第五章　工程质量

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

一、工程修复费用尚未实际发生，是否可以通过鉴定确定金额并要求承包人支付？

因承包人原因导致工程质量不合格的，发包人应当先要求承包人进行修复，如果承包人拒绝修复，发包人才有权要求减少价款。而减少价款在具体纠纷的诉讼请求中基本上都体现为要求承包人承担修复费用。那么如果承包人拒不修复，发包人是否必须自行或者将工程交由第三方修复完成且修复费用最终确认后，才可以要求承包人承担实际发生的修复费用，还是可以在工程款进行修复前直接向法院申请鉴定，并以鉴定确认的修复预算数额要求承包人承担相关费用？

在中国建筑技术集团有限公司与重庆真测科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）渝一中法民终字第01069号］中，重庆市第一中级人民法院认定：“中建公司在一审判决之后与真测公司协商移交已完工程和修复费用，并没有举示证据来证明中建公司有自行修复的意思表示或行动，且中建公司在二审中明确表示不愿意按重庆市建设工程质量检验测试中心司法J/F（2012）第14号司法鉴定意见书履行维修义务，而中建公司又没有反证证明该鉴定意见书不应得到采信，所以中建公司应当承担对工程质量问题的修缮费用。”并据此在未进行实际修复前，判令中建公司按照鉴定金额承担了修复费用。[1]

笔者认为，发包人的诉讼请求及法院的判决均存在问题。如果发包人因承包人拒绝修复工程而要求承包人承担修复费用，该修复费用应当是已经发生且已经确定的费用，通过鉴定得出的费用仅是理论值，很可能与实际发生的费用并不一致。另外，根据合同法的原则，违约方承担的损失应为已经实际发生的损失，而存在质量问题的工程虽然做出了修复费用鉴定，但修复并未发生，发包人也就没有支出任何的修复费用，因此仅以鉴定意见公平合理便判令承包人承担该费用并无法律依据。

由此可知，如果发包人要求承包人在实际维修完成前承担修复费用，则发包人正确的诉讼请求应该是因承包人拒绝修复工程而要求“减少工程价款”。法院则应根据此项请求确认应减少的价款金额并做出相应判决。

[1]持相同观点的还有：
安徽省阜阳市中级人民法院做出的（2014）阜民一终字第00623号民事判决书；
辽宁省高级人民法院做出的（2014）辽民一终字第00010号民事判决书；
辽宁省高级人民法院做出的（2014）辽民一终字第00110号民事判决书；
江苏省苏州市中级人民法院做出的（2014）苏中民终字第0846号民事判决书。