标人根据招标项目的具体情况,可以组织潜在投标人踏勘项目现场。
注释踏勘现场是指招标人组织投标人对项目实施地的人文、地理、地质、气候等客观条件和环境进行的现场考察。招标人在发出招标公告或者投标邀请书后,可以根据招标项目的实际情况,组织潜在投标人到项目现场进行实地勘察,但是不得单独或者分别组织任何一个或者部分投标人进行现场踏勘。潜在投标人到现场调查,可以进一步了解招标人的意图和现场的实际情况,以获取相关信息并据此作出是否投标的决定。投标人如果在现场勘察中有疑问,应当在投标预备会前以书面形式向招标人提出,但应给招标人留出时间解答。招标人对于潜在投标人提出的疑问进行的解答,是招标文件的组成部分,故应当以书面形式告知所有购买了招标文件的潜在投标人。并非所有的招标项目都必须组织现场踏勘,对于采购对象比较明确,如货物招标,一般都没有必要组织现场踏勘。
参见《招标投标法实施条例》第28条;《工程建设项目施工招标投标办法》第32、33条;《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第17条
第二十二条【招标人的保密义务】招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
招标人设有标底的,标底必须保密。
注释本条中的标底是招标项目的底价,是招标人采购工程、货物或者服务项目的预算期望值。标底的编制一般应注意以下几点:(1)根据设计图纸及有关资料,参照国家规定的技术、经济标准定额及规范,确定工程量和设定标底;(2)标底价格应由成本、利润和税金组成,一般应控制在批准的建设项目总概算及投资包干的限额内;(3)标底作为招标人的期望价,应力求与市场的实际变化相吻合,要有利于竞争和保证工程质量;(4)标底价格应考虑人工、材料、机械台班等价格变动因素,还应包括施工不可预见费、包干费和措施费等。工程要求优良的,还应增加相应费用;(5)一个工程只能编制一个标底。招标人对标底的保密要从编制时开始,到开标后结束;(6)招标人设有最高投标限价的,应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。
依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,应对实施违法行为的招标人给予警告,可以并处1万元以上10万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。如果招标人的违法行为影响中标结果的,中标无效。
参见本法第52条;《招标投标法实施条例》第27条
案例临沂一鸣装饰有限公司诉临沂金氏玛帝奥商贸有限公司著作权侵权纠纷案(山东省临沂市中级人民法院(2006)临民三初字第16号)
案件适用要点:被告利用招标者的特殊地位,无偿取得并使用原告的智力成果用于招商宣传而获取商业利益,致使原告创作的装饰效果图及制作的投标方案未正式竞标即被公开而丧失其应有的竞争力。由于原告的装饰效果图系根据招标工程特定的环境设计,其用途具有唯一性,该作品的商业价值因被告的行为受到损毁,原告作为著作权人基于著作权所应当享有财产性权益因此受到不可弥补的损害。被告的行为导致其缔约过失责任、商业秘密侵权责任和著作权侵权责任的竞合,根据《中华人民共和国合同法》第122条的规定,原告有权依照著作权法的规定追究被告的侵权责任。
第二十三条【招标文件的澄清或修改】招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
注释本条是关于招标人对于招标文件进行澄清和修改的规定。招标人对于已发出的招标文件所进行的澄清或者修改的内容视为招标文件的组成部分,与已发出的招标文件具有同等的效力。需要注意的是,招标人应当在投标截止时间至少15日前,以书面形式通知招标文件的潜在投标人;不足15日的,招标人应当顺延投标文件的截止时间。所谓书面形式,是指以文字形成书面文件的方式所制作的通知,包括信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式。招标人只能以上述形式发出修改或者澄清招标文件的通知,而不能以口头形式通知(如以电话形式通知)。
参见《招标投标法实施条例》第21条
第二十四条【编制投标文件的时间】招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。
注释由于招标项目的性质不同、规模大小不同、复杂程度不同,因此,投标人编制投标文件所需的合理时间也不同,法律不可能作出具体的统一规定,需要由招标人根据其招标项目的具体情况在招标文件中作出合理规定。从保证法定强制招标项目投标竞争的广泛性出发,法律为各类法定强制招标项目的投标人编制投标文件的最短时间作了规定,即自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。招标人在招标文件中规定的此项时间,可以超过20日,但不得少于20日。这里还需要注意的是,这段时间的起算是从第一份招标文件开始发出之日起,而不是指向每一个别投标人发出招标文件之日起。
第三章 投 标
第二十五条【投标人】投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用本法有关投标人的规定。
注释与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。投标人违反该规定的,相关投标均无效。
参见《招标投标法实施条例》第34条
第二十六条【投标人的资格条件】投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。
注释1.投标人应当具备承担招标项目的能力,通常包括下列条件:(1)与招标文件要求相适应的人力、物力和财力;(2)招标文件要求的资质证书和相应的工作经验与业绩证明;(3)法律、法规规定的其他条件。
2.国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。对于一些大型建设项目,要求供应商或承包商有一定的资质要求,当投标人参加这类招标时必须具有相应的资质要求。根据《中华人民共和国建筑法》第13条的规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和监理单位,按其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级资质证书后,才可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。
案例湖南创元空调有限公司与湖南省招标有限责任公司等不正当竞争纠纷上诉案(湖南省高级人民法院(2003)湘高法民三终字第85号)
案件适用要点:投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件,无论对于招标项目中的主体、关键性工程,还是非主体、非关键性工程,投标人除应具备招标文件规定的资格条件之外,还应知晓国家对投标人资格条件的有关规定,并具备相应的资格条件。本案招标标的是热泵机组采购及安装服务,开标记录显示安装服务是招标项目中的非主体、非关键性工程,系投标人应当履行的主义务之一,而不是设备采购的附随义务。富尔达公司作为投标人必须具有完成安装服务所需的建筑资质,但富尔达公司未提供建筑资质证书,其不具有建筑资质。
第二十七条【投标文件的编制】投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
招标项目属于建设施工的,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。
注释对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应,是指投标文件的内容应当对与招标文件规定的实质要求和条件(包括招标项目的技术要求、投标报价要求和评标标准等)一一作出相对应的回答,不能存有遗漏或重大的偏离。否则将被视为废标,失去中标的可能。
第二十八条【投标文件的送达】投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。投标人少于3个的,招标人应当依照本法重新招标。
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。
注释按照本条第一款的规定,投标截止期满后,投标人少于3个的,招标人应当依照本法重新招标。这里需要说明的是,本条所讲“投标人少于三个”,是指2个、1个或者没有的情况,不包括3个本数。投标人少于3个的,不能保证必要的竞争程度,原则上应当重新招标。如果确因招标项目的特殊情况,即使重新进行招标,也无法保证有3个以上的承包商、供应商参加投标的,可按国家有关规定采取其他采购方式。
第二十九条【投标文件的补充、修改、撤回】投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
注释补充是指对投标文件中遗漏和不足的部分进行增补。修改是指对投标文件中已有的内容修订。撤回是指收回全部投标文件,或者放弃投标,或者以新的投标文件重新投标。
根据本条规定,投标人补充、修改或者撤回投标文件必须在招标文件要求提交投标文件的截止时间前。这一规定同《合同法》规定的“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”有所不同,根据本条规定,投标人只要是“在招标文件要求提交投标文件的截止时间前”提交撤回投标文件就属于合法有效,也就是说,投标人撤回投标文件,不完全受《合同法》关于“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”规定的限制。这是因为投标人的投标虽然可能在规定的时间前送达招标人,但按照本法的规定,在规定的开标时间(应与截标时间相一致)前,招标人不得开启,招标人尚不知道投标文件的内容,不会受到投标文件内容的影响,此时允许投标人补充、修改或者撤回投标文件,对招标人和其他投标人并无不利影响,反而体现了对投标人意志的尊重。
第三十条【投标文件对拟分包情况的说明】投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。
分包是指投标人拟在中标后将自己中标的项目的一部分工作交由他人完成的行为。投标人进行分包的,除遵守本条规定外,还应遵守其他法律有关分包的规定,如《中华人民共和国建筑法》规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
参见《中华人民共和国建筑法》第28-29条
第三十一条【联合体投标】两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。
注释招标人强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处1万元以上5万元以下的罚款。
参见本法第51条;《招标投标法实施条例》第37条
第三十二条【串通投标的禁止】投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
注释串通招标投标,是指招标人与投标人之间或者投标人与投标人之间采用不正当手段,对招标投标事项进行串通,以排挤竞争对手或者损害招标人利益的行为。本条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第15条均对招投标过程中的串通招投标作了禁止性的规定。投标人之间不得串通投标,实施下列行为:相互约定,一致抬高或压低投标报价;相互约定,在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标;先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标等。招标人和投标人不得相互勾结,实施下列排挤竞争对手公平竞争的行为:招标人在公开开标前,开启标书,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换标书,更改报价;招标人向投标人泄露标底;投标人与招标人商定,在招标投标时压低或者抬高标价,中标后再给投标人或者招标人额外补偿;招标人预先内定中标人,在确定中标人时以此决定取舍等。
有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:(1)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;(2)投标人之间约定中标人;(3)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;(4)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;(5)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:(1)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(2)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(3)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(4)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(5)不同投标人的投标文件相互混装;(6)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:(1)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;(2)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;(3)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;(4)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;(5)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;(6)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
本条还禁止投标人贿赂投标,投标人不得为了获取中标,而向招标人或者评标委员会成员行贿。
投标人如实施本条规定禁止的行为获取中标的,则中标无效,处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,应依法承担赔偿责任。
参见本法第53条;《招标投标法实施条例》第39-41条;《中华人民共和国刑法》第223、231条;《中华人民共和国反不正当竞争法》第15、27条;《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》
第三十三条【低于成本的报价竞标与骗取中标的禁止】投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。
注释1.本条规定禁止的低于成本的报价是指低于投标人自身的个别成本,而非低于行业平均成本。由于投标人的经营管理水平、技术条件都不相同,个别投标人的生产成本完全有可能低于行业平均成本,此时,该投标人只要不低于自身成本报价竞标,是允许的。
2.以他人名义投标,在实践中多表现为一些不具备法定的或者招标文件规定的资格条件的单位或者个人,采取“挂靠”甚至直接冒名顶替的方法,以其他具备资格条件的企业、事业单位的名义进行投标竞争。其他弄虚作假,骗取中标的方式还包括:提交虚假的营业执照、虚假的资格证明文件,如伪造资质证书、虚报资质等级、虚报曾完成的工程业绩等弄虚作假的情况。投标活动中任何形式的弄虚作假的行为都严重违背诚实信用的基本原则,严重破坏招标投标活动的正常秩序,必须予以禁止。需要注意的是,使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于以他人名义投标。
投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。如尚未构成犯罪的,处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
投标人有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为:(1)使用伪造、变造的许可证件;(2)提供虚假的财务状况或者业绩;(3)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;(4)提供虚假的信用状况;(5)其他弄虚作假的行为。
参见本法第54条;《招标投标法实施条例》第42条
第四章 开标、评标和中标
第三十四条【开标的时间与地点】开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
注释为了使所有投标人都能事先知道开标地点,并能够按时到达,开标地点应当在招标文件中事先确定,以便使每一个投标人都能事先为参加开标活动做好充分的准备,如根据情况选择适当的交通工具,并提前做好机票、车票的预订工作等等。招标人如果确有特殊原因,需要变动开标地点,则应当按照本法第23条的规定对招标文件作出修改,作为招标文件的补充文件,书面通知每一个提交投标文件的投标人。
另外,投标人少于3个的,不得开标;招标人应当重新招标。投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录。
参见《招标投标法实施条例》第44条
第三十五条【开标参加人】开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。
第三十六条【开标方式】开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。
开标过程应当记录,并存档备查。
注释拆封以后,现场的工作人员应当高声唱读投标人的名称、每一个投标的投标价格以及投标文件中的其他主要内容。其他主要内容,主要是指投标报价有无折扣或者价格修改等。如果要求或者允许报替代方案的话,还应包括替代方案投标的总金额。比如建设工程项目,其他主要内容还应包括:工期、质量、投标保证金等。这样做的目的在于,使全体投标者了解各家投标者的报价和自己在其中的顺序,了解其他投标的基本情况,以充分体现公开开标的透明度。
第三十七条【评标】评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。
前款专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平,由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。
与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
注释本条第三款所称特殊招标项目,是指技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求,采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任评标工作的项目。
有下列情形之一的,不得担任评标委员会成员:(1)投标人或者投标人主要负责人的近亲属;(2)项目主管部门或者行政监督部门的人员;(3)与投标人有经济利益关系,可能影响对投标公正评审的;(4)曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。评标委员会成员有前述情形之一的,应当主动提出回避。
参见《招标投标法实施条例》第46-47条;《评标委员会和评标方法暂行规定》第7-12条
第三十八条【评标的保密】招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。
任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。
注释从实际情况看,招标应当采取必要保密措施通常可包括:(1)对于评标委员会成员的名单对外应当保密,以避免某些投标人在得知评标委员会成员的名单以后,采取不正当手段对评标委员会的成员施加影响,造成评标结果的不公正。(2)在可能和必要的情况下,为评标委员会进行评标工作提供比较安静、不易受外界干扰的评标地点,并对该评标地点保密。目的也在于不给某些企图以不正当手段影响评标结果的投标人以可乘之机,为评标委员会成员公正、客观和高效地进行评标工作创造较好的客观条件。
第三十九条【投标人对投标文件的澄清或说明】评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
注释投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误,评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明,不得接受投标人主动提出的澄清、说明。
参见《招标投标法实施条例》第52条
第四十条【评标】评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
国务院对特定招标项目的评标有特别规定的,从其规定。
注释有下列情形之一的,评标委员会应当否决投标人的投标:(1)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;(2)投标联合体没有提交共同投标协议;(3)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;(4)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;(5)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;(6)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;(7)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。
参见《招标投标法实施条例》第51条;《评标委员会和评标方法暂行规定》第15-40条;本法第57条
第四十一条【中标条件】中标人的投标应当符合下列条件之一:
(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;
(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。
注释需要注意的是,中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。
参见《招标投标法实施条例》第56条
第四十二条【否决所有投标和重新招标】评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。
依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本法重新招标。
注释评标委员会根据招标文件规定的评标标准,对所有投标进行评审和比较后,认为所有的投标都不符合招标文件要求,可以否决所有投标。主要有以下几种情形:(1)投标人过少,缺乏有效的竞争性;(2)最低评标价大大超过标底或者合同底价;(3)所有投标文件均未从实质上响应招标文件或因其他原因未被接受。根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第25条规定,投标文件有下列情形之一的,为未能对招标文件作出实质性响应,应作废标处理:(1)没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵;(2)投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章;(3)投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限;(4)明显不符合技术规格、技术标准的要求;(5)投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求;(6)投标文件附有招标人不能接受的条件;(7)不符合招标文件中规定的其他实质性要求。招标文件中对其他实质性条件作出规定投标文件未能响应的,也应作废标处理。
参见《评标委员会和评标方法暂行规定》第25、27条;本法第57条
第四十三条【禁止与投标人进行实质性谈判】在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
注释依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,应给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。如果影响中标结果的,中标无效。
参见本法第55条
第四十四条【评标委员会成员的义务】评标委员会成员应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。
评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其他好处。
评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
注释评标委员会成员以及与评标活动有关的工作人员均有保密义务,均不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。参与评标的有关工作人员,是指评标委员会成员以外的因参与评标监督工作或者事务性工作而知悉有关评标情况的所有人员。
评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,应给予其警告,没收收受的财物,可以并处3千元以上5万元以下的罚款,对有违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
参见《招标投标法实施条例》第48-49条;《评标委员会和评标方法暂行规定》第13、14条;本法第56条;《中华人民共和国刑法》第219、398条
第四十五条【中标通知书的发出】中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
注释中标通知书是招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证,是对招标人和中标人都有约束力的法律文书。在招投标活动中,招标人发出的招标公告或者投标邀请书,是吸引具体投标人向自己投标的意思表示,因此其性质属于合同法上的要约邀请;投标人向招标人送达的投标文件,是投标人希望与招标人就招标项目订立合同的意思表示,故其性质属于合同法上的要约;招标人向中标的投标人发出的中标通知书,则表示招标人同意接受该投标人的投标条件,即同意该投标人要约的意思表示,故其性质为合同法上的承诺。中标通知书一经发出,即产生承诺的效力,而无须到达中标人。中标通知书发出后,无论是招标人改变中标结果的还是中标人放弃中标项目的,都要依法承担法律责任。
参见《招标投标法实施条例》第55条;《中华人民共和国合同法》第14-31条
第四十六条【订立书面合同和提交履约保证金】招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。
注释《中华人民共和国合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立。”然而本条规定与合同法不同,本条规定招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起的30日内另行订立书面合同,而并非自中标通知书发出后即成立。招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,且不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议,如有违反的应承担相应的法律责任。
招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。
参见本法第59条;《招标投标法实施条例》第57-58条
案例陈文荣诉浙江省金华县傅村镇溪口水库招标投标押金案(浙江省金华市中级人民法院(2000)金中经终字第283号)
案件适用要点:关于押金20万元条款约定的有效性,在整个要约承诺过程中当事人未提出异议,应认定系当事人的真实意思表示。对于招投标押金数额的多少在现行法律中未做限制性规定,因此,应遵循当事人的意思自治,认定押金条款有效(需要注意的是,2012年2月1日开始实施的《招标投标法实施条例》对此有了明确规定:履约保证金不得超过中标合同金额的10%)。
第四十七条【招投标情况的报告】依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
注释所谓依法必须进行招标的项目,是指依照本法第3条规定属于所列项目范围达到规模标准的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目,全部或者部分使用国有资金投资、国家融资的项目,使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,以及法律和国务院规定的项目等。
第四十八条【禁止转包和有条件分包】中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。
中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。
注释中标人应当亲自履行中标项目,不得转让和变相转让。中标项目禁止转让,却可以分包。所谓分包是指对中标项目实行总承包的单位,将其总承包的中标项目的某一部分或者几部分,再发包给其他的承包单位,与其签订总承包合同项下的分包合同的行为。为规范分包行为,本条对其作出了一些限制性的规定:(1)分包须经招标人同意或按照合同约定;(2)只能分包中标项目的部分非主体、非关键性工作;(3)接受分包的人必须具有分包任务的相应资格条件;(4)分包只能进行一次,接受分包的人不得再次分包;(5)中标人和接受分包的人应当就分包项目对招标人承担连带责任,也就是说,如果分包项目出现问题,招标人既可以分别要求中标人或接受分包人承担全部责任,也可以要求该两者共同承担责任。
中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。但是因不可抗力不能履行合同的,不承担责任。
中标人违反本条规定转让中标项目的,中标人的转让无效,处转让项目金额5‰以上10‰以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
中标人违反本条规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,中标人的分包无效,处分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
参见《中华人民共和国合同法》第272条;《中华人民共和国建筑法》第28、29条;本法第58、60条;《招标投标法实施条例》第59条
第五章 法 律 责 任
第四十九条【必须进行招标的项目不招标的责任】违反本法规定,必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第五十条【招标代理机构的责任】招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,处5万元以上25万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
注释按照本法有关条款的规定,招标代理机构不得泄露下列情况和资料:已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况;招标项目的标底;对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况等。
招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的,接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的,依照招标投标法第五十条的规定追究法律责任。
参见《中华人民共和国刑法》第 219、220、398条;《招标投标法实施条例》第65条
第五十一条【限制或排斥潜在投标人的责任】招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处1万元以上5万元以下的罚款。
注释本条是关于对招标人违法限制或排斥投标竞争行为进行处罚的规定。其中,对潜在投标人实行歧视待遇,主要是指招标人以不公正的太对对待潜在投标人,实行区别对待,故意设置对某些潜在投标人有利而对其他潜在投标人不利的条件。实践中,除了本条规定的几种情形外,招标人限制投标竞争的情形还包括:故意限制招标信息的发布范围,使潜在投标人无法知悉招标信息;不合理地提高技术规格或者将技术规格规定得只有少量投标人才能满足要求等。
另外,招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的,由有关行政监督部门依照招标投标法第五十一条的规定处罚:(1)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告;(2)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致,影响潜在投标人申请资格预审或者投标。
参见《招标投标法实施条例》第63条
第五十二条【泄露招投标活动有关秘密的责任】依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,给予警告,可以并处1万元以上10万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
参见《中华人民共和国刑法》第219、220条
第五十三条【串通投标的责任】投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
注释投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:(1)以行贿谋取中标;(2)3年内2次以上串通投标;(3)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失30万元以上;(4)其他串通投标情节严重的行为。
参见《中华人民共和国刑法》第223、231条;《招标投标法实施条例》第67条
第五十四条【骗取中标的责任】投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
注释投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:(1)伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标;(2)3年内2次以上使用他人名义投标;(3)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上;(4)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。
参见《中华人民共和国刑法》第224、231条;《招标投标法实施条例》第68-69条
第五十五条【招标人违规谈判的责任】依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
第五十六条【评标委员会成员的责任】评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处3000元以上5万元以下的罚款,对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十七条【招标人在中标候选之外确定中标人的责任】招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
参见《招标投标法实施条例》第71-72条
第五十八条【中标人转让、分包中标项目的责任】中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
参见《招标投标法实施条例》第76条
第五十九条【不按招投标文件订立合同的责任】招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
参见《招标投标法实施条例》第75条
第六十条【中标人不履行合同义务的责任】中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。
中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其2年至5年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
因不可抗力不能履行合同的,不适用前两款规定。
第六十一条【行政处罚的决定】本章规定的行政处罚,由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。
第六十二条【干涉招投标活动的责任】任何单位违反本法规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。
个人利用职权进行前款违法行为的,依照前款规定追究责任。
参见《招标投标法实施条例》第81条
第六十三条【行政监督机关工作人员的责任】对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。
参见《中华人民共和国刑法》第397条
第六十四条【中标无效的处理】依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
注释本法关于中标无效的规定主要有以下几种情况:(1)招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为,影响中标结果的,中标无效。(2)依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,或者泄露标底的行为,影响中标结果的,中标无效。(3)投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效。(4)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效。(5)依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为,影响中标结果的,中标无效。(6)招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。
第六章 附 则
第六十五条【异议或投诉】投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。
注释本条规定中的其他利害关系人是指投标人以外的,与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人、其他组织和个人。
投诉人依法向有关行政监督部门投诉的,应当提交投诉书,投诉书应当包括以下内容:(1)投诉人的名称、地址及有效联系方式;(2)被投诉人的名称、地址及有效联系方式;(3)投诉事项的基本事实;(4)相关请求及主张;(5)有效线索和相关证明材料。投诉人是法人的,投诉书必须由其法定代表人或者授权代表签字并盖章;其他组织或者个人投诉的,投诉书必须由其主要负责人或者投诉人本人签字,并附有效身份证明复印件。投诉书有关材料是外文的,投诉人应当同时提供其中文译本。
投诉须在投诉人知道或者应当知道其权益受到侵害之日起10日内提出。有下列情形之一的投诉,不予受理:(1)投诉人不是所投诉招标投标活动的参与者,或者与投诉项目无任何利害关系;(2)投诉事项不具体,且未提供有效线索,难以查证的;(3)投诉书未署具投诉人真实姓名、签字和有效联系方式的,以法人名义投诉的,投诉书未经法定代表人签字并加盖公章的;(4)超过投诉时效的;(5)已经作出处理决定,并且投诉人没有提出新的证据的;(6)投诉事项已进入行政复议或者行政诉讼程序的。
投诉处理决定作出前,投诉人要求撤回投诉的,应当以书面形式提出并说明理由。如果撤回投诉不损害国家利益、社会公共利益或者其他当事人合法权益的,应当准予撤回,投诉过程终止。但是经查实有明显违法行为的,应当不准撤回,行政监督部门应当继续调查直至作出正确的处理决定。投诉人经允许撤回投诉后,不得以同一事实和理由再提出投诉。
当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未对投诉进行处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。投诉人实施故意捏造事实、伪造证明材料等虚假恶意投诉的行为的,行政监督部门驳回其投诉,并给予警告;情节严重的,可以并处21万元以下罚款。
参见《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》
第六十六条【不进行招标的项目】涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。
注释本条中的以工代赈、需要使用农民工的项目是指国家利用扶贫资金建设扶贫工程项目,吸纳扶贫对象参加该工程的建设或成为建成后的项目的工作人员,以工资和工程项目的经营收益达到扶贫目的的一类项目。
参见《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》第5条;《工程建设项目施工招标投标办法》第12条;《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第4条
第六十七条【适用除外】使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。
第六十八条【施行日期】本法自2000年1月1日起施行。