二、真实案例

案例2　特许人没有注册商标，因不能保证被特许人在授权区域内垄断使用，被判承担法律责任。

——A新世界美容有限公司与马B商业特许经营合同纠纷上诉案

案情简介

2008年9月25日，马B作为被特许人（乙方）、A公司作为特许人（甲方）、景天驰作为担保人签订了《加盟合同》一份。该合同条款包括：“甲方享有‘美丽妈妈’商标权（有效期：长期有效）、‘产后恢复中心’的商业名称的使用权。甲方授权乙方在江苏省苏州市工业园区商业特许经营‘美丽妈妈’产后恢复方面的产品或服务，乙方在商业特许经营期限内有权使用、销售（包括许诺销售）甲方上述‘美丽妈妈’商标、商业名称、与商业特许经营相关的知识产权及相关产品或服务。在乙方经营所在地周边车程3公里以内，甲方对乙方门店实行区域保护政策，乙方在授权范围内享有排他性的经营权。双方还对合同期限、乙方使用甲方经营资源的规范以及乙方应当向甲方交纳的商业特许经营费用等内容作了约定。

2008年12月23日，苏州工业园区铖某美容美体有限公司（以下简称铖某公司）成立，其法定代表人为马B。

2009年1月6日，A公司出具商业特许经营授权书，授权铖某公司为“美丽妈妈产后恢复中心”被特许人，在苏州工业园区星海国际商务广场1幢周围3公里范围内使用“美丽妈妈”品牌进行经营活动。有效期从2008 年12月13日至2009年12月12日。该授权书的底纹及页脚部分均使用了上部为德文“SCH○NE MAMA”、下部为中文“美丽妈妈产后恢复中心”的文字组合标识。

2009无锡、苏州总第20期《红孩子》母婴用品直购目录第192页显示，地址为新天翔广场商厦铂金公寓的苏州园区店在广告中使用了中德文“美丽妈妈”标识。《婴之爱》2009年9月18日至2009年10月8日第2725期显示，地址为苏州园区新天翔广场150×室的苏州店康复中心刊登的广告中使用了中德文“美丽妈妈”标识。

2009年12月25日，A公司在《苏州日报》上刊登启事，声明其司在苏州工业园区只有马B一家授权加盟店；新天祥广场铂金公寓150×室的美丽妈妈会所不是其授权加盟店。

2006年10月26日，A公司就魏体“美丽妈妈”中文文字在商品国际分类第44类商品上向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请。2007 年8月24日该申请获得受理；2009年10月20日，获初审公告；目前该商标处于异议阶段。

此外，国家版权局于2008年3月7日对A公司申请的《“美丽妈妈”产后恢复中心标志》予以著作权登记，登记号为200×－F－09717。该标记上部为德文“SCH○NE MAMA”，中部为一横线，下部为中文“美丽妈妈”，以橙色和绿色为主色调。

2008年7月24日，A公司向国家商务部进行了特许人备案，其特许品牌为申请号为568196×号的已受理注册商标及登记号为200×－F－09717的企业标志。

法院审理

一审法院认为，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付商业特许经营费用的经营活动。

本案中，马B与A公司在加盟合同中约定A公司将其具有的长期有效的“美丽妈妈”商标特许授权给马B使用，并给予马B一定范围内独占性商业特许经营权的区域保护，而马B则应向A公司支付相应对价，双方均应依约履行各自义务。在系争加盟合同的履行过程中，马B已按约向A公司交付了相关加盟费用；A公司理应按约授权马B在指定区域内独占使用长期有效的“美丽妈妈”商标。鉴于系争加盟合同未附商业特许经营授权商标图样，法院结合A公司向马B出具的商业特许经营许可证和马B实际使用标识综合认定，A公司在实际履约过程中将中德文组合标识授予马B使用。然而，A公司始终未就该标识申请商标注册；即便以其据以抗辩的已申请商标注册的中文“美丽妈妈”标识，A公司亦未能提供已获得商标核准注册的相关证据，因此，法院认为，A公司至今未能按约向马B授权具有长期有效之商标专用权的商标标识，以至于当双方约定的独占经营区域出现第三方在相同或类似服务中使用相同或类似标识时，马B、A公司均无法向第三方主张“美丽妈妈”标识的商标专用权。因此，马B在支付合同对价后，就其获得的授权标识，无法依据系争加盟合同获得相应的区域性垄断经营地位，故A公司依据加盟合同向马B许诺的区域保护客观上无法实现。马B要求解除系争加盟合同的请求，于法有据，应予支持。

根据我国《合同法》的相关规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案系争加盟合同解除后，马B应向A公司返还带有A公司商业标记的标识、文件、印刷品及尚存的A公司配送的设备及未使用的物品；而A公司则应退还马B因本案加盟合同所支付的部分费用。鉴于A公司始终未能依约向马B提供长期有效、在相关区域范围可独占使用之商标供其进行商业特许经营，而马B在签订合同时亦未对A公司是否具有注册商标进行审查，故双方对系争加盟合同的解除均存在过错，对于A公司应返还马B的加盟费，法院将按照双方各自的过错程度、马B的实际经营时间和返还设备及物品情况酌定。遂判决：1.解除马B与A公司2008年9月25日签订的《加盟合同》；2.A公司于判决生效之日起十日内向马B退还加盟费人民币11万元、服务质量保证金人民币2万元，并赔偿马B经济损失人民币2万元；3.马B于判决生效之日起十日内向A公司返还带有A公司商业标记的标识、文件、印刷品及尚存的A公司配送的仪器、未使用的产品和工具；4.马B的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费8187.58元，由马B负担人民币5422.90元，A公司负担2764.68元。

A公司不服原审判决，提起上诉，二审法院经审理认为一审认定事实清楚，适用法律正确，遂判决驳回上诉，维持原判。

案例评析

1.商业特许经营资源不仅是特许人收取商业特许经营费用时让渡给被特许人的资源对价，而且是被特许人利用商业特许经营资源持续经营并获取利益的资源保障。在被特许人按约定支付了加盟费后，作为对价，特许人应当向被特许人提供完整有效的经营资源。如果特许人提供的经营资源具有瑕疵，致使被特许人加盟商业特许经营体系的根本目的不能实现，则特许人应当承担违约责任，被特许人有权要求解除商业特许经营合同，要求特许人返还被特许人已经交纳的相应商业特许经营费用；如果被特许人因此受到经济损失，还有权要求特许人赔偿其损失。

2.我国《商业特许经营管理条例》第三条规定，“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付商业特许经营费用的经营活动。本条对经营资源做了列举性规定，同时又用“等”字作了延展性规定。从立法本意上理解，本条的含义是，特许人必须拥有其中的一种资源，才可以进行商业特许经营，这是最底线的要求；同时也可以理解为，特许人只要拥有其中的一项经营资源就可以开展商业特许经营，《商业特许经营管理条例》虽然列举了特许人拥有的资源，包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等，但并未否认非注册商标可以作为经营资源。从司法实践中看，人民法院也采纳了非注册商标可以作为商业特许经营资源的观点，如《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第二条规定，经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。

3.本案中，A公司授权马B使用的“美丽妈妈”商标是非注册商标，法院没有直接否认非注册商标作为商业特许经营资源的资格，但却以由于A公司的“美丽妈妈”没有注册，导致当双方约定的独占经营区域出现第三方在相同或类似服务中使用相同或类似标识时，马B、A公司均无法向第三方主张“美丽妈妈”标识的商标专用权为由，判决解除马B与A公司于2008 年9月25日签订的《加盟合同》；A公司于判决生效之日起十日内向马B退还加盟费人民币11万元、服务质量保证金人民币2万元，并赔偿马B经济损失人民币2万元。

4.本案是以非注册商标不能保障被特许人在授权区域内独家垄断使用为由判决特许人承担法律责任的。除此之外，如果特许人在进行招商宣传时，把非注册商标说成是注册商标；特许人在进行信息披露时，没有向被特许人披露商标没有注册的信息，都有可能被以欺诈为由判决撤销商业特许经营合同，返还被特许人商业特许经营费用，赔偿被特许人损失。因此，特许人把非注册商标作为商业特许经营资源授权给被特许人使用还是存在较大的法律风险的。

5.为了促进我国商业特许经营的健康发展，根据商业特许经营的本质以及我国现阶段商业特许经营的社会实践，笔者建议我国法律法规应明确要求特许人必须拥有注册商标才能从事商业特许经营，未注册商标不能作为特许资源。理由如下：

（1）特许人的商标没有注册，被特许人加盟商业特许经营体系的目的就无法实现。被特许人之所以采取加盟方式进行创业，就在于其认为加盟某个成熟而有效的经营体系，能够减少自己创业的时间和艰难，增加创业的成功率。虽然《商业特许经营管理条例》规定的商业特许经营资源不仅仅为商标，商业特许经营的基本类型也不仅仅为商标商品型商业特许经营，但笔者认为，在目前我国未注册商标不能得到充分而有效保护的前提下，如果特许人的商标没有注册，即使其他经营资源再丰富，也会影响整个商业特许经营体系的稳定性。被特许人使用特许人的未注册商标，不仅不能阻止别人使用，反而还存在侵犯别人知识产权的法律风险，给自己造成巨大损失。譬如，东北人包某于1989年在广州开设了“黑天鹅饺子馆”，历经多年发展，于1998年成立了“广东黑天鹅饮食文化有限公司”，采用连锁店的方式进行扩张经营，在南方诸省开设了数十家直营店与加盟店。但“黑天鹅”商标一直未注册，导致被法院判决侵犯别人的商标专用权，其体系下的诸多被特许人也都受到了不小的损失。加盟者不但没有能够利用特许人的经营资源减少创业的艰难，反而损害了自己的利益。

（2）禁止未注册商标作为商业特许经营资源，有利于减少商业特许经营中的商业欺诈。

近年来，随着商业特许经营这种商业模式在我国的快速发展，商业特许经营被一些人当成了“圈钱”的手段，加之广大被特许人大多属于弱势群体，缺乏辨别能力，致使不少投资者蒙受巨大经济损失。以北京为例，目前从事商业特许经营假项目的不良企业就达1000多家，每年涉案金额高达几百亿元。被媒体披露的祝氏集团案件涉嫌金额高达近30亿元人民币，受害人数超过1万人。如果我国法律法规能够明确规定特许人必须具有注册商标的话，就会把一些无意利用商业特许经营这种商业模式进行扩大规模，只想欺骗广大投资者骗取加盟金者排除在特许人之外，一定程度上保护被特许人的合法权益，净化商业特许经营市场，使我国的商业特许经营在健康的轨道上发展。

因此，笔者建议我国立法、司法机关在具体修改或者适用《商业特许经营条例》第三条时，应当明确禁止非注册商标作为商业特许经营资源使用。