第二章
船员群体权益保障困境问题的提出

第一节　概念的界定及检视

一、船员与海员概念界定

实践中，“船员”和“海员”概念经常混用，经对中国知网统计，自2013年7月—2020年6月，以“船员”为关键字的博硕士论文为110篇，以“海员”为关键字的博硕士论文为575篇。现在绝大多数文章对船员和海员的概念并不进行严格区分，另外，在现有规范性法律文件中，所采用的称谓也不统一，例如在《船员条例》《中华人民共和国海船船员健康证书管理办法》和《中华人民共和国海员外派管理规定》中就用了三种不同称谓。《辞海》中也给出了模棱两可的海员定义：原指海船上工作人员，即对海船驾驶人员、水手、轮机人员、客货运输服务人员的通称；今泛指从事水上运输的船员，有时还兼指港口的某些工作人员。可见，无论在学界还是主管部门，对海员和船员概念界定不明确。在《海商法》的修改中，对该法所包含的船员范围也出现了一定争议。海上工作的海员与只在国内河流湖泊或港内作业的船员在法律环境、工作生活标准和资质要求等方面都有很大的不同，将其纳入一个概念中存在较大弊端。由于学界并没有在船员和海员界定上形成权威意见，所以，本书在梳理现有观点的基础上对船员进行界定。

（一）船员的界定

目前可以查到对船员最早的称谓可追溯1911年邮传部尚书给光绪的《筹办商船学校折》的奏折，“以建设商船学校为船员之需，意实在此”。船员的概念比较复杂，目前学界对船员概念的描述大多从两个角度展开：一是是否将船长归入船员。笔者认为这种考虑在当下并无实际意义，因为人类早期航海时，由船舶所有人担任船长参与航行的情况如今已非常态，此外，随着信息科技的发展，船长的权力已被削弱，相关指令可以由陆上实时传达到船，需要船长及时果断作出决断的时代已经不复返了。近几十年，欧美船员逐渐被亚洲和东欧船员替代，英美法中船长和船员二元化制度的航海传统基础已经发生动摇，近年来，美国法律对船员劳务合同也改变了只能由船长和船员签字的规定，改为由船舶所有人（管理人、经营人）、船长和船员三方共同签字。二是从船员资格条件上进行判断。司玉琢教授在《海商法专论》中认为，界定船员需同时具备三个条件：取得船员资格；受船舶所有人聘用或雇用；服务于船上。目前该观点对船员的判定标准中属于通说，比较符合我国船员实际情况，但随着航运市场多元化的发展，出现了一些特殊情况，例如目前部分沿海和内河的中小型货船采用家庭自营或合股经营的形式，一些船东或股东在所属船上也承担一些工作，故他们并不存在受雇情形，无法对应“受船舶所有人聘用或雇用”情形。王秀芬教授从船员法的角度认为船员应为航行于特定区域的商业船舶上工作的船员，为未来制定船员法提供了思路。

国内法律法规对船员的定义主要体现在《海商法》和《船员条例》中。《海商法》第31条规定：“船员，是指包括船长在内的船上一切任职人员。”船长与船员合并立法符合现代航海实际情况，但《海商法》第31条和《船员条例》第4—5条对船员条件认定的侧重点有所不同，《船员条例》第4条主要从资质管理角度规定：“条例所称船员，是指依照本条例的规定经船员注册取得船员服务簿的人员，包括船长、高级船员、普通船员”。第5条则对申请船员服务簿应具备的条件进行限定，包括年龄、健康情况、相应的培训考试要求等。《船员条例》回避了对船员本质属性的回答，而偏重于船员形式要件的满足。相较而言，《海商法》对船员界定要更为宽泛一些，更侧重于劳动关系，例如是否受雇及实际在船工作等。实践中有可能出现《船员条例》和《海商法》对船员认定不一致的情况，例如目前对小型旅游艇船员、海事部门并不签发服务簿。对船员的培训是近年要求的，之前未经发证的老船员以及目前并未持证但实际从事船上工作的人员按法规要求无法纳入船员行列，这部分船员身份由于不被法律法规认可，有可能在权益方面无法享受船员应得之待遇。另外，对于虽经船员注册，但未实际从事或已不再从事船员职业的人员也列为船员范畴的规定与实际也存在问题。最后，《船员条例》对外籍船员没有涉及，随着航运业开放的深入，外籍船员参与国内航运市场已经成为趋势。

笔者通过查阅部分语料库了解到在国际条约文件中已很少使用“船员”的称谓，而更多使用“海员”一词，目前较为统一是采用“seafarer”，而早期的海事公约则多采用“seaman”一词。根据不同的角度还可以对船员进行分类：一是以和受聘单位关系的稳定性角度可以划分为单位自有船员和自由船员，其中单位自有船员和所在单位可能是以聘用的方式签订合同，船员与单位的关系类似单位与陆上职员的关系，也可能是以较为长期稳定但通过连续多个短期合同维系劳动关系。由于社会保障部门没有针对船员与用人单位合同性质进行专门统计，尚无法掌握自有船员和自由船员的具体数据，但从笔者接触的相关信息判断，目前自由船员比例应占主要部分，而且有扩大趋势。自由船员的特点是没有长期稳定的、具有依附关系的单位，通常是一个合同期结束后再选择另一个合作单位，用人单位与船员完全是平等的自由选择关系。在目前我国法律框架下国家法律对其权益保障程度较小，其权益也容易受到侵害。二是以可适任的航行区域划分，根据《发证规则》第6条（持证人适任的航区分为无限航区和沿海航区）和《内河船舶船员适任考试和发证规则》相关规定，可将船员主要分三类，即无限航区船员、沿海航区船员和内河船员，这三类船员证书不能通用，持相应证书的船员只能在规定的航区任职，由于任职区域不同船员所处的法律环境也有所不同，对权益保障也有不同影响。三是按船舶大小吨位进行划分，等级如一等（3 000总吨以上），二等（500总吨—3 000总吨）或小型船船员等。四是根据工作的不同种类和用途的船舶划分。船员职业是比较专业化的工作，在一些特殊船上任职需要经过特殊培训，相应船员也可分为油轮船员、集装箱船员、客滚船船员、旅游船船员等。另外，根据在船上不同工作岗位和职位划分，船员也可分为船长、大副、轮机长、水手等。实践中对船员分类上的混乱重叠状况对船员整体权益保障不利，导致一方面增加了对船员研究的复杂程度，另一方面，由于人为将船员分为多种类别，行政主管部门习惯于分类管理的方式致使对船员整体的割裂程度加深。在我国，船员身份能被主管部门承认是其获得公权力保障的基础。

笔者认为不宜将船员的含义限定过窄，应以宽泛为宜。通过比较各国船员定义，大多是将船舶作为关键的限制要素，建议可尝试将船员界定为：具有相应的资质并受雇或工作于船上的人员。该定义较为宽泛，接近《海商法》中对船员概念的定义，但在具体适用上应同时参考日本船员立法的排除适用模式，即在不同的规范性法律文件中，根据立法目的对特定对象排除适用为宜，即在不否认具备相应资质并在船舶上工作或服务人员的船员身份前提下，在不同规范性法律文件中作出有针对性地排除适用。

（二）海员的界定

海员称谓是舶来词，最早可追溯1914年9月在温哥华召开的中国船员大会，当时参考日本的叫法，采用“中华海员公益社”名称，即中国海员工会前身。在规范性法律文件中，部分采用海员称谓，例如《海员外派管理规定》《海员证管理办法》和《海员船上工作和生活条件管理办法》等，只有《海员船上工作和生活条件管理办法》第58条对海员进行了界定，海员是指受雇于从事商业活动的中国籍海船上工作、实习和见习的任何人员。显然该定义将大量外派船员排除在外，并不全面。我国对《1978年海员培训、发证和值班标准国际公约》（以下简称《STCW公约》）进行转化时，对应的法规是《海船船员适任考试和发证规则》，对比《STCW公约》和发证规则名称，由“海员”变为“海船船员”，可以认为我国是将海员视同于“海船船员”。《STCW公约》第3条规定：“本公约适用于在有权悬挂缔约国国旗的海船上工作的海员”。《STCW公约》将适用的船舶作为界定海员的主要因素，与大部分海事公约的规定一致。 《STCW公约》对适用海船定义为：海船指除了专门在内陆水域中或者遮蔽水域所适用的区域以内或与此两者紧邻的水域中航行的船舶以外的船舶。国际海事公约均以活动水域范围作为判断海船的主要标准，部分公约还进行排除性规定，例如《国际海事劳工公约》第2条规定：“本公约不适用于渔船、简单构造船、军事船舶”。由于我国法律文件中更多使用“海船船员”，所以“海船”的认定也成为“海员”认定的关键，根据《发证规则》第59条规定，海船“是指航行于海上以及江海直达的各类船舶，但不包括军事船舶、渔业船舶、体育运动船舶和非营业性游艇”。

我们可以看出，国际公约规定的“海员”与我国立法定义的“海船船员”存在一定区别：一是在水域范围划定上，我国规定要更宽泛一些，包括所有海域及部分与海连通的江河，而公约中的“海员”对遮蔽水域以内范围进行了排除，例如港口范围内作业拖轮上的船员不属于公约规定的“海员”范围，但属于我国“海船船员”的范畴。二是在排除适用的海船里，尽管每个公约排除适用船舶不尽相同，但相较而言，我国规定排除船舶类型要多于公约规定，例如体育船舶和非营业性游艇被排除海船范围，但公约并没有类似要求。同时为了解决某类人员是否属于本公约所涵盖人员的情况，公约要求成员国主管当局在出现疑问时应当与相关船东组织和船员组织协商后作出决定。三是在我国，对海船的界定在水域范围上根据实际进行了变通，即将江海直达船舶纳入海船的范围，这对发展内河沿岸经济具有一定积极意义，但随着市场环境越来越规范，江海直达船舶政策也受到质疑，由于其模糊了内河与海上船舶的建造标准，有可能使不符合海船标准的内河船到沿海进行活动，同时这类船上船员配备数量和培训标准也较海船有所降低，能否胜任海上航行令人怀疑。现有数据显示，由内河船到海上作业所导致的事故居高不下，仅2018年上半年，我国就发生海事事故38起，沉没船舶15艘，死亡26人，内河船到海上航行作业已经成为海上交通秩序的重大安全隐患和海事安全监管的难点，中国海事局在2018年3月还专门下发《关于强化内河船舶非法从事海上运输行为惩治措施的指导意见》，采取措施防止内河船到海上作业。

部分学者还将外派海员作为研究对象，由于学界并未对这一概念进行研究，故形成了一个误解，需要澄清的是，所谓外派海员是指从事劳务外派（派到外籍或港澳台地区籍船舶上）工作的海员，实际上外派工作只是海员职业生涯的一个片段，对于没有固定劳动关系的自由海员来说，无论是在中国籍船上工作还是到外籍船舶工作，都是其职业生涯自主理性选择的结果，对船员外派期间的权益保障更重要的在于对船员整体的制度设计，这不仅依赖于国际法的保障，而且也需要对国内法和冲突法进行完善，以提高公权力在涉外领域的管辖或干涉能力。

由于我国没有对船员、海员、海船船员等进行明确的区分，故存在混用的情况。一般认为，海员与内河船员均是船员的下位概念。内河船员顾名思义指在内河（含江河、湖泊、水库）船舶上工作的船员。海员与内河船员无论在工作环境还是生活状况方面均有较大不同，海员一年中大部分时间是连续在海上度过，而内陆船舶船员长时间不间断在船的情况并不普遍，海员还由于其工作具有国际性，不可避免地受国际法的影响，而内陆船员主要受国内法规制，所以，对船员与海员进行界定和区分是有必要的。

部分国家尽管不完全是海上航运，但法律文件中仍采用“海员”（seamen）的称谓，例如美国1984年出台的《商船船员保护和救济法》（Merchant Seamen Protection and Relief Act）中第103、105和106章中分别对“国外和跨洲航行”“沿岸航行”和“捕鱼航行”等情况进行规定，统一采用“海员”（seamen）的称谓。

（三）本书的观点

本书主要采用“船员”的称谓，一方面，是因为从权益的保护角度看，无论是内河船员还是海船船员都存在一定共性；另一方面，在我国相关文件中普遍使用“船员”或“海船船员”称谓，而国际公约由于多涉及海上而采“海员”称谓，由于语境的不同，无论采用“船员”或“海员”称谓，在论述范围扩大时不可避免地会存在混用情况，所以综合考虑，本书主要采用“船员”称谓。由于内河船员构成较为复杂，船员劳动雇佣关系、工作环境以及法律适用方面均存在较大差别，除非特别指出，否则内河船员并非本书主要讨论的对象。由于渔船、军事、非机动船、体育和非商业性游艇等海上船舶上人员由于不具备一般意义的研究价值，故也不在本书的讨论范围。在本书主要讨论中，“船员”含义与海事公约中“海员”含义基本一致，且主要为群体意义上的概念。另外，本书所指船员主要指从事船员职业的人员，对于那些虽未注销注册，但实际已不从事船员职业的则不在本书所指船员概念范围内。为与公约表述一致或特指，本书个别章节也使用“海员”的表述。

二、船员权益概念界定

法律上“权利”与“利益”是两个相联系的概念，将其结合在一起就是权益，学界对权益理解也是见仁见智。作为本书的研究核心之一，有必要对相关概念进行梳理与界定。

（一）权利

权利的内涵丰富，且随着时代的变化不断发展。为便于理解，一般需结合它的相对概念——义务一起理解。“对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种利益。而义务则是负担或不利。”西方学者普遍认为，现代权利的概念源于人权，1776年美国《独立宣言》中宣扬人人生而平等，拥有“生命、自由和追求幸福的权利”，1789年的法国《人权宣言》把天赋人权归纳为自由、财产、安全和反抗压迫，但现代理论更倾向于权利是一种实证性的，而人权由于其内涵是人之所以为人而应自然享有的权利，所以，认为人权具有先验的道德属性，笔者也认同人权虽然并非实然权利，但由其精神和理念延伸出的政治、经济、文化等众多领域的具体权利却是实然的，可以把人权看作其他权利的本源。

截至目前，关于权利的学说主要有以下几种：一是资格说，即权利主体行动、占有或享受的资格；二是主张说，即把权利理解为具有正当、合法、可强制执行的主张，例如，主张对某物的占有、停止侵害等；三是法力说，即法律赋予了权利主体享有、维持或改变一定利益的力量，而义务是对这种法律强制力量的服从，法力说的价值在于其揭示了权利背后隐含着的公权力；四是利益说，该说认为权利是法律或道德所承认或保护的利益。利益说“使人们注意到了权利背后的利益”。不同角度的权利展现了不同的侧面，但综合相关学说可以大体对权利有一个整体的认识，即所谓权利，可以理解为需要法律或道德认可的一种资格、能力、利益或自由，并通过公权力保障其实现。另外，权利还有不同的分类，例如从维护目的出发，可分为公权利和私权利；从义务主体出发，可分为对世权和对人权；从来源出发，可分为原权利和派生权利等。随着我国社会进步，具体权利的种类呈现不断扩展的趋势，例如《民法典》明确了若干具体人格权。

现代权利的核心在于对公权力的限制以及对私权利的保障，即使为了公共利益也不应对个人权利造成过度侵犯，这种义利观既需要培育，同时也是我国法治建设的主要任务。

（二）利益

马克思认为利益应特指物质利益，“思想一旦离开利益，就一定会使自己出丑”。马克思将物质与精神思想对立统一的利益观深刻影响着我国学者，有学者认为，“利益是人们受客观规律制约、为了满足生存和发展而产生的，对于一定对象的各种客观需求”。

英国功利主义学者约翰·S．穆勒（John S. Mill）最早提出人的利益不仅有物质的，而且还有精神的，其名言“宁做一个不快乐的苏格拉底，胜于做一只快乐的傻瓜”形象说明了人的精神层面利益的重要性。德国古典社会学者马克斯·韦伯（Max Weber）在《新教伦理与资本主义精神》中通过系统论述，将利益分为物质利益和精神利益两类。美国心理学家亚伯拉罕·H．马斯洛（Abraham H. Maslow）提出了人本主义心理学，融合了精神分析心理学和行为主义心理学，其在1943年发表的《人类动机的理论》一书中提出了需要层次论，提出了两个假设：人要生存，他的需要能够影响他的行为，只有未满足的需要能够影响行为。马斯洛对精神需求的深刻分析更加促进了精神利益理论的成熟。一般认为，利益是指人类用来满足自身欲望的一系列物质、精神需求的产品。对于利益的评价，大多数学者是从正当性的角度加以区分，但正当性是一种价值判断，具有主观因素，并随时代不同而发生变化。也有部分学者认为对利益应进行综合衡量，例如群体利益与个体利益相比具有“权重”上的优先性。在如何预防类似“多数人暴政”上有不少关于利益位阶的讨论，有的学者认为，权利和利益存在一定关联，在德国法学家鲁道夫·耶林（Rudolph von Jhering）看来，权利就是受到法律保护的利益，利益的范围要大于权利。很多学者也把权利和利益结合起来，“权利是利益的法律外衣，利益是权利核心结构，拿掉利益，权利便丧失了财富和资源，成为无用的、虚假的空壳”。权利和利益最明显的区别在于利益对主体来说，利益是一种实际的所得，既可以主动诉求，也可以被动接受。无论在什么样的国家和社会，利益总是客观存在的，而权利则受国家和社会法治程度的影响，例如，我国曾由于过分强调集体利益绝对优先而导致个体权利被忽视甚至被牺牲，且权利更多地表现出需要通过主动为之才有可能实现，并与义务相对出现。另外，利益在价值评价上较为中性，甚至有时是负面的，容易“在现实生活中自发地演化为一种利己主义，而且是一种非常粗俗的，带有非道德主义色彩的利己主义”，而权利则要符合法治和社会主流价值观。

（三）权益

“权益”一词是近代才出现的，最早出现在经济学领域，主要指资产，目前已成为法律概念，例如我国《侵权责任法》中第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。从文义上理解，权益是权利和利益的合集，前者是法定利益，后者是法律没有规定的应然利益。“权益”一词的出现是因为有些利益并不适合或尚未由法律确定，但由于存在合理性与正当性等原因，也确实需要法律保障，例如一些尚未具体化的自然权利或新兴权利等。实践中，如何确定权益边界仍然存在一定模糊地带，甚至学界在对“权益”一词使用时也常常在法定权益（权利）和法律未明确规定的应然利益之间跳跃。为解决这一难题，目前涉及权益的法律文件多采用列举形式予以明确，例如，我国 《侵权责任法》中将民事权益归纳为生命权、健康权等，《消费者权益保护法》《妇女儿童权益保护法》等法律也有相关规定。一般认为，权益范围的外延大于权利，包括权利和法律虽尚未明确规定但应予保护之利益，所以，权利与权益在法律保护的范围内具有一致性。

（四）本书对船员权益的界定

本书论及的船员权益是针对船员这一特定群体所涉及的权益，由现有法律法规所列明的船员权利和从应然角度船员拥有的各类合理利益所构成。法律文件中所列明的船员权利主要体现在《船员条例》和《MLC2006公约》及配套的国内法律文件中。公约归纳了船员的四项基本权利，以及其他延伸权益，由于我国对《MLC2006公约》无保留地接受，故这些权利已纳入我国法律保护。尚未被法律所列明的合理利益则更多涉及人权法下的具有自然法意义的权益，例如，不受公权力过度侵犯、获得政府的帮助、拥有诉求表达的渠道等。

对于船员权益的界定，先前大多数学者将其与劳动法项下的劳动权益混用，笔者认为，很难简单化地将船员权益进行归类，如果从部门法的角度划分，船员权益除了劳动法项下的权益之外，至少还包括以下方面。

（1）安全法项下的权益。安全法是调整规范一定的人身关系、财产安全的关系等，为各类安全法律主体设定资格、分配权利义务、确定责任的实在法。安全法与劳动法在职业安全领域有所交叉，但其与劳动法最大的区别在于两者的研究角度和方向不同，劳动法是以劳动者，即船员为研究视角，以工作环境适应船员为出发点。而安全法在海上则是以船舶和环境的安全为研究中心，统筹考虑对船舶和环境安全的影响。作为劳动法项下的权益保障和安全法项下的权益保障，无论在国际组织还是国内机构中都属于不同的部门，国际上关注产业职业权益的主要为国际劳工组织，而涉及船舶和海洋环境安全的专门机构为国际海事组织，在国内亦然，分属人社部门和海事部门。

（2）其他社会法项下的权益。船员的工作时间与陆地工作不同，船员工作周期是船上工作时间加上不在船的休息时间组成，其中有将近半年以上的时间并不在船上，而是为了下次长期航行做心理和身体上的准备以及补偿家庭生活缺乏的关爱，非在船时间与劳动关系并不紧密，船员这段时间甚至是没有劳动关系的，但却是船员职业中必不可少的环节。与劳动权益需直接与劳动相关联不同，船员非在船期间的权益属于其他社会法下的权益。

（3）国际法项下的权益。对于在国际航行船舶上的船员，其船舶国籍、受雇船东、航行区域等都存在涉外的因素，权益被侵害时国内法保护有限，有时需要依靠国际法和有关国际组织的协同努力（例如船员的安全保障等），所以，国际法下的权益也是船员权益的来源。由于我国法律门类划分将海商法划归国际法，故本书所论述的国际法项下权益是指除海商法保护外的国际法权益。

（4）海商法项下权益。涉及船员遣返、船东安全责任、优先权、海上救助等权益受海商法保护。

（5）包括行政法及刑法项下的权益。一方面，对于严重威胁或损害船员人身安全等重要权益的行为，国家需要运用行政手段甚至刑事手段进行保护和纠正。另一方面，此项下权益还包括国家有关机关在采取行政行为或司法行为时要充分考虑船员的权益，在提供足够便利的同时，不得对船员合法权益造成损害。由此可见，围绕船员的权益保护，虽然劳动权益占有重要成分，但船员权益绝非单一属性。正是因为船员权益构成的复杂性，《MLC2006公约》也只是通过把船员具体权益分散在多个标题中列举形式提出。

综上，本书对船员权益的界定为：所有由法律法规规定的船员权利和尚未规定但应予保护的利益所组成。在构成上包括：安全法、劳动法、国际法、行政法等项下之权益。由于船员权益分散于各领域，难以穷尽列举，故有必要做整体研究，通过以公权力为主线将船员权益串联起来进行观察和研究，是从整体上把握船员权益问题认识的有益尝试，并且在公权力运行方式上引入软法模式来探究各类公权力对船员权益的作用和影响，以期有助于未来船员权益保障立法和政策的制定和方向把握。

（五）本书对船员权益保障的检视

本书论及的船员权益保障不包括船员通过自力实现的保障，也非船员个体之间的互助保障，主要指含有公权力因素的主体对船员权益的保障。这些主体既包括国家公权力主体，例如，各级立法、行政和司法机关等，也包括社会公权力主体，例如行业协会、工会等。尽管国际公权力通常在国内并不直接发生作用，但会明显对国内各主体产生影响，故属于本书的研究范围。另外，对于个别大型法人主体，由于其制定的内部规则对行业有一定示范作用，所以，本书在一定程度上也会涵盖。

另外，从公权力作用的角度分析，可将船员权益保障分为四种情况：一是在权益保障薄弱的领域，公权力通过积极介入达到保障目的，例如对船员税收的优惠和家属随船等权益，公权力主体可主动采取制定法规政策达到保障效果。二是当船员权益受到损害时，公权力通过积极干预，使船员权益得到恢复，例如航运公司不按要求配备船员给船上人员安全生产带来威胁时，公权力对违法行为进行纠正，使航运生产恢复安全。三是部分领域在公权力介入后作用有限甚至是负面作用，则需要公权力逐步退出，例如公安部门发放《船民证》、检疫部门体检的要求等造成了船员的额外负担。四是在公权力保障船员权益的行使方式上也不是一成不变的，部分领域通过软法模式会比硬法模式具有优势，从主体上看，国家公权力主体让位于社会公权力主体也需要更符合保障权益的内在要求。