五、准备实施恐怖活动罪（《刑法修正案（九）》第7条第2款）

（一）本罪的设立过程及背景

准备实施恐怖活动罪为《刑法修正案（九）》新增罪名，在此之前的我国刑法规范中并没有相同或相似的罪名，此类活动若被查证属实，属于行为人将要实施的恐怖活动犯罪的犯罪预备行为，可按预备犯追究其刑事责任。本罪在《刑法修正案（九）（草案一次审议稿）》（以下简称一审稿）中并未涉及，当时的第6条规定：“在刑法第一百二十条之一后增加四条，作为第一百二十条之二、第一百二十条之三、第一百二十条之四、第一百二十条之五……”

《刑法修正案（九）（草案二次审议稿）》中，在一审稿的第5条与第6条中增加了1条，即上文所述的资助恐怖活动罪与招募、运送恐怖活动人员罪。这使得原本的第6条变为第7条，同时二审稿在第7条中增加了准备实施恐怖活动罪，作为刑法典第120条之二，原先第120条本款后面的其他条款一次向后顺延一位。本罪作为我国刑法第120条之二，在《刑法修正案（九）》第7条中规定：“有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联系的；（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

《刑法修正案（九）（草案三次审议稿）》直至最后通过都未对本罪做更多改动，仅是作了文字上的调整，将本罪具体表现第三种情形中的“联系”改为了“联络”。一般而言，在文法上，“联系”与“联络”都可以作为动词，“联系”更多用来表达抽象，而“联络”则更多地表达具体化。本罪法条中使用“联络”更为恰当。但总的来说，这只是小的变动，影响不大。

不仅在本次修法所有修改或新增的罪名中，乃至在我国刑法典所涉及的所有罪名中，准备实施恐怖活动罪也是十分特殊的存在。保护法益是我国刑法的主要目的，而这种保护的体现主要是通过事先的震慑及犯罪后的处罚。而根据本罪的规定，仅仅是行为人进行特定的犯罪准备行为时，就会被处罚，而且还被定以单独的罪名。这就是法益的前置保护。

一般而言，一起完整的故意犯罪一般都要先经过犯罪预备阶段，再到着手实施犯罪的实行行为阶段，最后达到犯罪既遂即犯罪完成形态。在犯罪实行前的预备阶段或着手实施实行行为后的实行阶段，犯罪分子都有可能因为自己意志以内或意志以外的原因而自愿或者被迫放弃犯罪。行为人若在犯罪预备阶段自愿或被迫放弃犯罪预备或着手实施的，则可能构成预备阶段的犯罪中止或犯罪预备形态；行为人若在着手实施后又放弃犯罪，则可能会形成实行阶段的犯罪中止形态或犯罪未遂形态。通常情况下，我国刑法典中具体个罪的条文都是以犯罪既遂为蓝本进行描述的。而犯罪预备、犯罪中止及犯罪未遂等犯罪未完成形态，则是依照刑法总则的规定认定其特殊的构成，并在该罪既遂之处罚予以适度的从宽处罚或者免除处罚，而不会在分则条文中逐罪描述。这也是我国刑法简约性的体现。我国刑法典总则第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”而本罪将实施恐怖活动犯罪前的预备行为单独作为一种全新的罪名加以规定，这种情况在我国刑法典存在，但所占比例较低。[48]

因此，在《刑法修正案（九）》第三次审议时，就有全国人大常委会委员提出：“我国刑法总则规定预备犯可以比照既遂犯定罪，并从轻、减轻或免除处罚。本罪所规定的犯罪行为都属于恐怖活动犯罪的预备行为，没有必要单独规定。并且草案所规定的处罚有可能比实行犯还重，这违反了罪责刑相适应的刑法基本原则，故建议删除本条。”[49]笔者并不赞同这种见解，主要理由如下：

首先，恐怖主义犯罪是非常严重的犯罪，这类犯罪在世界范围内造成的损失都是难以估量的，必须予以严惩。在2014年美国发布的2013全球恐怖主义报告（2013 Country Reports on Terrorism）中提出：2013年全球共发生恐怖袭击9707起，造成逾17800人死亡，超过32500人受伤，2990余人被绑架或劫持为人质。这也就是说，在2013年，平均每月会发生808.91起恐怖袭击事件，每起事件平均造成1.83人死亡及3.34人受伤。这一数字直观到可怕。再回想起上文所提及的近年来发生在我国境内的一连串恐怖袭击事件，这一可怕的压力极易造成人人自危的局面。而由于这一原因所造成的社会秩序混乱，间接造成的经济损失更是无法列数。恐怖主义活动的一个重要特点，就是恐怖事件一旦发生，往往会给国家和公共安全、社会稳定、公民人身财产安全造成极大的破坏，引起严重的社会恐慌甚至社会秩序混乱。事后的惩罚措施由于其无补救功能，往往使得反恐怖斗争陷入被动。因此，刑法不能仅仅作为一种在恐怖活动发生后的处罚手段，它必须要提前出击，将一些预备犯、帮助犯分离出来单独定罪，做到对恐怖主义犯罪的“打小打早”。

其次，从罪责刑相适应的刑法基本原则考量。恐怖主义犯罪不同于一般犯罪，它实际上是诸多犯罪的集合。通过本次修法，我国刑法典虽然修改及增加了许多有关恐怖主义犯罪的条款，但却没有任何一个条文直接对恐怖主义或者恐怖活动犯罪进行定罪量刑（即没有规定“实施恐怖活动犯罪的，处……”）。实际上，恐怖主义所具体实施的犯罪主要涉及故意杀人、爆炸、放火、决水、投放危险物质、绑架、破坏交通工具、破坏交通设备、破坏通讯设备等。行为人若仅实施了这些犯罪的预备行为，则应按照刑法总则的规定，罪名认定相同并可以从轻、减轻或者免除处罚。值得注意的是，“假若行为人着手实施犯罪所可能造成的社会危害”也是量刑的考虑因素。例如，故意杀人罪犯罪预备的处罚一般要重于盗窃罪犯罪预备的处罚。而正如上文所说，恐怖主义犯罪的社会危害往往是非常严重的，这是由于恐怖主义犯罪的犯罪目的并不是为了杀死特定的人或炸毁特定的目标，恐怖组织及恐怖分子是为了制造恐慌以反对政府或表达某种意识形态等。例如，同样是杀死一个人，基于恐怖主义目的的行为之危害性就要远大于一般的杀人行为。因此，根据罪责刑相适应的刑法基本原则，恐怖主义犯罪的预备行为之处罚高于同种行为的一般犯罪之处罚是合法合理的。同时，基于这一特殊原因，将恐怖主义、恐怖活动犯罪的预备行为作为独立罪名加以规定也并无不当。

再次，注意对恐怖主义、恐怖活动犯罪的预备行为予以处罚也是各国立法、司法的趋势。“9·11事件”发生后的数年内，各国的反恐专门立法相继出台或修改，不约而同地赋予执法部门更大的权力，以预防、侦查和打击恐怖活动犯罪。大量恐怖主义预备、帮助行为被纳入刑事制裁范围；某些国家甚至引入了严格责任以规避恐怖主义犯罪主观认定的困难。有学者认为，尽管这些立法因对公民权利和自由的限制而遭到不同程度的批评和反对，但这些限制并没有损害对人权核心价值的保护，可以看做是为维护国家安全必须付出的代价。[50]更有学者指出，世界主要国家和地区的反恐刑法立法已从人权保障转向社会保护。[51]我国刑法本次修改将恐怖活动的部分犯罪预备单独设立罪名，符合法制反恐的国际趋势；同时相较于部分国家，我国设立这一新罪也并未过分侵犯公民的基本人权，应当被加以肯定。

最后，还应注意准备实施恐怖活动罪仅规定了部分犯罪预备行为的处罚。换言之，本罪暂时只列明几种严重的恐怖活动犯罪预备行为，此外的其他预备行为仍然按照我国刑法总则第22条的规定，依照相应犯罪的既遂犯可以从轻、减轻或者免除处罚。

（二）本罪的概念及构成特征

依据我国刑法典第120条之二的规定，准备实施恐怖主义罪是指行为人为实施恐怖活动而准备凶器、危险物品或者其他工具，组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训，为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联系，为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的行为。

本罪的犯罪主体为一般主体，即年满16周岁的自然人。单位不可构成本罪。

本罪的犯罪主观方面表现为故意，并且只能为直接故意。过失、间接故意皆不能构成本罪。以实施恐怖活动为目的，是本罪下述的第一、三、四种行为表现的主观前提，不具备这一目的不能构成本罪。而第二种行为即组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的，不需要证据证明行为人具有实施恐怖活动的目的，其行为本身的危害性即足以与本罪其他三种行为相当。

本罪的客观方面主要表现为四种行为方式：

其一，为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的。关于何谓凶器？可以参照2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》。该解释中将“凶器”界定为“枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械，其他为实施犯罪而足以危害他人人身安全的器械”。由此可见，这里的凶器主要分两类：第一类是国家管制类器械，即器械本身属于国家管制类，如枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械。其中，枪支、爆炸物本身社会危害性较大，国家对其严格管制，《枪支管理法》和《民用爆炸物品安全管理条例》对枪支、爆炸物的持有资格、使用范围和使用区域等都做出了明确规定，行为人未获许可或超出许可使用范围、区域而持有的即属违法或者犯罪，如果携带进行犯罪活动，自应认定为凶器。关于管制刀具，公安机关也有明确的认定标准，并非只要是刀就是管制刀具。管制刀具主要包括匕首、三棱刮刀、带有自锁装置的弹簧刀，以及其他相类似的单刃、双刃、三棱尖刀等。第二类是为实施犯罪而足以危害他人人身安全的器械，如冰锥、长钉、锤子、砖头等。这些器械并非国家管制类器械，要认定其是否属于凶器，就必须结合行为人的主观目的。如果行为人是为了实施犯罪而携带，就应认定为凶器。因为在这种情形下，虽然器械本身没有反映出违法性，但实施犯罪的意图反映出了其凶器的本性。如果没有证据显示行为人携带其他器械的目的是为了实施犯罪，就不应认定为凶器。本罪本就是犯罪预备行为升格为独立犯罪的，这里就必须做严格限定。

何谓危险物品？刑法及相关解释中目前并没有可以参照的规定。尽管1993年10月最高人民法院颁布的《关于执行（铁路法）中刑事罚则若干问题的解释》曾对刑法典第136条危险物品肇事罪中的“危险物品”作了补充说明，但在这里并不适合套用于本罪。笔者认为，定义本罪中的“危险物品”应该考虑到恐怖活动犯罪的行为方式。如上文所述，恐怖活动犯罪多采取杀人、爆炸、放火、投放危险物质等方式。因此，这里的危险物品可以理解为造成一人或多人死亡的物品，除上文提及的炸药外，还可以是毒药、毒气、放射性物质，甚至是汽油、柴油、强酸等。需要注意的是，并不是准备了这些物品就成立本罪，还需要证明行为人准备这些物品是为了实施恐怖活动犯罪。

至于其他物品，则是危险性与上述凶器及危险物品相当的其他物品。

其二，组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的。这里所谓“组织”的含义应当参考上文“组织、领导、参加恐怖组织罪”中的“组织”一词，是指鼓动、召集若干人开展或从事恐怖活动的培训工作。“积极参加”，是指对参与恐怖活动培训的态度积极，如自愿多次参加恐怖活动培训，或者虽然是偶尔参加恐怖活动培训，但在培训中起重要作用的行为。“恐怖活动培训”根据组织、层次以及教义等的不同，多多少少都存在着差异。但相同的是，这些培训都分为精神和身体两个方面。精神方面的培训多是不断向受培训者灌输恐怖主义的意识形态，让他们坚信恐怖组织所实施的犯罪行为是“正义的”、“正确的”，造成的伤亡是必须的牺牲等。身体方面的训练则是为了提高受训者的体能，熟悉武器、危险物品等的使用，遵从“纪律”，使他们既能实施“独狼式”的恐怖袭击，也能有组织的团队作战。

其三，为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的。所谓“境外恐怖活动组织”，是指中华人民共和国国境边境以外的国家或者地区的恐怖活动组织及其在中国境内的分支。判断一个恐怖活动组织是否为“境外恐怖活动组织”，并非是仅看其地理位置是否在中国境内，还要考虑这一组织的主要活动范围，所谓的总部设于何地，主要成员经常身处何处等。“境外恐怖活动人员”是指不隶属于任何境外恐怖活动组织的外国公民或者无国籍人。“联络”是指互相之间取得联通关系。进行联络的方式也多种多样，包括直接见面、写信、打电话、发电子邮件等，无论是哪种联络方式都不影响本罪的成立。但由于本罪处罚的是犯罪预备，为了避免滥用刑罚，应当对“联络”作严格限定，即仅有“内容与实施恐怖活动有直接关联”的联络才能成立本罪。

其四，为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。所谓“为实施恐怖活动进行策划”，是指为了日后的恐怖活动能够顺利实施而进行商量、安排、计划等或活动。“其他准备”是指为实施恐怖活动而进行的其他事先安排，如踩点，在道路上、建筑内设置或排除障碍，事先的演练等。如上文所述，近几年“独狼式”的恐怖袭击越来越少，多数恐怖事件在发生前都有着周密的计划。例如，发生在我国的“3·1昆明火车站暴恐事件”、“10·28天安门金水桥事件”等，虽然参与实施恐怖袭击的仅有少数恐怖分子，但在事后警方都抓获了多名涉及策划暴恐事件的恐怖分子。[52]

本罪的客体为单一客体，即社会的公共安全。不同于他罪，刑法对本罪侵害法益的保护是前置的、预先性的。

（三）本罪的司法适用问题

1.罪与非罪问题

本罪原本就是各种恐怖主义犯罪的预备行为，之所以将这些行为单独规定为一个罪名从重处罚，是基于恐怖主义犯罪的严重社会危害与事后难以补救的特点。因而在司法实践中，对本罪的认定必须要十分严格，避免过度入罪化的情况发生。

本罪在主观上要求行为人必须具备为实施恐怖活动而做准备或者组织、参加恐怖活动培训的心理态度。若行为人在客观上实施了准备凶器、危险物品，联络境外恐怖活动组织、恐怖分子的行为，而在主观上并不知道其准备的物品，联络的组织、人员与实施恐怖活动有关，或认为是实施一般犯罪；又或者行为人参加了恐怖活动培训，但其主观上并不知道该培训是关于恐怖活动的，则都不能认定为本罪。

行为人在客观上必须实施了本罪规定的四类恐怖活动准备行为。虽然第四类行为的规定中有“其他行为”这一兜底性描述，但也只能包含与上述其他三类危害相当的犯罪行为，不能滥用。而诸如行为人表达自己对恐怖主义的崇拜，单纯从精神上给予其他恐怖分子鼓励的行为，则不能成立本罪。

2.本罪的罪数问题

如前所述，本罪所处罚的是为恐怖活动犯罪实施的预备行为，实践中很可能出现行为人在被抓获时已经着手实施恐怖活动犯罪的情况。《刑法修正案（九）》关于本罪已明确规定：“……有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

知其然，还要知其所以然。那么为何要作如此规定呢？这是由于此种情况行为人的预备行为与实行行为构成刑法理论上的吸收犯。所谓吸收犯，是指数个犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。数个犯罪行为之间有着紧密的联系，前一犯罪行为通常是后一犯罪行为的必经阶段。[53]本罪中，行为人若已经着手实施具体的恐怖活动犯罪，如故意杀人、爆炸等，后罪与之前其所准备实施之恐怖活动罪就构成了数个犯罪。并且由于行为人不止实施了一个行为，所以并不涉及法条竞合或想象竞合的问题。由于前一犯罪行为是后一犯罪行为的预备行为，两者紧密的关系也决定了它们不属于牵连犯，而符合吸收犯的定义。

吸收犯的处断原则是依照吸收行为所构成的犯罪论处，不实行数罪并罚，但要注意法律另有规定的除外。本罪就属于法律另有规定的情况。一般而言，实行行为的刑事处罚要重于预备行为。然而，由于本罪所针对的犯罪预备有着“为实施恐怖活动而作准备”的特殊目的，所以可能会重于某些恐怖活动具体犯罪的实行行为，特别是行为人在着手实施具体恐怖活动犯罪后又出现犯罪中止或犯罪未遂的情况。此时，应严格依照《刑法修正案（九）》所规定的择一重罪论处的原则。

（四）本罪的处罚问题

本罪设有两个量刑档次，一个基本量刑档次与一个加重量刑档次。本罪所涉及的四种客观行为都可分别依照犯罪的具体情节，对应这两个量刑档次。构成本罪的处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。本罪量刑档次的结构及刑罚幅度与资助恐怖活动罪相同，两罪的行为都非直接实施恐怖活动，但都为恐怖组织或实际实施恐怖活动提供了支持与便利，立法者认为两罪的社会危害性大体相当。