第九节 抵押权登记
第六十五条 【可抵押的不动产类型】对下列财产进行抵押的，可以申请办理不动产抵押登记：
（一）建设用地使用权；
（二）建筑物和其他土地附着物；
（三）海域使用权；
（四）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（五）正在建造的建筑物；
（六）法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。
以建设用地使用权、海域使用权抵押的，该土地、海域上的建筑物、构筑物一并抵押；以建筑物、构筑物抵押的，该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押。
第六十六条 【抵押登记申请材料及抵押合同的形式】自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。
抵押合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权合同中的抵押条款。
【相关规定指引】
《物权法》第180条、第184条（P411）； 《农村土地承包法》第49条（P451）；《担保法》第56条（P453）。
【条文解析】
一、抵押权的设立与登记的关系
（一）我国抵押权的设立的法律效力有两种不同模式
一种为抵押权登记生效主义，即抵押权自登记时设立；另一种是抵押权登记对抗主义，即抵押权的设立自抵押合同生效起设立，但只有经过登记，才能对抗第三人（以家庭承包方式设立的土地承包经营权除外）。
根据《中华人民共和国物权法》第187条的规定，须登记方能设立抵押权的不动产有：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物。在这些财产上设立的抵押权的变更、转移和消灭，未经登记，同样不发生物权效力。设立抵押权不以登记为生效要件的有：生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具；正在建造的船舶、航空器抵押。
（二）抵押权采登记生效主义例外规则的废止
对于采登记生效主义的不动产抵押权，在《中华人民共和国物权法》颁布前，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第59条曾规定“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”而后颁布的《中华人民共和国物权法》第187条明确规定此类抵押权“自登记时设立”，从法律效力位阶和新法优于旧法的角度，前述司法解释所规定的例外情形，实际上已经失效。
二、国有划拨土地使用权抵押登记
（一）曾既要行政审又要抵押登记才能设立有效的抵押
国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日起施行）第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”
但1995年颁布的《中华人民共和国担保法》第56条改变了上述规则。该条规定“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”这意味着，可以先设立抵押权实行拍卖，随后再缴纳土地使用权出让金，即抵押权可在出让手续办理之前设立，只不过抵押权实现时的优先受偿权应当让位于土地使用权出让金。
然而，法律允许将土地使用权出让金的缴纳时间推迟至抵押权设立之后，并不代表在设立抵押权之初也无需办理审批手续，至少法律没有明确表达出这层含义。对此，2003年4月最高人民法院在《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中认为：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权标的物设定抵押，除依法办理抵押权登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。”至此，最高人民法院认为，同时办理行政审批手续和抵押登记手续，才能设立有效的抵押。
（二）现不因国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效
2004年1月15日国土资源部颁布《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”随后，最高人民法院于2004年3月23日转发国土部的这一通知，并指出：“国土资源部于2004年1月15日发布了国土资［2004］9号《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》。现将该《通知》转发给你们，在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。”可见，最高人民法院改变了先前的态度，转而赞同国土部［2004］9号文的观点。
三、关于抵押登记申请中的财产价值评估
（一）无法律规定要求申请人必须到指定的评估机关评估
《中华人民共和国担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”据此，超额抵押为法律所禁止。这对于登记机关而言，是否意味着有权力要求登记申请人必须在抵押时提交抵押财产价值评估文件呢?
从现行法律规定来看，没有任何法律法规赋予登记机关此种权力。有些登记机关为从中牟利，要求登记申请人必须按其指定的评估机关评估，从而与评估机构结成不正当的利益关系，这其实是滥用职权的违法行政行为。
（二）不评估的风险会由抵押法律关系的当事人自己承担
法律之所以规定所担保的债权不能超出抵押物的价值，主要是为了保护抵押权人的利益，防止在抵押权实现时不能完全确保主债权的清偿，但对抵押权人而言，如果其自身明知如此也仍然愿意办理抵押登记，那么登记机关又何必强加干涉呢?倘若不评估确有较大风险，抵押权人自然会要求委托评估。
因此，抵押财产的评估手续，既非法律所明确要求，又不一定与抵押权人的利益相符，因而登记机关既无理由亦无必要强制登记申请人如此而为。况且，抵押物的价值不是一成不变的，在委托评估后，抵押物价值仍可能超出其所担保的主债权，因而这种评估存在的意义本身就存在疑问。
【典型案例】
原告冯某立诉被告雷某杰民间借贷纠纷案[51]
【裁判要旨】
法律要求以办理登记作为抵押权设立要件的，必须办理抵押登记，仅交付抵押物权属证书不能设立有效的抵押权。抵押权的实现方式是就抵押物的交换价值优先受偿，或者在抵押权行使条件成就后与抵押人达成以物抵债的协议。在抵押权行使情形成就前达成的以物抵债的协议，是无效协议。
【案情简介】
经庭审查明：被告雷某杰于2012年12月26日与原告冯某立签订借款合同一份，向原告借款8万元，借款期限三个月。
双方在借款合同中备注：本人雷某杰自愿把张御庄村学校院落作为抵押，以抵押协议书为证，如到期还不上本金，房屋与地产所有一切归冯某立所有。
借款到期后，经原告向被告催要未果。2013年7月22日，原告诉至法院，要求：被告归还第一笔借款本金8万元，并支付借款期限内约定利息7200元，且支付原告该笔借款自逾期之日起按银行同期贷款利率标准计算至清偿之日止的利息。对该笔借款的本金及利息从实现抵押权（被告以王洛镇张御庄村原小学院落抵押）的价款中优先受偿。
诉讼过程中，原告自认该笔借款期间3个月内的利息被告已支付，原告变更诉讼请求，放弃要求被告归还3个月内的利息7200元的请求，但要求被告归还逾期利息（本金8万元，逾期利率按月息3分，从2013年6月1日开始计算至还款之日止）。
【裁判理由】
法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中原、被告签订的三份借款
合同，真实合法有效，足以证明原、被告之间存在合法的借贷关系。被告应按照约定偿还原告本金及利息。原告要求被告偿还借款本金8万元，法院予以支持。
借款期间的利息被告已归还原告，原告自愿放弃借款期间的利息系其真实意思表示，法院予以支持。原告要求被告支付逾期利率按月息3分计算，但原告提供的证据中并未显示其与被告对该三笔借款有利息约定，对此请求法院不予支持。
该笔借款逾期利率应按中国人民银行同期贷款利率自2013年6月1日起计算至还款之日止。《中华人民共和国物权法》第186条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债务人所有。第187条规定：以建筑物和其他土地附属物、建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。由于双方在借款合同中约定的抵押内容违反了法律规定，且没有办理抵押登记，故原告请求该8万元借款本金及利息从实现抵押权的价款优先受偿的请求，法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第206条、第207条、《中华人民共和国物权法》第186条、第187条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款及第184条之规定，判决：被告偿还原告冯某立借款本金8万元及利息（自2014年2月1日起至本院确定的还款之日止的利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。驳回原告冯某立的其它诉讼请求。
【实务指引】
现实生活中，人们根据生活经验认为，只要双方协商一致签订抵押合同，就能设立抵押权，但实际上，大多数抵押权的设立是以登记为准的。
在民间借贷实践中，当事人因为缺乏法律知识，还“偏爱”这样一种做法：签订合同后，贷款人为了担保自己的债权，要求债务人交付不动产权属证书。其实，这种做法在法律上不能替代抵押登记。如果发生民间借贷纠纷，债权人以自己持有债务人不动产权属证书为由主张享有抵押权，法院不予支持。
当然，在事实层面，债务人在交付权属证书后，由于无法向第三人出示权属证书，确实增加了其处分不动产的难度。但是，权利人是否享有不动产处分权，是以登记簿为准的，即使没有不动产权属证书，债务人在签订转让合同后，同样可以请求办理转移登记。尽管有些登记机关要求无证权利人应当先补办权属证书，但抵押人终究可以通过先申请补发权属证书继而实现“抵押物”的转移。
因此，债权人如需以抵押权作为债权履行的法律保障，最妥当的做法就是办理不动产抵押登记。
第六十七条 【抵押权的登记顺位与变更登记】同一不动产上设立多个抵押权的，不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记，并记载于不动产登记簿。当事人对抵押权顺位另有约定的，从其规定办理登记。
第六十八条 【抵押权变更登记的情形】有下列情形之一的，当事人应当持不动产权属证书、不动产登记证明、抵押权变更等必要材料，申请抵押权变更登记：
（一）抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的；
（二）被担保的主债权数额变更的；
（三）债务履行期限变更的；
（四）抵押权顺位变更的；
（五）法律、行政法规规定的其他情形。
因被担保债权主债权的种类及数额、担保范围、债务履行期限、抵押权顺位发生变更申请抵押权变更登记时，如果该抵押权的变更将对其他抵押权人产生不利影响的，还应当提交其他抵押权人书面同意的材料与身份证或者户口簿等材料。
【相关规定指引】
《担保法》第54条（P453）；《物权法》第194条第1款（P412）；《土地登记办法》第47条（P439）；《房屋登记办法》第46条（P443）。
【条文解析】
一、抵押权顺位及其变更登记
（一）抵押权的登记顺位与优先受偿权的关系
当多个抵押人对同一抵押物享有抵押权时，各抵押权在实现时需要遵循一定的顺位规则。
首先，无论是采登记生效主义的抵押权，还是采登记对抗主义的抵押权，在实现之时，已登记的抵押权均优先于未登记的抵押权受偿，在先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。
其次，对于采登记生效主义的抵押权而言，除前述规则外，如在同一天登记的，视为登记顺位相同，此时按担保债权的数额比例受偿。
最后，对于采登记对抗主义的抵押权而言，除遵循“登记优先于未登记、先登记优先于后登记”的优先受偿规则外，均未登记的，按合同生效的时间顺位优先受偿，如合同生效时间相同，则按所担保的债权比例受偿。
（二）抵押权登记顺位的变更
抵押权登记顺位的放弃，或构成抵押权顺位相对变更，或构成抵押权顺位绝对变更。
抵押权登记顺位的相对变更，是指部分抵押权人就其彼此之间内部的抵押权顺位变更协商一致，但不影响其他抵押权人顺位利益的情形。
如在某不动产上先后设立了三个登记在簿的抵押权A、B、C，现A的抵押权人与C的抵押权人协商一致，互换抵押权顺位，则在实现抵押权时，A、C的抵押权人在保障B的抵押权人顺位利益不变的情况下，在二人内部互换受偿顺位。这种变更由于对其他抵押权人而言不会产生任何不利影响，因而无需征得其他抵押权人的同意。我们称这种抵押权变更为抵押权顺位的相对变更。
抵押权登记顺位的绝对变更，是指部分人之间变更抵押权顺位时，也会导致其他人顺位利益受到影响的变更情形。如在某价值300万元的不动产上先后设立了三个登记在簿的抵押权A、B、C，分别担保的主债权为100万元、160万元、200万元，如实现抵押权，则分别可受偿100万元、160万元、40万元，但A、C的抵押权人欲互换抵押权顺位，且使变更后的抵押权顺位为C、B、A，则分别担保的主债权数额变为200万元、160万元、100万元，在实现抵押权时，分别受偿200万元、100万元、0元。这对中间顺位的B的抵押权人而言，可受偿的金额减少了60万元。这种情形，我们称其为抵押权顺位的绝对变更，在办理变更登记时，应当提交其他抵押权人同意变更的材料。
二、其他一般抵押权的变更登记
抵押权存在的价值即担保主债权的清偿，因而在担保额度和担保期限上从属于主债权。当事人商定减少担保主债权的数额或者期限时，由于不会对该抵押物上的其他抵押权人产生影响，因而无需征得其他抵押权人的同意。但是，这会影响到对主债权享有质权或者扣押该主债权的人的利益，因此，也应当征得他们的同意，但是《实施细则》对此未作规定。
经登记的抵押物自然状况如抵押房屋坐落的街道、门牌号、面积等发生变化的，将某些财产排除出抵押范围的，以及抵押人、抵押权人或者债务人的姓名、名称或住址发生改变的，均属需要办理抵押权变更登记的情形。
【典型案例】
上海某集团国际贸易有限公司与章某等实现担保物权纠纷案[52]
【裁判要旨】
第二顺位抵押权人可依法提起实现担保物权之诉，且法院应予支持的，如经查明在满足在先抵押权受偿份额的前提下仍有剩余，则可以裁定申请人就超出在先抵押权受偿份额的部分受偿，但是法院应当在裁定中明确表述：第二顺位抵押权人的优先受偿范围应当在抵押物价值超出第一顺位债权的数额之外，以免损害在先抵押权人的利益。
【案情简介】
2012年11月23日，申请人某地某集团国际贸易公司与债务人某地浦汇贸易有限公司（以下简称浦汇公司）以及被申请人方某、章某锋、章某签署房产抵押担保协议，约定三名被申请人以当地新区溪兰路房产作为浦汇公司偿还某某公司主债务的抵押担保，并办理了抵押登记。此前，在2011年8月25日，章某、章某锋、方某还曾将溪兰路房产抵押给工商银行该市南汇支行。
因浦汇公司未按协议约定偿还欠款，国际贸易有限公司提起实现担保物权之诉，请求法院裁定拍卖、变卖被申请人的溪兰路房产，所得价款由其优先受偿。
【裁判理由】
当地新区人民法院经审理认为，国际贸易有限公司对浦汇公司的债权合法有效，章某锋、方某、章某以溪兰路房产为浦汇公司的债务提供担保。浦汇公司未能按约履行到期债务，国际贸易有限公司有权要求依法律规定处理抵押房产，其申请符合法律规定。
因工商银行南汇支行对溪兰路房产的抵押登记先于某某公司的抵押登记，故国际贸易有限公司只能就抵押物价值超出南汇支行的抵押担保债权的部分优先受偿。裁定：拍卖、变卖被申请人名下的上述房产，申请人国际贸易有限公司对所得款项超出顺位在先的工商银行该市南汇支行的担保债权的部分优先受偿。
【实务指引】
一、实现担保物权之诉是最新民事诉讼法增设的特别程序
我国《中华人民共和国民事诉讼法》对于实现担保物权之诉的程序规定得较为笼统，仅有两项条款，缺少具体的细化操作规则，该制度的运行仍在探索阶段，审判实践中时常遇到一些较难处理的情况。
本案中，申请人对于抵押物所享有的抵押权为第二顺位，在其之前存在银行的在先抵押，在第一顺位的抵押权人未提起实现担保物权之诉的情况下，第二顺位的抵押权人能否提起实现担保物权之诉?此处存在两种截然不同的观点。
第一种观点认为，在涉及房地产的实现担保物权特别程序案件中，首先必须查明该房地产是否存在设定在先的其他抵押。如有在先的其他抵押，则应认为对于债权的实现存在争议，不宜运用特别程序解决，应当裁定驳回申请，当事人可以向人民法院另行提起诉讼，通过诉讼程序一并解决各债权的实现次序等问题。本案中，申请人所提出的申请，因为标的物房产存在银行的在先抵押，不能运用特别程序直接为其实现担保物权，法院应当裁定驳回申请人的申请。
第二种观点认为，在同一抵押物上存在数个抵押权时，登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权。在抵押物的价值充足的情况下，后顺位的抵押权人，有权提起实现担保物权之诉，法院在为前一顺位的抵押权人保留足额后，可以用抵押物拍卖、变卖所实现的价款偿还后顺位的债务，而不能直接裁定驳回后顺位抵押权人提出的申请，以体现实现担保物权程序的效率价值。本案申请人所申请实现的担保物权虽然次序在后，但作为抵押物的房产价值足以清偿全部的抵押债权，且债权数额与抵押范围均较为明确，因此可以作出实现担保物权的裁定。
本案主审法院认为：第二顺位抵押权人可以提起实现担保物权之诉并获得支持。实现担保物权之诉是一种非讼案件，经核实权利存在以及权利实现条件成就的，法院即可作出准予拍卖、变卖的裁定，以迅速实现担保物权，减轻当事人的讼累。前一顺位的抵押权人未提出申请的情况下，后顺位的抵押权人仍可以提起实现担保物权之诉，法院经审查抵押物价值充足，抵押权符合实现担保物权相应条件的，应当裁定准许申请人的申请。
二、第二顺位抵押权人提起实现担保物权之诉具有法律依据
（一）我国关于担保物权实现方式的法律规范散见于不同法律法规中
我国在《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》和新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》中均有关于担保物权实现的规定，其中《中华人民共和国物权法》第195条、第220条、第237条均明确了担保物权的实现，债权人可以请求人民法院拍卖、变卖等非讼方式实现。新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》在第十五章中，明确将实现担保物权案件吸收进特别程序中，在第196条、第197条又进行了具体规定。其中第196条明确规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
从上述条文看，并无任何关于限制后顺位抵押权人申请实现担保物权之诉的规定，担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人都可以提起实现担保物权之诉。第二顺位抵押权人作为担保物权人，在其债权到期后，或者有其他约定可以实现担保物权的情况发生后，有权提起实现担保物权之诉。
本案中，申请人虽然为第二顺位抵押权人，在其之前存在在先抵押，但由于抵押物价值充足，在为在先债权留足份额后仍有充分剩余，申请人有权提起实现担保物权之诉，法院不能以其存有在先抵押为由而直接驳回其申请。如果以此为由径行驳回申请人的申请，则既不符合该制度创设的目的，也有悖于特别程序案件的效率追求。
二、实现第二顺位担保物权之诉需审查抵押物现存价值是否充足
（一）申请实现担保物权程序属于特别程序
法院对于申请所附主债权与担保物权证明材料进行形式审查后，符合法律规定的，即可裁定对于抵押财产进行拍卖或变卖，而无需进行实质审查。不符合法律规定的，则应裁定驳回申请。但在后顺位抵押权人提起申请的情况下，法院需要额外审查抵押物现存价值是否足以实现全部抵押，并且应当为在先抵押保留充足份额。实践中，在先抵押可能基于各种原因未先提起实现担保物权之诉，但由于其具有优先受偿权，因此法院在第二顺位抵押权人提起实现担保物权之诉并予以准许时，在民事裁定书中应表述清楚第二顺位抵押权人优先受偿的范围是在第一顺位抵押权人优先受偿的数额范围外。
（二）第二顺位抵押权人提起实现担保物权之诉时其债权数额必须确定
第二顺位抵押权人提起实现担保物权之诉时其债权数额必须确定，其原因在于，《中华人民共和国物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
可见，在被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，或者多个抵押物为同一债务提供担保的情况下，不同主体所承担的份额可能不同，受偿次序也可能不同。如第二顺位抵押权所担保债权本身受偿份额及次序不明确，则还是应当通过诉讼程序以确定各自所应当承担的份额及清偿顺序，而不宜直接通过实现担保物权特别程序来处理。但如果是债务人以其自身的多个房产抵押担保同一债务，则仍可通过实现担保物权特别程序处理。
本案中，申请人的债权数额确定，抵押物的担保范围能够明确，且抵押物价值足以清偿在先抵押债务和本案抵押债务，故可以直接通过实现担保物权的特别程序予以解决。
三、第二顺位抵押权实现担保物权之诉的裁定主文应表述明确
（一）关于实现担保物权之诉的裁判文书样式目前并无统一的参照范本
在文书选择上，应当采取民事裁定书的形式。法院对申请人的申请进行审查后，认为不符合实现担保物权条件的，应当裁定驳回申请，该类文书的表述较为简单。但经审查符合实现担保物权条件应予以准许的，为便于裁判文书将来的执行，需要进行详细、明确、规范的表述。在同一抵押物存在多个担保物权的情况下，抵押物的变卖、拍卖价值很有可能不足以实现全部债权。
（二）主文不预判并精确限定具体数额而应划定各自优先受偿的范围
在第一顺位抵押权人未提起实现担保物权之诉的情况下，其债权数额可能并未最终确定，原因在于当事人对于抵押物担保范围的约定通常不但包括主债权，还会约定利息、实现债权的费用等，其中利息与实现债权的费用可能至诉讼或主债权最终实现时才能明确。在此情况下，第二顺位抵押权人实现担保物权之诉的主文并不能预判并精确限定各自优先受偿的具体数额，而应划定各自优先受偿的范围。在裁定书中也应明确表述第一顺位抵押权人的优先受偿权利，并且指明第二顺位抵押权人的优先受偿范围应当在抵押物价值超出第一顺位债权的数额之外，以防止第一顺位抵押权人的权益受到损害。
以本案为例，民事裁定书主文的完整表述为：“拍卖、变卖被申请人章某锋、方某、章某名下位于上海市浦东新区溪兰路169弄103号1－2层房产，申请人上海某集团国际贸易有限公司对所得款项超出顺位在先的中国工商银行股份有限公司上海市南汇支行的担保债权（登记证明号浦201114032724、浦201114042089）的部分优先受偿（优先受偿的范围为担保债权本金14，659，905.08元及以14，659，905.08元为本金，自2012年9 月30日起计算至上述房产拍卖、变卖之日止，按年利率10％计算的利息）。”该表述方式较为明确清楚，既明确了清偿的顺序，也明确了受偿的范围，为将来的执行提供了便利，可资参考。
第六十九条 【一般抵押权的转移登记】因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。
【相关规定指引】
《物权法》第192条（P412）；《合同法》第80条第1款（P453）；《实施细则》第27条（P423）；《房屋登记办法》第47条（P443）；《土地登记办法》第44条（P438）。
【条文解析】
一、抵押权基于从属性不能单独转让
根据《中华人民共和国物权法》第192条的规定，抵押权不能单独转让，只有在主债权发生转让时，抵押权才可以随之一并转让，除非当事人另有约定。这源于抵押权的从属性。但是，当事人达成转让主债权的协议，并不能默认他们就担保该主债权的抵押权也达成了转让协议。因此，在通过合同方式转移抵押权的场合，申请办理抵押权转移登记的，当事人不但应当提交主债权转移的协议，还应当作出转让抵押权的意思表示。
二、申请抵押权转移登记应提交业已通知债务人的材料
基于《中华人民共和国合同法》第80条规定的债权转让规则，主债权在转让时需通知债务人，否则对债务人不生效力，而主债权转移对债务人生效又是抵押权转移对抵押人发生效力的前提。因此，在申请抵押权转移登记时，应当提交已经通知债务人的材料。
三、抵押权转移亦应进行登记才能发生物权效力
如果当事人只申请主债权转移登记，不一并申请抵押权转移登记，能不能发生抵押权自动随主债权发生转移的效力?应当认为，抵押权的转移必须要进行登记。理由在于，尽管在设立抵押权时，某些种类的抵押权自合同生效时设立，但无论是何种抵押权，只要经过了登记，就成为向社会公示的信息，即已经使社会公众对该信息产生了信赖。如果在发生变动时不进行公示，任凭登记的权利状况与实际权利状况脱节，无疑有损不动产登记的公信力，从而损害市场交易安全。因此，已经登记的抵押权，未经转移登记，不能自动发生抵押权转移的物权效力。
【典型案例】
夏某某与市住房保障和房产管理局等房屋行政登记纠纷上诉案[53]
【裁判要旨】
《城市房地产抵押管理办法》与《房屋登记办法》属于同一效力位阶的规范，后法优于前法，当二者相冲突时，应当适用《房屋登记办法》。
【案情简介】
一审法院认定：2010年8月19日，中国农业银行股份有限公司舟山定海支行（以下简称农行定海支行）与舟山市定海商贸（集团）总公司（以下简称定海公司）签订《借款合同》，定海公司向农行定海支行借款1700万元，借款期限为2010年8月19日至2011年8月15日；同日，农行定海支行与陈某某及章某某签订《抵押合同》，约定陈某某、章某某以其所有的坐落于定海区环城南路359号2～3层和4～7层的房产为定海公司的借款提供抵押担保，于2010年8月19日分别办理了A、B两个一般抵押权他项权证。2011年1月11日，以陈某某名下的上述房屋为抵押物，被告为原告夏某某办理了房屋抵押登记手续（余额抵押）。
2011年8月10日，农行定海支行与傅某某、定海公司、陈某某、章某某签订《债权转让协议》，约定农行定海支行将其与定海公司之间的借款合同项下的债权和抵押权转让给本案第三人傅某某。此后，农行定海支行与傅某某共同向舟山市住房保障和房产管理局办理了上述房屋的一般抵押权转移登记，取得C、D两个他项权利证书，其中在他项权证C的附记中，被告舟山市住房保障和房产管理局附记“抵押权转移登记，原登记时间为2010年8 月19日。”
但房屋他项权证D中，被告将权利种类登记为“最高额抵押权”。本案在审理过程中，被告对房屋他项权证D中的“最高额抵押权”作出说明，认为系打印错误，实应为“一般抵押权”。
【裁判理由】
一审法院认为：被告舟山市住房保障和房产管理局依据后法《房屋登记办法》中关于抵押权登记的规定为相关当事人办理抵押登记并无不妥。至于原告提出的房屋他项权证D中，权利种类登记为“最高额抵押权”，从一个方面来证明第三人的抵押权登记是重新登记，被告对此作出说明，认为“最高额抵押权”系被告打印错误，实应为“一般抵押权”。因第三人与原债权人农行定海支行向被告提交的抵押权转移登记申请表中，登记种类明确为“一般抵押权”，且第三人与定海公司之间就本案所涉的债权系转让所得，不存在最高额借款的事实，所以对被告“最高额抵押权”系被告打印错误的解释，予以采信。对原告就此认定抵押系重新登记的主张，不予采纳。
对原告主张的被告在审查第三人提交的相关材料时，未要求其提供抵押人陈某某的房屋所有权证原件，构成程序违法，因《房屋登记办法》对申请抵押权转移登记的申请人（主债权的转让人和受让人）应当提交的材料的规定，对抵押人的房屋产权证并未列举在内，且被告作为房屋登记的法定机构，完全可以将第三人或原债权人提供的抵押人陈某某的房屋所有权证复印件与其相应的房屋登记簿的记载进行审查核对。故原告主张的这一事实，不能成为被告作出的这一具体行政行为违法的理由。综上判决：驳回原告夏某某要求认定被告为第三人办理的C、D两本房屋他项权证中“抵押权转移登记，原登记时间为2010年8月19日”内容无效的诉讼请求。
宣判后，夏某某不服，向二审法院提起上诉称：
被上诉人舟山市住房保障和房产管理局（下称“被上诉人甲”）为被上诉人傅某某（下称“被上诉人乙”）办理的房屋抵押他项权证中虽然注明是转移登记，但就实质意义而言是抵押权的重新登记，而非抵押权转移登记。在房屋他项权证D中，被上诉人将权利种类登记为“最高额抵押权”，不能以打印错误为由而免除其违法行政的责任。办理房产抵押登记必需提供房屋所有权证原件，是房屋登记机构办理抵押权登记的最基本要求，被上诉人甲在申请人未提供抵押房屋所有权证原件的情况下，所办理的抵押权转移登记明显违法。根据特别法优于普通法的原则，被上诉人甲办理房屋抵押权转移登记，应适用《城市房地产抵押管理办法》的相关规定，即应在原农行定海支行他项权证中将抵押权人直接变更为傅某某，其余事项应维持不变。
二审法院经审理查明，对原审法院认定的事实予以确认，认为：
关于被上诉人甲为被上诉人乙办理的是抵押权转移登记还是重新登记的问题，上诉人认为被上诉人甲在房屋他项权证A上盖有“注销”二字，为该证办理的是注销登记，故被上诉人甲是在原农行定海支行他项权证注销后，为被上诉人乙办理的抵押权重新登记。但根据《房屋登记办法》第48条、第49条的规定，一般情形下抵押权注销登记应依当事人申请而作出，房屋登记机构无权主动办理注销登记，从当时的申请材料来看，农行定海支行和被上诉人乙提出的是抵押权转移登记申请而不是注销登记申请，被上诉人虽在房屋他项权证A上盖有“注销”二字，但当时并未按《房屋登记办法》规定的注销登记程序为该证办理上诉人所谓的“注销登记”，故房屋他项权证A上的“注销”二字不应认定为该证已注销，被上诉人甲为被上诉人乙办理的是抵押权转移登记。
关于房屋他项权证D中权利种类登记为“最高额抵押权”的问题，农行定海支行和被上诉人乙在抵押权转移登记申请时提出的是一般抵押权转移，并未申请最高额抵押权设立登记，从本案各方提供的证据材料来看也不存在最高额抵押合同即不存在最高额抵押的事实，同时被上诉人所提供的房屋登记簿中也载明房屋他项权证D中权利种类为一般抵押，目前上诉人也无充分证据证明该房屋登记簿是伪造的，据此足以认定在房屋他项权证D中权利种类登记为“最高额抵押权”系被上诉人工作失误所致，属具体行政行为存在瑕疵，不构成重大违法应予撤销的情形。
《房屋登记办法》第47条对于抵押权转移登记申请所列举的应当提交的材料中并未包括房屋所有权证原件，该条兜底条款所规定的“其他必要材料”，应由房屋登记机构根据具体情况予以酌定，被上诉人根据申请人已提供的申请材料足以认定房屋的所有权人以及该房屋的抵押人等主体事实，因此其未要求申请人提供房屋所有权证原件并不违法。
《城市房地产抵押管理办法》和《房屋登记办法》均系部门规章，效力级别是相同的，但《城市房地产抵押管理办法》颁布在《中华人民共和国物权法》施行之前，而《房屋登记办法》颁布在后，并且是依据《中华人民共和国物权法》所制定，调整了《城市房地产抵押管理办法》中关于抵押权登记的内容，显然《房屋登记办法》是与《中华人民共和国物权法》相衔接的部门规章，应优先适用，故被上诉人在本案所涉的抵押权转移登记中适用《房屋登记办法》的相关规定并无不当。
综上，被上诉人为申请人办理本案所涉的抵押权转移登记的具体行政行为虽然存在瑕疵，但尚不构成重大违法应予撤销的情形，遂判决驳回上诉，维持原判。
【实务指引】
抵押权转移登记是否等同于原抵押权的注销登记加上新抵押权的设立登记?
抵押权的转移，是已经设立抵押权的主体发生变更，在权利转移的过程中，权利本身的效力从未中断，权利的顺位从未改变。如果将抵押权转移的过程进行拆分，就难免会使原抵押权“注销”与新抵押权“设立”之间产生时间差，这一时间差的存在，对受让人而言就是一种法律风险，因为抵押权人可能在此期间将抵押权另行抵押，从而使受让人再次“新设”抵押权时丧失原有的顺位利益，甚至因抵押人在此期间将抵押物转让而彻底丧失抵押权。
按照前述拆分的逻辑，不仅仅是抵押权转移登记需要被拆分成“注销登记+设立登记”，其他任何不动产权利的转移登记都可以做这般拆分，如此，现有法律规定的“转移登记”就完全没有单独存在的必要了。然而，这是严格意义上的“注销登记”与“设立登记”吗?如果是，当事人岂不是应当按照这两种登记类型的法定要求提交材料?显然，这种理解是错误的。
第七十条 【一般抵押权的注销登记】有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、抵押权消灭的材料等必要材料，申请抵押权注销登记：
（一）主债权消灭；
（二）抵押权已经实现；
（三）抵押权人放弃抵押权；
（四）法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形。
【相关规定指引】
《物权法》第177条（P411）；《担保法》第52条（P453）；《房屋登记办法》第48条、第49条（P444）。
【条文解析】
主债权过了诉讼时效之后，抵押人请求办理抵押权注销登记的，登记机关能否办理?从程序角度看，此时登记机关能否依职权办理?
《中华人民共和国物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予支持。”但是，主债权过了诉讼时效，并不等于主债权已经消灭。在我国，债权过了诉讼时效，只是丧失了“胜诉抗辩权”，即在债务人不主张诉讼时效时，法院不得主动提醒债务人主张，也不得依职权以债权已过诉讼时效而驳回债权人的履行请求。
所以，即使主债权已过诉讼时效，债务人以已过诉讼时效为由主张抗辩的，主债权只是不受人民法院的保护，其仍以自然债权的形式存在，并非主债权的“消灭”，因此，未经主债权人同意，登记机关无权办理注销登记。况且，抵押权登记的存续对主债权人而言依然有重要价值，因为未经抵押权人同意，抵押人是不能转让该抵押物的。
【典型案例】
某某县农村信用合作联社诉喻某某等抵押权纠纷案[54]
【裁判要旨】
以按份共有物为标的设立抵押权的，抵押权仅在抵押人对该共有物所占份额的范围内有效，对其他部分无效。办理抵押登记时记载的抵押权期限，对抵押权的存续不具有法律约束力。对于登记期限已经届满的抵押权，登记机关无权主动予以注销。
【案情简介】
一审法院审理查明：喻某某与李大某于2001年合资创办某公司，按出资比例取得系争土地使用权。2002年以李大某的个人名义办理了国有土地使用权证。2003年5月，李大某在该宗土地西端建房。喻某某经与李大某协商将系争土地使用权按二人出资比例，分成两大股经营（其中李大某一大股，喻某某一大股），协议载明：沿公路门面东端长55.33米（含门面预留20米宽人行道归喻某某大股所有和管辖，使用面积为4426.4m2）。2003年8月，李大某在已分股用地且喻某某不知情的情况下，将喻某某二人共有的9600m2土地使用权证，用于向信用社贷款30万元，并在该县国土资源局办理了他项权抵押登记手续。
2011年3月7日喻某某为了办理土地使用权证分证手续，依法向原审法院提请4426.4m2土地使用权确权之诉，原审法院于2011年7月7日作出（2011）民一初字第80号民事判决书，判决：原告喻某某在被告李大某持有土地使用权证的土地中享有4426.4m2土地使用权；限被告李大某按照原协议协助原告喻某某办理4426.4m2土地使用权证。
在喻某某办理过程中，得知系争土地使用权已被李大某办理抵押的情况，抵押期限为：2003年8月15日至2009年8月15日。为此，2012年5月24日该县国土资源局作出《县国土资源局关于胡某毕、胡某松申请办理土地使用登记的回复》认为：根据国土资源部第40号令《土地登记办法》第55条的规定，土地抵押期限届满，当事人未申请土地使用抵押注销登记的，除设定抵押的土地使用权期限届满外，国土资源行政主管部门不得直接注销土地使用权抵押登记。因此在李大某的土地使用权抵押未解除的情况下，不能为你们办理土地变更登记手续。
因此，喻某某2012年6月1日向原审法院起诉，要求确认以系争土地使用权为标的的抵押权过期失效而终止。
另查明，2012年4月18日李大某之妻罗某桃在信用社提供的贷款催收单上签字。
【裁判理由】
一审法院认为，李大某与信用社双方约定抵押期限自2003年8月15日至2009年8月15日，该约定并没有违反法律禁止性规定，该抵押许可证具有登记公示效力，对申请双方具有约束力，而对喻某某则有期待利益。本案中李大某将与喻某某共有的国有土地使用设定抵押权，侵害了喻某某的合法权益，但由于土地使用权证上只登记了李大某个人，因此，信用社与李大某申请办理抵押登记时没有对喻某某构成侵权。
由于信用社没有在抵押许可证确认的抵押权有效期内实施其抵押权，现抵押有效期间已超过，信用社不再享有抵押权。虽然李大某妻子罗某桃于2012年4月18日在信用社的《贷款催收通知单》上签字确认向信用社贷款30万元的事实，但上述确认行为并不影响本案中抵押许可证确定的抵押期已超过的事实。因此，对于喻某某要求确认上述抵押权因过期失效而终止的诉讼请求，应予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国物权法》第140条、第202条，《中华人民共和国民事诉讼法》第128条之规定，作出如下判决：以系争土地使用权为标的抵押权因过期失效而终止。
上诉人信用社上诉称：其一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条的规定，当事人约定或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。故原审法院以超过抵押期限为由，确认抵押权失效属理解法律错误，认定事实不清；其二，上诉人的债权未超过诉讼时效，抵押权仍合法有效。
被上诉人喻某某答辩称：上诉人信用社与李大某签订的《抵押担保借款合同》中规定了借款期限为2003年8月16日至2006年8月16日，现李大某未还款，该主债权已过诉讼时效，故抵押权也不应受法律保护。
二审法院另查明，上诉人信用社提供的该省某某县人民法院（2012）民二初字第349号民事判决书可以证实，该县人民法院于2012年8月22日作出的民事判决，判决由李大某偿还信用社借款本金300000元及利息81990元。
法院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
二审法院认为，本案争议的焦点是：李大某以“国用（2002）字第0043号”土地使用权证设定的抵押权的效力问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第54条第1款规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押权的，抵押有效。按照该规定，按份共有人将共有财产抵押的，抵押权仅在共有人享有的共有财产份额内有效，超过其共有财产份额的部分抵押权并非必然有效。
本案中，喻某某与李大某于2001年6月合资创办某公司，按出资比例取得系争土地使用权，并以李大某的名义办理了国有土地使用权证。喻某某经与李大某协商将系争土地按自己与李大某的出资比例，分成两大股经营，二人在协议中载明：喻某某使用面积为4426.4m2。李大某在该9600m2土地使用权上设定抵押前，喻某某已经与李大某达成协议，双方对9600m2土地使用权按份共有。
2011年3月7日喻某某经向原审法院提请土地使用权确权之诉，原审法院已通过判决确认喻某某在系争土地中享有4426.4m2土地使用权。故虽土地使用证中只登记了李大某，但事实上喻某某享有其中4426.4m2的土地使用权。喻某某与李大某对该土地使用权为按份共有。李大某作为按份共有人可以对共有财产中享有的份额设定抵押，该抵押权有效，但效力仅及于其财产份额。以系争土地使用权证为标的抵押权的效力仅及于李大某享有土地使用权的部分，超过李大某享有的土地使用权的部分无效。
关于李大某份额内抵押权是否过期失效的问题。2003年8月16日，李大某与信用社办理了抵押登记，抵押期间自2003年8月15日至2009年8月15日，但依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条的规定，该抵押期间的约定不具有法律约束力。原审法院以超过抵押期限为由，判决以系争土地使用权为标的抵押权因过期失效而终止，适用法律不当。原审法院于2012年8月22日作出判决，判决李大某偿还信用社借款本金300000元及利息81990元。信用社对李大某的债权未超过诉讼时效，被上诉人喻某某主张信用社对李大某的债权超过诉讼时效，主债权消灭抵押权也消灭的抗辩理由，本院不予采纳。
综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项、 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条、第54条之规定，判决：撤销县人民法院（2012）民一初字第181号民事判决；以系争土地使用权证为标的的抵押权在喻某某享有的4426.4m2土地使用权范围内无效，在李大某享有的国有土地使用权范围内有效。
【实务指引】
在本案中，喻某某与李大某在受让系争土地使用权时，虽然约定了二人共同出资购买并共同享有土地使用权，但是在办理土地使用权转移登记时，只登记了李大某一个人的姓名，这意味着，物权变动效力的发生，只发生在转让人与受让人李大某之间，喻某某并未如其与李大某约定的那样取得该土地使用权。
之后，李大某与信用社办理抵押权登记。但办理该登记时，李大某尚未通过法院确权或者不动产登记的方式取得该土地使用权的权利份额，因此，信用社取得的抵押权的标的应当是整个系争土地使用权，即使李大某后来经过法院确权，也仍然不能对抗在先成立的抵押权。
本案二审法院认为，信用社只在李大某享有的土地使用权份额范围内享有抵押权，如此一来就根本没有考虑信用社既有的信赖利益。从喻某某的角度来看，其知道或者应当知道置物权登记于不顾所可能招致的法律风险，但其仍不办理登记。所以，法院认为在先设立的抵押权效力受到其后确权行为的影响，是有失公平的。
第七十一条 【最高额抵押权的首次登记】设立最高额抵押权的，当事人应当持不动产权属证书、最高额抵押合同与一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因材料等必要材料，申请最高额抵押权首次登记。
当事人申请最高额抵押权首次登记时，同意将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的，还应当提交已存在债权的合同以及当事人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。
【相关规定指引】
《物权法》第203条（P412）； 《土地登记办法》第36条第3款（P438）；《房屋登记办法》第52条、第53条（P444）。
【条文解析】
一、最高额抵押合同及主合同的特征
（一）最高额抵押权担保的是一定期间内将要连续发生的债权
“一定期间”就是指债权确定期间，期间的起点是确定主债权数额的时间起点，期间的终点是确定主债权数额的时间终点。该“一定期间”可以由当事人约定，但是当事人未作约定时，可以遵照《中华人民共和国物权法》第206条第（二）项的规定“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。”“将要连续发生的债权”包括两层含义：一是指最高额抵押权担保的债权将全部或部分发生在将来；二是指将发生的债权是连续不断的，因而数额是尚未特定的。
（二）载明担保最高额和债权确定期间是最高额抵押合同最大的特点
由于确定期间在当事人未作约定时可依法确定，因而最核心的特征就是载明了抵押权担保的最高额；相应主合同的特征是债权条款能够表明依该合同约定将连续发生数额不特定的债权，如一定期间内连续供货合同、一定期间内授信协议等。
二、既存债权加入最高额抵押权担保的范围
（一）最高额抵押在债权确定前所担保的全部债权整体处于未确定状态
既然最高额抵押权的存在，是为了担保将来一定期间内发生的数额尚未确定的债权，那么既存的特定数额的债权为何能够加入最高额担保的范围呢?这是因为，只要在债权确定之前所担保的全部债权整体处于未确定的状态，就不影响最高额抵押权的法律特征，而在债权数额确定前加入既存的特定数额的债权，显然不影响这种“不确定性”的延续，因此，既存债权的加入是没有问题的，《中华人民共和国物权法》第203条对此作出了明确的规定。
（二）最高额抵押中既存债权加入的时间只能在主债权确定之前
如果主债权确定的时间已经届至，如再加入既存的债权，就会使得本已特定的债权数额人为增加。这对于同一抵押权上存在数个顺位不同的抵押权的情形而言，会损害在后顺位的抵押权人的利益。值得注意的是，即使当事人还没有通过结算确切得知主债权的数额，但是确定日期或确定事由出现之后，就应当认为主债权数额已经特定，只是当事人自己还未实际结算而已。
【典型案例】
某村镇银行有限责任公司诉顾某某等借款合同纠纷案[55]
【裁判要旨】
债权人与债务人就某项商品在一定期限内连续发生交易而签订的合同，可以设立最高额抵押，抵押担保的范围除包括因合同债务外，还可以包括债权人为实现债权所发生的一切必要费用。
【案情简介】
法院查明：2014年3月25日，原告某村镇银行与被告顾某某签订一份个人贷款借款合同，约定被告顾某某向原告村镇银行借款人民币65万元，借款期限从2014年3月25日起至2015年3月24日止，年利率为10％。2012 年3月12日，原告与被告潘某签订最高额抵押合同，约定由被告潘某以所拥有的位于该区东泉新村321号401室房产，为被告顾某某与原告自2012年3 月12日起至2015年3月12日止形成的债务，在最高额75万元范围内，承担抵押担保责任。
上述合同签订后，原告依约发放贷款65万元。被告李某系被告顾某某的妻子，应当对被告顾某某的债务承担共同还款责任。借款到期后，被告顾某某未按时归还借款本息，故原告诉请：被告顾某某归还借款本金65万元、截至2015年5月21日的利息22356.1元、罚息15437.5元，并支付自2015 年5月22日起至判决生效之日止的罚息（按年利率15％计算），违约金32500元，律师费18000元，被告李某承担共同还款责任，被告潘某承担抵押担保责任。
另查明，原、被告所签借款合同第4条明确借款利率为10％；第6条明确被告顾某某不按合同约定按期归还借款的，原告有权对逾期部分从逾期之日起按本合同约定的借款执行利率基础上上浮50％计收罚息。第25条明确被告未按期还款的，原告有权要求被告顾某某支付贷款总额5％的违约金。第28条原告为实现债权而实际发生的一切费用均由被告顾某某承担。
又查明，被告顾某某于2015年11月4日归还原告65万元。截至2015 年10月20日，被告顾某某尚欠原告利息78688.6元。
【裁判理由】
法院认为：被告顾某某未能如约归还借款本息，依法应当违约责任。被告顾某某于庭后归还了原告部分借款，现尚欠原告本金18000元；原告放弃自2015年10月21日起至2015年11月4日按照借款本金368000计算利息及罚息，统一自2015年10月21日起按本金18000元计算利息及罚息，与法不悖，法院予以支持。
原告与被告潘某签订的最高额抵押合同合法有效，因被告顾某某未能按约还款，原告主张依法实现抵押权，亦无不当，法院应予支持。涉案债务发生于被告李某与被告顾某某夫妻关系存续期间，且不存在法律规定的除外情形，属于夫妻共同债务，故被告李某应对涉案债务承担共同还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第205条、第206条、第207条，《中华人民共和国担保法》第60条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第144条之规定，判决：
一、被告顾某某应归还原告借款本金人民币18000元、利息及罚息78688.6元以及自2015年10月21日起至判决生效之日止的利息及罚息（以本金18000元为基数，合计按年利率15％计算）；
二、被告顾某某应支付原告违约金人民币32500元；
三、被告李某对被告顾某某上述第一款、第二款确定的债务承担共同还款责任；
四、如果被告顾某某未能按期履行上述第一、二款确定的还款义务，原告可与被告潘某协议，以“金2012xxx802”抵押登记证载明的房产折价，拍卖或者变卖该抵押物所得价款在人民币750000元范围内优先受偿，剩余价款归被告潘某所有，不足部分由被告顾某某、李某继续清偿。
【实务指引】
最高额抵押与一般抵押相比，具有以下优势：
一、最高额抵押更加便捷
例如，在借款人因资金周转困难需要向银行融资时，每一轮资金周转都需要融资，这种周期性的融资行为，将在一定期间内多次发生，如果借款人每次都需要与贷款人签订主债权合同、一般抵押合同，就会使多个独立的借贷关系同时并存，分别结算偿还，各个抵押权的抵押期间也分别计算，这对交易双方而言法律关系更为繁琐，十分不便。而签订最高额抵押，就可以将一定时间内的借款行为纳入一个主债权合同中，同时签订一个最高额抵押合同，在实际款项的支付中，便省去了原本每次均需进行的合同磋商订立环节。
二、最高额抵押对抵押权人而言更加安全
首先，在签订最高额抵押合同时，担保的主债权最高额通常低于抵押物的价值；其次，在债权连续发生的过程中，债权人可以对债权总额进行主动控制，使其尽量不要超过担保的最高额，又由于抵押物价值通常是高于合同约定的担保最高额的，因此即使主债权总额确定后超过事先约定的担保最高额，也不一定超过抵押物的价值额。可见，对债权人而言，最高额抵押有着双重保险功能，十分安全。
第七十二条 【最高额抵押权的变更登记】有下列情形之一的，当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权发生变更的材料等必要材料，申请最高额抵押权变更登记：
（一）抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的；
（二）债权范围变更的；
（三）最高债权额变更的；
（四）债权确定的期间变更的；
（五）抵押权顺位变更的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
因最高债权额、债权范围、债务履行期限、债权确定的期间发生变更申请最高额抵押权变更登记时，如果该变更将对其他抵押权人产生不利影响的，当事人还应当提交其他抵押权人的书面同意文件与身份证或者户口簿等。
【相关规定指引】
《物权法》第194条第1款、第205条（P412）；《房屋登记办法》第55 条（P444）。
【条文解析】
一、加大最高债权担保力度应取得在后顺位抵押权人的同意
债权范围变更，是指抵押人与抵押权人就最高额抵押所担保的主债权范围发生变更，包括增大或减少范围。当所担保的主债权范围减少时，对于同一抵押标的物上的在后顺位的抵押权人而言，其可能能够实际受偿的债权额度提高了，因而不会对其产生不利影响；反之，如果所担保的主债权范围增大，则会对在后顺位的债权人造成不利影响，故此时申请最高额抵押权变更登记的，应当取得在后顺位抵押权人的同意。最高债权额增大，也意味着抵押人对该最高额债权的担保力度加大，而同一抵押标的物的价值是相对不变的，因此申请人也应取得在后顺位抵押权人的同意。
二、最高额抵押变更内容不得对其他抵押权人产生不利影响
特别值得注意的是，债权确定的期间延长或缩短，对在后顺位的抵押权人而言，影响如何，并不确定。在延长的债权确定期间内，可能会发生使债权额减少的事由，从而对在后顺位的抵押权人有利；而债权确定期间缩短时，最终确定的债权额可能比未缩短时还大。因此，无论债权确定期间延长还是缩短，登记机构都应当要求最高额抵押变更登记申请人提交其他债权人同意的材料。
综上，《房屋登记办法》第55条第2款的规定，有不甚准确之处：在最高债权额减少时，由于对其他抵押权人并无不利影响，因此无需要求变更登记申请人提交经其他抵押权人书面同意的文件。
【典型案例】
上海市甲进出口有限公司诉安徽乙服装有限责任公司等委托合同纠纷案[56]
【裁判要旨】
最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
【案情简介】
2011年，原告上海甲进出口公司与被告安徽乙服装公司签订《委托代理框架协议》一份，该协议第1条约定：“乙方（即被告安徽乙服装公司）委托甲方（即原告上海甲进出口公司）向乙方选定的客户代理出口服装商品。甲方接受乙方委托，同意以自己的名义代理以下工作：对外签约，出口报关，托运订舱，制单，结汇”。第八条付款方式约定：“甲、乙双方在本协议项下逐步签订《合同》，具体付款方式按照该合同约定执行。双方业务的发展需要，甲方同意自2011年02月08日起至2013年02月07日止在本合同项下为乙方提供最高限额为人民币200万元的预付款额度。且乙方同意以其M号房产提供担保，双方另签订《最高额抵押合同》。该部分预付款在甲方收到乙方选定的客户支付的货款后，从甲方向乙方支付的款项中予以扣还”。
《委托代理框架协议》签订后，原告（上海甲进出口公司），被告安徽乙服装公司（乙方），被告滕女作为抵押人，三方签订一份《最高额抵押合同》，约定甲方在框架协议项下给予乙方一定金额的预付款，抵押人同意并确认以其房产抵押给甲方，作为该框架协议项下甲方支付给乙方预付款等相关债权的担保。
《最高额抵押合同》第1条约定，抵押人同意为债务人自2011年2月8日起至2013年2月7日止，与债权人框架协议项下逐步签订的合同所实际形成的债权提供担保，这些债权的最高额为200万元。第3条约定，最高额抵押物为M号房屋，担保债务额度为200万元。抵押担保范围包括第1条所述甲方在最高限额内向乙方支付的预付款以及其他应由乙方承担的债务，包括但不限于逾期付款利息、违约金、赔偿金、实现上述债权和抵押权甲方支付的费用。在乙方无法履行外贸代理合同也无法在约定的期限内退回甲方预付款时，甲方有权依法行使最高额抵押权。2011年2月28日，原告与被告滕女办理了房地产抵押权登记。
2011年2月17日至4月28日，原告分8次共支付215万元给被告安徽乙服装公司。被告安徽乙服装公司未按约向指定客户出口服装。2011年12 月30日，被告滕女去函同意于2012年8月7日前承担相应还款责任。后被告滕女未能按约还款，原告上海甲进出口公司遂诉至法院请求判如所请。
【裁判理由】
法院认为，原、被告之间签订的《委托代理框架协议》及《最高额抵押合同》均依法成立，当事人应按约全面履行。原告按约向被告安徽乙服装公司支付预付款，被告安徽乙服装公司却未履行合同义务，导致合同目的无法实现，现原告上海甲进出口公司主张解除合同，法院依法予以支持。合同解除后，被告安徽乙服装公司应归还预付款并赔偿原告上海甲进出口公司相应的损失。
关于预付款金额问题，虽然《委托代理框架协议》中约定预付款的最高限额为200万元，但是原告实际支付被告安徽乙服装公司共计215万元，被告滕女对该款的金额以及性质也予以确认，被告安徽乙服装公司应将原告支付的215万元预付款归还原告。
关于赔偿损失问题，原告要求被告安徽乙服装公司赔偿其自合同解除日起的利息损失，并无不当，法院依法予以支持。此外，原告与被告安徽乙服装公司、被告滕女在《最高额抵押合同》中对M号房产的抵押事宜作出了明确约定，并依法办理了抵押登记手续。虽在该《最高额抵押合同》中约定的最高债权额为200万元，但被告滕女于2011年12月30日出具的函件已经明确表示其对215万元的预付款提供担保，已经变更了最高债权额，符合《中华人民共和国物权法》第205条的规定，故抵押担保的最高债权额以215万元为限。据此，判决：
其一，解除原告与被告安徽乙服装公司于2011年签订的《委托代理框架协议》；
其二，被告安徽乙服装公司应归还原告预付款人民币215万元；
其三，被告安徽乙服装公司赔偿原告利息损失（以人民币215万元为基数，自2012年9月27日起至生效判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
其四，若被告安徽乙服装公司届期不履行上述第二、三项付款义务，原告可与被告滕女协议，以M号房产折价，或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿，房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过最高债权额的部分归被告滕女所有，不足部分由被告安徽乙服装公司公司继续清偿。（外），余额抵押，最高额抵押，最高债权限额为136783462元，抵押房产为坐落于上海市中山北路的1958号。双方提交的《房地产登记申请书》中载明，上述余额抵押中分别为某某家纺公司和某某股份公司66783462元、7000万元额度内的债务提供抵押担保。另，因为其他债务提供抵押担保，上述房产已办理了抵押登记。
【实务指引】
本案从实体法结果来看，判决并无太大出入，但是在法律适用上，存在诸多明显的瑕疵。一是本案不构成最高额抵押的变更，二是本案担保额度的变更未经登记故其并无物权效力。
本案被告滕女以其M号房屋所担保的最高债权额为200万元，当担保期间的主债权额确定下来是215万时，超出了合同原先约定的最高债权额。此时，最高额抵押合同当事人通过约定将超出原最高债权额的部分纳入担保额度内，已经不能构成最高债权额的变更，因为主债权已经确定为一般抵押权，再次增大“最高债权额”的约定，只能认为是关于变更一般抵押担保额度的约定。
此外，原被告之间关于担保额度的变更约定没有进行抵押登记，因此并不能产生物权对抗的效力，即只能在合同当事人之间发生效力，不能对抗第三人。对此，法院在说理时认为“虽在该《最高额抵押合同》中约定的最高债权额为200万元，但被告滕女于2011年12月30日出具的函件已经明确表示其对215万元的预付款提供担保，已经变更了最高债权额，符合《中华人民共和国物权法》第205条的规定，故抵押担保的最高债权额以215万元为限。”
实际上，《中华人民共和国物权法》第205条的规定并未否认“最高额抵押权变更经登记方能产生物权效力”的规则。假如本案存在顺位在后的抵押权人，而房屋变价正好是215万元，则原本顺位在后的抵押权人能够期待在至少15万元的额度内获得担保，这样会在法院审结本案后，使本来能够担保其债权的余额就完全丧失了，损害了顺位在后的抵押权人的合法权益。
第七十三条 【最高额抵押权的转移登记】当发生导致最高额抵押权担保的债权被确定的事由，从而使最高额抵押权转变为一般抵押权时，当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权担保的债权已确定的材料等必要材料，申请办理确定最高额抵押权的登记。
【相关规定指引】
《物权法》第177条、第206条（P411、412）；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条（P456）；《房屋登记办法》第58条（P444）。
【条文解析】
由于《中华人民共和国物权法》第206条已经比较全面地规定了最高额抵押债权确定的事由，因而《实施细则》未再重复列举。
约定的确定债权期间，就是指决算期，决算期届至，主债权自然确定；当事人没有约定决算期的，当事人可自最高额抵押权设立之日起两年后请求确定。这里的两年是固定期间，无中止、中断事由；主债权合同已经终止，不再发生新的债权时，主债权自然确定。
最高额抵押权担保的债权确定时，当事人将之前已经确定发生的合同外债权纳入该担保额度内的，不再是最高额抵押权的变更登记，而是一般抵押权的变更登记，这是因为：最高额抵押权所担保的主债权一旦确定，就变更成一般抵押权，再增大所担保债权的额度、期限或范围，都构成对一般抵押权的变更。强调这一点的意义在于，如果在主债权确定时再将之前的债权纳入担保的债权之中，则可能导致该抵押物上在后顺位的抵押权人可以受偿的额度相应减少，从而损害他们的利益。
【典型案例】
某某银行股份有限公司北京分行诉中国某某集团有限公司等借款合同纠纷案[57]
【裁判要旨】
诉争最高额抵押合同约定的债权确定期间尚未届满，但债务人破产重组的，根据《中华人民共和国物权法》第206条第5项的规定，抵押权人的债权由此确定。
【案情简介】
法院经审理查明：
一、2004年7月19日，某某银行虹口支行与案外人某某股份公司签订《某某银行基本授信合同》，约定授信最高额度为1亿元。同日，某某银行虹口支行与被告中国某某集团有限公司签订《某某银行最高额保证合同》，约定被告中国某某集团有限公司为上述合同项下自2004年7月19日起至2005 年7月18日止的全部债务，以主债务1亿元为限，提供最高额连带保证；保证期间为每笔主债务期限届满之日起两年。
二、2004年11月3日，某某银行虹口支行与被告中国某某集团有限公司签订《最高额抵押合同》，约定被告中国某某集团有限公司为案外人某某股份公司和某某家纺公司自2004年11月3日起至2011年11月2日止的债务提供房产最高额抵押担保，担保最高本金限额为21250万元。
2005年12月26日，被告中国某某集团有限公司办理抵押登记，他项权利登记证明（普200507045771）载明，房地产权证号为市19xxx380绿色
三、2005年1月5日至6月24日，某某银行虹口支行与某某股份公司分别签订6份《某某银行短期借款合同》，贷款总计金额1亿元，年利率均为6.138％，罚息利率均为借款利率上浮50％，借款期限均为1年。上述合同签订后，某某银行虹口支行均按约向某某股份公司发放了贷款。
四、2005年9月6日，某某银行虹口支行与被告B签订《最高额抵押合同》，约定被告B为某某股份公司自2004年11月3日起至2011年11月2日止的债务提供房产抵押担保，最高额本金限额为4770万元。同月19日，双方办理了抵押登记，抵押的房地产权证号为市2001007382（绿色），余额抵押，最高额抵押，最高债权限额为31950000元。另，因为其他债务提供抵押，上述房产已办理了抵押登记。
五、2005年12月，某某银行虹口向被告中国某某集团有限公司主张保证责任，2007年7月11日，某某银行虹口支行致函被告中国某某集团有限公司，要求延长保证期间两年。被告中国某某集团有限公司回函表示同意。
六、截至2008年9月27日，某某股份公司欠付本金1亿元，利息、罚息为11771686.99元。
七、2008年9月30日，某某银行虹口支行与原告签订《债权转让确认书》及《债权转让协议》，约定诉争债权转让给原告，并通知了两被告和某某股份公司。
八、2008年12月13日，该院作出（2008）二中民四（商）破字第2－5号民事裁定，批准某某股份公司重组计划，终止重整程序。2009年4月29日，某某股份公司以书面方式通知各债权人，根据重整计划，以“ST某某”股票停牌前一日的收盘价4.37元作为测算依据，普通债权人将按每100元债权受偿3.3股“ST某某”A股的标准进行分配清偿，剩余现金亦按比例分配清偿。同年9月27日，某某股份公司将其持有的“ST某某”股票3744630股（含限售流通股1729723股）过户给某某银行股份有限公司上海分行（以下简称某某银行上海分行）。同年11月3日，某某股份公司向某某银行虹口支行归还本金1241458.16元。
九、某某银行虹口支行、某某银行北京分行、某某银行上海支行均系某某银行股份有限公司下属分支机构。
【裁判理由】
法院认为，因合同效力、保证期间、抵押权行使等问题可能涉及第三人合法权益和社会公共利益，故法院仍应依法予以判定，具体如下：
一、主债务问题
某某股份公司逾期归还贷款，已构成违约，应承担归还本息、支付逾期利息等违约责任。
《中华人民共和国破产法》第46条第2款规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计算。法院于2008年9月27日受理某某股份公司破产重组，故诉争债务在该日应当停止计息。就某某股份公司截至2008年9月27日欠付本息金额，现各方一致确认，法院可予认定。原告要求对该日后继续支付逾期利息的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。
各方对某某股份公司于重组时所作给付的事实并无争议，惟对股票抵偿债务的金额意见不一。因法院裁定批准的重整计划，对全体债务人和债权人均有约束力，故某某股份公司交付的股票应按重整计划，以每股4.37元抵充债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第21条规定，债务人给付不足清偿全部债务时，如无约定的按实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。债权人与某某股份公司未约定债务清偿顺序，故应按上述法定抵充顺序清偿债务。现原告自愿先抵充本金，且该抵充顺序对债务人、担保人有利，故依当事人意思自治原则，本院对此予以准许。
据此，扣除某某股份公司重组期间清偿的债务后，某某股份公司尚欠付本金为、利息、逾期利息合计94166195.73元。
二、被告中国某某集团有限公司的保证责任
某某银行虹口支行与被告中国某某集团有限公司所签《最高额连带保证合同》依法成立并生效，债权人有权要求被告中国某某集团有限公司承担连带保证责任。
就保证范围，诉争最高额保证合同从债务产生期限和主债务最高限额两方面作出限定。诉争债务均产生于约定期限内，而且在2005年7月18日，全部主债务的余额亦未超过约定最高限额，故债权人有权就诉争债务要求被告A承担连带保证责任。
就保证期间，诉争最高额保证合同虽有约定，但某某银行虹口支行于2007年7月11日发函要求对诉争全部债务继续提供连带保证，被告中国某某集团有限公司则回复表示同意延长保证期间两年。双方就保证期间、范围等达成了新的一致意见，应视为双方对诉争全部债务签订了一份新的保证合同。根据新的保证合同，现原告主张保证责任，尚在保证期间之内，故被告中国某某集团有限公司应承担连带保证责任。
三、抵押权问题
某某银行虹口支行与被告中国某某集团有限公司和上海某生命科学研究开发有限公司所签高额抵押合同依法成立并生效。办理房产抵押登记后，抵押权依法设立。抵押权人在债务到期未获清偿时，有权行使抵押权。
诉争最高额抵押合同约定抵押额度有效期限至2011年11月2日。虽然抵押合同约定的债权确定期间尚未届满，但因债务人某某股份公司破产重组，故根据《中华人民共和国物权法》第206条第5项的规定，抵押权人的债权据此确定。
本案所涉抵押权自登记时设立，当抵押合同约定内容与抵押登记不一致时，抵押权的具体内容应以抵押登记为准。所以，抵押权人只能在抵押登记的136783462元限额内行使抵押权。而且因抵押人和抵押权人在《房地产登记申请书》明确，该最高额抵押所担保的债权包括某某家纺公司债务66783462元和本案债务7000万元，故抵押权人应按《房地产登记申请书》记载，在7000万元限额内行使本案抵押权。同理，对被告上海某某生命科学研究开发有限公司的抵押权，亦应在抵押登记的最高债权额31950000元的范围行使。
又，根据抵押登记，诉争抵押权均为余额抵押，故债权人应根据抵押登记顺序行使抵押权。
综上，原告有关抵押权行使的诉讼请求，本院可予支持；但其要求对登记最高额以外的债权行使抵押权的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
据此，依法判决如下：
一、对被告一应偿还原告的本息人民币94166195.73元，原告可以与被告某某集团公司协议，以座落于上海市中山北路1958号的抵押物折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告中国某某集团有限公司所有。上述抵押权行使的最高限额为人民币7000万元，且必须按照抵押登记的顺序行使；
二、对某某股份公司应偿还原告的本息人民币94166195.73元，原告可以与被告中国某某集团有限公司协议，以市2001007382号房地产权证所登记的抵押物折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告中国某某集团有限公司所有。上述抵押权行使的最高限额为人民币31950000元，且必须按照抵押登记的顺序行使；
三、被告对某某股份公司应偿还原告的本息人民币94166195.73元承担连带保证责任，并应当于本判决生效之日起10日内支付；
四、对原告其余的诉讼请求不予支持。
【实务指引】
在最高额抵押担保中，所担保的债权在债权确定期间届满前，是不断发生变动的，但是，当抵押物被查封、扣押时，主债权就应当即刻确定下来，尽管债权人与债务人之间的基础交易关系可能仍在继续，但在查封、扣押之后发生的债权，不再纳入最高额抵押担保的债权范围。
其中的原因在于：作为财产保全措施的查封、扣押，目的就是防止被申请人通过转移、隐匿或毁损财产来逃避将来法院的执行。假若在查封、扣押之后仍然允许抵押人将接下来发生的债权纳入所担保的债权，则抵押人很可能与抵押权人恶意串通，故意增加实际债权额，从而损害查封、扣押申请人的利益。
对此，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条有明确的规定。
第七十四条 【最高额抵押权的转移登记】最高额抵押权发生转移的，应当持不动产登记证明、部分债权转移的材料、当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的材料等必要材料，申请办理最高额抵押权转移登记。
债权人转让部分债权，当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当分别申请下列登记：
（一）当事人约定原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权的，应当申请最高额抵押权的转移登记；
（二）当事人约定受让人享有一般抵押权、原抵押权人就扣减已转移的债权数额后继续享有最高额抵押权的，应当申请一般抵押权的首次登记以及最高额抵押权的变更登记；
（三）当事人约定原抵押权人不再享有最高额抵押权的，应当一并申请最高额抵押权确定登记以及一般抵押权转移登记。
最高额抵押权担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，不动产登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。
【相关规定指引】
《物权法》第192条、第204条（P412）。
【条文解析】
关于本条规定的适用，遵循以下逻辑次序：
首先，考虑本条未作规定的“主债权全部转让”的情形，即在最高额抵押权担保的债权确定前，办理“最高额抵押权转移登记”：是指债权人与债务人之间导致债权不断变动的基础法律关系整体发生转移，从而导致从属于该基础法律关系的最高额抵押权也发生转移。例如，A银行（债权人，抵押权人）与B企业签订为期两年的授信协议，约定在该两年内由A银行根据B企业的申请发放贷款，形成的债权统一以B企业的某不动产设立最高额抵押，数月后，A银行与C银行达成协议，将A、B之间的授信协议转让给C，从而A与B借贷关系中的权利义务也都由C银行承受，如此一来，原来从属于授信协议的最高额抵押权，也完全转移给C银行了。
其次，考虑在最高额抵押权所担保的债权全然不予确定（无论是全部还是部分）的前提下，当事人是否有特别的约定。如果当事人没有特别的约定，那么这种转让是不可能办理的（本条第3款）。原因在于：受让人要想取得最高额抵押权，就必须使自己与债务人之间存在基础法律关系，即要么办理如上所述的“最高额抵押权转移登记”，受让整个基础法律关系，要么与原债权人共同成为基础法律关系的当事人，即与原抵押权人共有一个最高额抵押权——此时办理的就是本条第2款第1项规定的情形。
最后，在同意将最高额抵押权所担保的债权部分或全部确定的情形下，办理本条第2款第2项或者第3项所指的情形。本条第2款第2项规定的情形，是指先将已经发生的部分债权确定为一个一般抵押权，并将其转让给他人，随后，再将这个抵押权所担保的债权数额从债权最高额中扣除，变更成一个受担保的债权最高限额相应减少的最高额抵押权；本条第2款第3项规定的情形，是指将所担保的全部债权确定下来，而且不再发生新的债权，然后将确定下来的这个一般抵押权的一部分转移给受让人，此间先后发生一个最高额抵押权确定登记和一个一般抵押权转移登记。
【典型案例】
谢某诉温州银行股份有限公司××行债权转让合同纠纷案[58]
【裁判要旨】
1.《中华人民共和国物权法》第206条第4项规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（四）抵押财产被查封、扣押；……”因此，当最高额抵押物被查封或扣押后，受担保债权就得以确定；
2.虽然抵押物被查封而致使无法办理抵押权转移登记，但当事人只要取得了主债权，就自然取得了从属于该主债权的抵押权。
【案情简介】
2011年3月23日，原告谢某与被告温州银行股份有限公司××行签订《借贷债权买卖合同》一份，约定：被告将与浙江开纪某金销售有限公司（下称“开纪某金某司”）借款合同项下的到期债权本息（含担保权）全部转让给原告，转让价格为14483772.30元（其中债权本金余额14473204.98元，各项利息共计10567.32元）。上述债权由叶乙、明珠工贸公司提供保证、抵押担保，担保人、担保合同编号分别为叶乙：温某9022010年高保字00207 号；明珠工贸公司：温某9022010年高抵字00210号、温某9022010年高抵字00211号、温某9022010年高抵字00212号、温某9022010年高抵字00213号。上述四个最高额抵押合同的最高债权余额为18160000元。同日，原告向被告支付了转让款14483772.30元，被告亦向原告交付了《非自然人借款合同》、借款借据、上述最高额保证合同、最高额抵押合同。2011年3月24日，被告向某某工贸公司邮寄债权转让通知并于同年4月2日在宁某某报刊登债权转让公告。同年3月27日，被告向叶乙、开纪某金某司送达了债权转让通知。后被告将债权转让通知结果通知了原告。因无法办理抵押权变更登记手续，原告诉至本院。
另查明：明珠工贸公司抵押给被告的位于宁波市××、××、××、××、××［房屋所××权证号：房权证仑（开）字第2007804357号］、6幢1号、7幢1－2号、8幢1号、9幢1号、10幢1－2号［房屋所有权证号：甬房权证仑（开）字第2007804358号］、11幢1号、12幢1号、13幢1号、14幢1号［房屋所有权证号：甬房权证仑（开）字第2007804359号］、17 幢1号［房屋所有权证号：甬房权证仑（开）字第2008806033号］的房产已于2011年1月31日被浙江省慈溪市人民法院依法查封。开纪某金某司已于2011年7月14日经核准变更企业名称为浙江叶悟五金销售有限公司。
【裁判理由】
法院认为：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押不得转让，但当事人另有约定的除外。本案中明珠工贸公司虽向被告提供的是最高额抵押担保，但其提供的抵押房产已于2011年1 月31日被法院查封，此时最高额抵押所担保的债权已确定，故被告于2011 年3月23日将其与开纪某金某司借款合同项下的到期债权本息转让给原告时，担保该债权的抵押权亦一并转让给了原告。原、被告之间虽未能办理抵押权变更登记，但该事实并不影响抵押权转让的效力及其他债权人的利益，亦不影响原告享有因债权转让行为而取得的抵押权利，故原告关于未办理抵押权变更登记手续而导致抵押权未转让的主张，于法不符，本院不予支持。原告对明珠工贸公司名下的位于宁波市××、××、××、××、××［房屋所××权证号：甬房权证仑（开）字第2007804357号］、6幢1号、7幢1 －2号、8幢1号、9幢1号、10幢1－2号 ［房屋所有权证号：甬房权证仑（开）字第2007804358号］、11幢1号、12幢1号、13幢1号、14幢1号［房屋所有权证号：甬房权证仑（开）字第2007804359号］、17幢1号 ［房屋所有权证号：房权证仑（开）字第2008806033号］房产享有抵押权，其抵押顺位亦未改变。本案不存在被告迟延履行债务致使合同目的无法实现的情形，故原告诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第60条第1款、第81条，《中华人民共和国物权法》第192条、第204条、第206条第（四）项、第207条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决如下：
驳回原告谢某的诉讼请求。
本案受理费108703元，由原告谢某负担。
【实务指引】
债权受让人未办理抵押变更登记的，能否取得抵押权?答案是肯定的。
一、抵押权随主债权自动转移于债权人不违背物权公示原则
物权法规定，不动产抵押权的取得，应当办理抵押登记。但应注意的是，物权的取得可分为基于法律行为取得和非基于法律行为取得两种类型。该条是针对基于法律行为而取得抵押权的要求。对于非基于法律行为而取得抵押权的这种情形则属于物权法第九条后半句“法律另有规定”的情形。所谓“法律另有规定”，诸如物权法第28条至第30条，以法院判决、继承、征收等方式取得抵押权的情形。债权人受让人取得受让债权的抵押权，属于权利的法定移转，不应以登记为成立要件。
二、现有法律未明确抵押权的转移应否以变更登记为要件
现有法律未规定抵押权能否随主债权的转移而自动转移，应属法律漏洞。对此种开放的法律漏洞，在法学方法论上的救济方法为类推适用。类推适用系将法律针对某构成要件而赋予之规则，转用于法律未规定而与前述构成要件相似的构成要件。转用的基础在于两者在评价要点上的相似性，同类事物应作相同处理。物权法第28条至第30条规定，通过法院判决、继承、征收等方式取得不动产，不以登记为物权取得的生效要件。这些取得方式的共性在于，它们均为非基于法律行为，而是以法律规定的形式取得物权。债权受让人取得抵押权亦为法定的权利转让，两者均为法律基于特定目的考量而不以登记为生效要件，基于评价要素的相似性，本案情形可类推适用物权法第31条之规定。
三、司法解释的规定表明抵押权可随债权自动转移
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第72条第1款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”由此可见，债权受让人可以取得和行使原债权的抵押权，并没有规定债权受让人必须办理抵押变更登记后才能享有和行使抵押权。
第七十五条 【在建建筑物抵押权首次登记】以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。
当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。
前款规定的在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。
第七十六条 【在建建筑物抵押权登记所需材料】申请在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当提交下列材料：
（一）抵押合同与主债权合同；
（二）享有建设用地使用权的不动产权属证书；
（三）建设工程规划许可证；
（四）其他必要材料。
【相关规定指引】
《物权法》第180条第5项、第200条（P411、412）；《房屋登记办法》第60条（P444）；《条例》第19条（P418）；《实施细则》第16条（P421）。
【条文解析】
一、在建建筑物抵押的概念
（一）在建建筑物抵押在法律规范上的界定
《实施细则》第75条第3款对“在建建筑物”的定义是： “正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物”，而对“在建工程抵押”的定义，《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款的规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”由此，我们可以对在建建筑物抵押的定义获得具体的认识。
（二）在建建筑物抵押可根据抵押人予以分类
根据在建建筑物抵押人的不同，可将其分为两类：第一类，是建设单位作为抵押人，为了筹措工程建设所需资金或者其他资金用途，将在建建筑物做抵押；另一类，是预购商品房的购买人（业主）为了筹措购房款，将预购商品房做抵押。
然而，《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押的资金用途和抵押权人的定义过于狭隘。在现实中，在建建筑物抵押的抵押人，抵押所得资金的用途通常是继续建造在建工程，但抵押人用于其他用途的，并不受限；抵押权人通常是贷款银行，但是开展融资借贷业务的金融机构，不仅仅是银行。
因此，在建工程抵押的概念可以改进为：债务人或第三人为担保债务的履行，将其建设用地使用权连同其上在建建筑物一同抵押给债权人，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该在建工程优先受偿。
二、在建建筑物抵押的财产范围
（一）“房地一体原则”要求“房”与“地”一并抵押
抵押物仅为建设用地使用权的，设立的抵押为建设用地使用权抵押，只有建设用地上有在建建筑物时，设立的抵押才是“在建建筑物抵押”。按照《中华人民共和国物权法》第182条规定的“房地一体原则”“房”“地’应当一并“抵押”，因而“在建建筑物抵押”就是指在建工程抵押，地上建筑物与建设用地使用权均为抵押财产。
（二）已经建造的和尚待建造的建筑物组成部分均应允许抵押
在建工程可分为已经建造的部分和尚待建造的部分，那么，在建工程抵押是否包括尚待建造的部分呢?目前，全国各地的操作不尽一致，如广州、成都等地只能以已经建造的部分办理在建工程抵押，如果抵押人有想以新增的部分再次作抵押融资，就应当办理在建工程抵押变更登记；而在上海，可以用已经完成的和尚未完成的部分一并抵押。
应当认为，在建工程抵押制度的主要目的在于融通资金，助力工程建设，只要抵押当事人之间愿意将尚未建造的部分纳入抵押财产的范围，那么就应当允许其办理抵押。
三、在建建筑物抵押与商品房预购制度、预售备案制度的关系
（一）已办理预告登记的商品房不能再进行在建建筑物抵押
预告登记制度的目的，就是限制房屋买卖中房地产开发商在签订买卖合同后擅自转让合同项下的房产，以保障买受人的合同债权能够实现。如果已经办理预告登记的预购商品房仍然可以充作抵押物，那么在抵押权实现时，预购人的债权就会落空。
（二）预售商品房登记备案制度的范围仅限于商品房销售活动
预售商品房登记备案制度，是一种针对房地产开发商企业的单方强制性制度。根据《城市商品房预售管理办法》第10条的规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”可见，与不动产预告登记制度相比，预售商品房登记备案制度的范围仅限于商品房销售活动，但在制度功能上，都是为了限制债务人处分不动产，保障债权人的利益。在建建筑物抵押权作为不动产处分行为之一，自然不能与前述两种制度相容。
四、在建建筑物抵押与建设用地使用权抵押之间的关系
（一）已抵押建设用地上的在建建筑物如何办抵押登记
自不动产统一登记制度实施以来，房地登记分离的局面逐步走向终结。但是，先前没有建造建筑物的建设用地使用权设立抵押权后，又在该土地上建造建筑物的，设立在建建筑物抵押权时，应当如何办理登记?
从之前不动产登记的普遍做法来看，登记机构要求申请人先注销原有的建设用地使用权抵押登记，然后再办理在建建筑物抵押登记。采取这种做法的理由是：如果再次以建设用地使用权和在建建筑物为标的设立抵押，则将导致两个冲突，一是该建设用地使用权重复抵押，而且往往会形成超额抵押，另一个冲突是，地上在建建筑物的抵押权人与建设用地使用权的抵押权人不是同一人，违反了“房地一体原则”。
（二）先注销用地抵押登记再办理在建建筑物抵押登记并无依据
过去登记机构要求申请人先注销原有的建设用地使用权抵押登记，然后再办理在建建筑物抵押登记。这种观点是错误的，理由如下：
1.《中华人民共和国物权法》并不禁止重复抵押和超额抵押
过去《中华人民共和国担保法》禁止超额抵押的规定，已经为《中华人民共和国物权法》所废止。从法理上讲，是否愿意办理超额抵押，以及是否愿意在设立抵押权的不动产上再设立顺位居后的抵押权，都取决于当事人的意思自治，法律不应强制。
2.“房地一体”原则旨在“房”与“地”一并转让给同一受让人
落实“房地一体”原则的关键，在于确保房地产转让时“房”“地”的受让人为同一主体，而并不是要求“房”与“地”的抵押权人必须为同一人。换言之，“房”与“地”的抵押权人可以不是同一人，但是在实现其中任何一个抵押权时，都应当确保“房”与“地”一并转让给同一受让人。至于各抵押权的实现，乃依赖于房地产一并转让后的对价，各抵押权按照抵押权的顺位规则优先受偿。《中华人民共和国物权法》第200条规定，在办理建设用地使用权抵押登记之后，又新增建筑物的，新增的建筑物不属于抵押财产，这一规定只是为了保证在实现抵押权时“房”“地”一体转让。因此，在“新增建筑物”上设立抵押权的，应当将建设用地使用权及该“新增建筑物”充作抵押物设立第二顺位的抵押权，如果新增建筑物处于在建阶段，则可办理顺位后于前一抵押权的在建工程抵押。
例如：在某建设用地上未建造建筑物时，在该建设用地使用权上为债权人A设立了抵押权，后在该土地上建造建筑物，并以该建设用地使用权和在建建筑物为抵押物为债权人B设立了在建工程抵押权，B的在建工程抵押权顺位后于A的抵押权。后抵押人无力偿债，A、B均主张抵押权，则A可将该建设用地使用权和地上在建建筑物一并处分，并在建设用地使用权的交换价值范围内优先受偿，B在A优先受偿后的余额范围内受偿。
五、在建建筑物抵押权首次登记
（一）只有取得合法的建设用地使用权才能予以处分而设立抵押权
申请在建建筑物抵押权登记，必须要提交建设用地使用权证和建设工程规划许可证。建设用地使用权证，不能被用地证明文件等其他土地使用权来源证明材料替代，因为即使仅取得土地使用权来源证明材料，也还尚未取得建设用地使用权，而未取得合法的建设用地使用权，就不具备处分权，不能设立抵押权。《中华人民共和国物权法》第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”因此，只有办理过建设用地使用权设立登记，申请人才正式取得建设用地使用权。故在申请在建建筑物抵押登记时，必须出具建设用地使用权证书。
（二）申请人应提交建设工程规划许可证及登记机构有必要实地查看
根据《中华人民共和国城乡规划法》第40条第1款的规定，建设工程规划许可证是在建工程建设合法的标志，违法建设工程是不能设立抵押权的。
登记机构在办理在建建筑工程抵押登记时，原则上需实地查看。原因在于，在建工程中抵押权标的物比较特殊，它具有不断增加、变化的特征，为了确保登记的信息与实际信息一致，登记机构有必要实地查看。
【典型案例】
程某某、黄某某诉市房产管理局在建工程抵押登记行政行为案[59]
【裁判要旨】
不动产登记机关应当以申请材料的真实性、合法性和全面性为重点，严格执行《不动产登记暂行条例》及其《实施细则》关于收件审查要求的规定。在申请材料不全的情况下办理登记的，属程序违法，应当撤销。
【案情简介】
2010年8月被上诉人程某某、黄某某经人介绍与丁某民相识，丁某民提出合作开发平安佳园商服楼房地产计划，经被上诉人程某某、黄某某实地考察后认为可以合作，三方于2010年8月25日签订了《项目合作开发协议书》。该协议约定三方的合作项目位于内蒙古自治区某市土尔扈特南路铁厂拐弯南300米处，项目名称为“平安佳园商服楼”，项目占地面积为4949平方米，约定项目出资额为600万元。由被上诉人程某某出资220万元，被上诉人黄某某出资190万元，丁某民出资190万元，该项目挂靠戊己公司具体实施。
协议签订后，丁某民一直没有以现金方式出资，仅以土地使用权投入项目。二被上诉人程某丙与阿拉善盟丁房地产开发公司后出资实施平安佳园商服楼工程，该工程二被上诉人的出资达到了800余万元，项目基本实施完成。
2011年3月26日丁某民欺瞒二被上诉人将平安佳园的相关工程手续全部抵押给彭某新向其借款200万元。2012年12月二被上诉人在办理交工验收手续时，发现平安佳园工程手续抵押给彭某新，为尽快完成竣工验收，在根本无法寻找到丁某民的情况下，二被上诉人与彭某新签订了《债务清偿协议书》，向彭某新支付了200万元借款，赎回了全部的建设工程证件，为了用于办理竣工验收登记，手续证件全部在二被上诉人处。
2013年5月，被上诉人黄某某到上诉人某某市房产管理局办理房屋产权申报手续时，被告知平安佳园的房屋已经办理了在建工程抵押登记，不能办理初始登记手续，二被上诉人才知道，平安佳园项目在建工程于2011年8月10日被某某公司以在建工程抵押的方式为民鼎工贸公司、丁某民（借贷债务人）作为财产担保，戊己公司为民鼎工贸公司、丁某民提供担保，由民鼎工贸公司、丁彦民向银行贷款500万元。而民鼎工贸公司、丁某民至今未予偿还该笔贷款。
2011年7月6日戊己公司已经将法定代表人刘某德变更为陈某卫，2011 年8月10日的申请书和承诺表上仍然加盖的是原法定代表人刘某德的个人印章。申请办理方丁某民和戊己公司在2009年8月20日就已经签订了转让开发平安佳园工程的“协议书”。戊己公司与该工程项目无关，事实上，戊己公司在他项权申请表中确实加盖过公司印章。
2011年8月10上诉人该市房产管理局在为丁某民及第三人戊己公司提出的在建工程抵押登记申请过程中，在短缺申请资料、未严格审查戊己公司法人变更的情况下为丁某民办理了房建字第4300008100001号他项权证书。原审法院从未向上诉人该市房产管理局调取证据。
一审法院判决：撤销被告该市房产管理局2011年8月10日作出的（2011）房建字第4300008100001号在建工程抵押登记证明。
上诉人该市房产管理局上诉称：一审判决认定被上诉人与具体行政行为之间具有法律上的利害关系的事实错误。
【裁判理由】
二审法院审理查明的事实与原审查明事实一致，二审法院认为：
上诉人该市房产管理局在本案中违反职能规范，明知申请人丁某民提供的资料不齐全，仍为丁某民及第三人戊己公司办理在建工程抵押登记手续，违反规定程序，属违法登记，应予以撤销。
其次，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼〉证据若干问题的解释》第1条：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”。案在审理过程中，上诉人该市房产管理局收到起诉状副本的时间是2013年10月8日，提供作出具体登记行为的部分证据如“建设工程规划许可证”“国有土地使用权证”的时间是2013年11月6日，且没有逾期提供证据的正当理由，应视为没有相应证据，承担败诉风险。
关于二上诉人提出二被上诉人的诉讼主体资格问题，审理查明丁某民和二原告签订合同共同合作开发平安佳园工程，该项目挂靠戊己公司具体实施，戊己公司与丁某民签订协议，平安佳园在建项目的受让人是二被上诉人和丁某民，其产权属于二被上诉人和丁某民所有。二被上诉人投入资金800余万元，该项目基本实施完成。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。
上诉人该市房产管理局作出的他项权登记行政行为与本案被上诉人存在法律上的利害关系，二被上诉人可依法提起行政诉讼。故二上诉人提出程某某、黄某某不具备本案原告主体资格的上诉理由不予支持。
综上，上诉人该市房产管理局在本案中办理建工程抵押登记的行为程序违法，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第1项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
【实务指引】
对于在建建筑物抵押登记，登记机构主要面临哪些风法律险呢?就目前在建建筑物抵押的实践来看，不动产登记机关面临的风险主要源自四方面：
首先，我国法律未明确规定房地产登记机关办理在建建筑物抵押登记应采取何种审查模式，而形式审查和实质审查的界限相对模糊，法院裁判立场、尺度不一，这对登记机构而言，审查的宽严标准难以把握。
其次，在建建筑物抵押登记涉及预售审批管理、预售款资金监管、预购期房合同备案和拆迁安置管理的衔接和协调，这使得登记过程比一般物权登记复杂很多，在实践中容易出现失误。
再次，我国房地产市场起步晚，发展快，很多城市的房地产主管部门管理水平滞后，信息化程度不高，是在建建筑物抵押登记引发问题的又一隐患。虽然一些城市采用了商品房网上销售系统、在建工程抵押网上申报制度，但毕竟未普及，而且未形成系统的操作规范。
最后，对于登记簿及档案材料的保存要力求全面妥善，以便在在面临诉讼时可以在尽量短的时间内调取相关材料，否则一旦超过举证期间，就可能被法院“视为没有证据”，从而承担败诉的风险。
第七十七条 【在建建筑物抵押权的变更、转移、注销登记】在建建筑物抵押权变更、转移或者消灭的，当事人应当提交下列材料，申请变更登记、转移登记、注销登记：
（一）不动产登记证明；
（二）在建建筑物抵押权发生变更、转移或者消灭的材料；
（三）其他必要材料。
在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。
【相关规定指引】
《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款（P460）；《房屋登记办法》第61条、第62条（P444、445）。
【条文解析】
一、在建建筑物抵押权登记仅有抵押权预登记之效力
在建建筑物抵押权登记并不属于严格物权意义上的抵押权登记，只是抵押权登记的预先登记，因此，当在建建筑物竣工，可以申请建筑物所有权首次登记时，该在建建筑物抵押权登记应当转化为建筑物抵押权登记，至此方具有担保物权的优先受偿效力。
二、先注销预登记再办理本登记的做法欠妥
根据《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款的规定，在建建筑物抵押权登记转为房地产抵押登记时，采取的方式是“重新办理”，这意味着要先注销原在建建筑物抵押登记，再进行房地产抵押登记的首次登记。然而，本书认为该做法欠妥。
首先，如果在抵押工程上设有两个或两个以上的抵押，则在办理重新登记后，各在建建筑物抵押权的顺位就没有先后之分了，即之前处于在先顺位的在建建筑物抵押权会丧失顺位利益。
其次，在注销原在建建筑物抵押登记与“重新”办理房地产登记之间的期间，该不动产相当于没有设立抵押权，此时很可能被查封、扣押或转让。
有鉴于此，《房屋登记办法》和《实施细则》改变了表述方式，特意规定为“将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记”。据此，正确的的操作方式是“转为”，即在保持原在建建筑物抵押权的内容与顺位不变的前提下，直接“转为”建筑物抵押权登记。
【典型案例】
某县住房保障和城乡规划建设局等诉张某某等在建工程抵押行政登记案[60]
【裁判要旨】
当事人申请办理在建工程抵押登记时，提交的抵押合同应当符合《城市房地产抵押管理办法》第28条的规定。如不符合该规定，登记机关亦为当事人办理在建工程抵押登记的，属于未尽到审慎审查义务，可能会被法院判决撤销。
【案情简介】
一审判决认定，第三人S公司于2006年6月13日与二原告签订了城市房屋拆迁补偿安置协议，以产权调换形式给二原告安置了处于M小区的房屋。该房交付后，原告分别于2010年8月、2011年2月23日办理了供水、供电过户（更名）手续，并缴纳水电费至今。
第三人S公司、黄某某于2010年11月22日签订借款抵押合同，约定S公司以M小区的房屋抵押给黄某某用于借款，抵押合同中未载明以下内容：《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已完成的工作量和工程量等，后双方于2010年11月25日以在建工程抵押在被告处办理了抵押登记。被告在建工程抵押登记时未实地查看。
2012年9月，该工程竣工。之后，原告因该M小区的房屋被第三人黄某某办理了在建工程抵押登记，无法办理房屋产权证，遂诉至法院。
【裁判理由】
一审判决认为，被告作为履行房地产抵押登记的职能机关，应遵行《中华人民共和国国家房地产管理法》和《中华人民共和国担保法》，严格依照建设部《城市房地产抵押管理办法》等规定实施。本案第三人S公司在向被告提供抵押合同时，未在该合同上按《城市房地产抵押管理办法》第28条的规定载明以下相关内容：《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已完成的工作量和工程量等。而被告对此也未履行谨慎审查义务，故被告作出的抵押登记具体行政行为，主要证据不足。
本案原告张某某、余某某与第三人S公司签订的城市房屋拆迁补偿安置协议时间上先于为第三人黄某某办理的在建工程抵押登记。被告违反《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载”，违反《房屋登记办法》第19条第1款第2项规定：“对在建工程抵押权登记，应当实地查看”，故本案被诉具体行政行为，违反法定程序，应予撤销。据此，原审判决：撤销被告于为第三人黄某某办理的在建工程抵押登记。
原审被告该县住房保障和城乡规划建设局与原审第三人黄某某不服，上诉称：本案适用法律错误。本案应当适用《房屋登记办法》，原审法院适用《城市房地产抵押管理办法》；本案抵押权人为个人，属民间借贷，应以适用《中华人民共和国物权法》有关条款为主，《城市房地产抵押管理办法》针对的是银行贷款，不应当适用。
二审法院确认一审认定的事实，认为：
根据《城市房地产抵押管理办法》第28条的规定，以在建工程抵押的，抵押合同应当载明以下内容：“《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已完成的工作量和工程量”等。本案S公司与黄某某在申请办理在建工程抵押登记时提交的抵押合同，未载明上述内容，不符合上述规定，上诉人该县住房保障和城乡规划建设局未尽谨慎审查义务，在申请人提供的申请材料不符合规定的情况下，仍予办理抵押登记实属不当，办理抵押登记后，又未在抵押合同上作记载，亦违反《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款关于：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载”的规定。
《房屋登记办法》与《城市房地产抵押管理办法》均为现行有效的部门规章，《房屋登记办法》的颁布实施时间虽然在《城市房地产抵押管理办法》之后，但《房屋登记办法》并未作排他性适用规定，因此，两者均应予适用，上诉人提出本案应当适用《房屋登记办法》，原审法院适用《城市房地产抵押管理办法》，适用法律错误的上诉理由，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第（1）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
【实务指引】
关于不动产登记的法律规范无疑构成了一个具有目的功能性的法律规范体系，但其在实务中又当如何予以适用呢?
一、法律适用有其一般性的原理
同一机关制定的法律规范，效力层级相同，但颁布时间有先后之分，规范内容有特殊性与一般性之分，在法律适用上应遵循一定的先后适用规则。
首先，只要是在内容上存在冲突的，就应当优先适用后法。其次，内容没有冲突的，在内容上可能互相重叠，也可能互相补充：在前法没有规定时，后法作出了补充规定，则不能以前法未作规定为由对后法的补充规定不予遵守；前法有规定，而后法未再提及，或者前法未作提及，而后法有新增规定，则前后法的法律规范都应当遵守，即在适用法律时应全面考虑前后法的规定。
二、须甄别形式上未废止但实质上已被新法所废止的规范
关于不动产登记，全国施行的法律、行政法规及规章，目前主要有《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国农村土地承包法》《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国担保法》《房屋登记簿管理试行办法》《土地登记资料公开查询办法》《海域使用权登记办法》《房屋登记办法》《土地登记办法》《城市房地产抵押管理办法》和最新颁布实施的《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》等，以及最高人民法院颁布的《最高院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》等司法解释。
这些规范，在被正式宣布废止之前，都现行有效，均需按照法律适用的一般原理进行适用，尤其对于其中的某些条文，虽在形式上未被直接宣布废止，但在实质上已经被新颁布的其他规范所废止，因而在适用时应当特别注意甄别。
第七十八条 【预购商品房抵押登记及转为抵押权首次登记】申请预购商品房抵押登记，应当提交下列材料：
（一）抵押合同与主债权合同；
（二）预购商品房预告登记材料；
（三）其他必要材料。
预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。
【相关规定指引】
《物权法》第20条（P409）；《房屋登记办法》第67条、第68条、第71条（P445）。
【条文解析】
一、商品房预告登记保护的是债权而非现实物权
在预购商品房预告登记不能等同于物权登记的前提下，预购商品房抵押权预告登记同样不能等同于抵押权登记。原因在于抵押权属于担保物权的范畴，抵押权的基础是物权，没有物权基础也就没有抵押权的设立；而预购商品房抵押权预告登记的基础是预购商品房预告登记所保护的债的请求权，而非现实物权，因此，将预购商品房抵押权预告登记等同于抵押权登记没有权利基础和法律依据，办理预购商品房抵押权预告登记，并非设立担保物权的行为。
二、商品房抵押预告登记转为抵押权登记时顺位不变
在作为权利基础的不动产物权得以转移登记至预购商品房预告登记义务人时，预购商品房抵押权预告登记权利人，享有以预购商品房抵押权预告登记同等的顺位申请办理抵押登记的请求权，其中体现的是抵押权登记的顺位保护规则。换言之，无论将来不动产上设立多少抵押权，办理预购商品房抵押权预告登记后，在转为抵押权登记时，该抵押权依然保持先前既有的登记顺位。
【典型案例】
中国某银行股份有限公司上海某支行诉上海某某房地产有限公司、陈某某保证合同纠纷案[61]
【裁判要旨】
开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，当商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。
预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
【案情简介】
2007年8月29日，原告某银行与被告陈某某、某某公司签订《个人贷款合同（抵押、保证）》1份，约定陈某某向某银行借款37万元，用于购房。陈某某以坐落于上海市某某区鹤如路185弄20号102房屋作为抵押物提供担保；贷款期限自2007年9月12日至2037年9月12日，还款方式采用等额还本付息法。某某公司作为保证人在合同上盖章。合同签订后，原告和陈某某于2007年9月12日办理抵押物登记手续，并于同日发放贷款。
2010年12月28日，上海市某某区人民法院受理陈某某诉某某公司商品房预售合同纠纷案。审理中，原告作为第三人参加诉讼。上海市某某区人民法院在审理该案中认为，陈某某和某某公司通过签订商品房预售合同的合法形式，掩盖了某某公司获得银行贷款的非法目的，该行为损害了他人的利益，故合同无效。因商品房预售合同被确认无效，贷款合同的目的已无法实现，故该贷款合同应一并予以解除。据此上海市某某区人民法院判决该合同无效；陈某某归还某银行借款本金355672.35元及截至2011年3月29日的利息。陈某某不服，提起上诉，但二审法院驳回上诉，维持原判。之后，某银行收到归还的贷款820.09元。
某银行为本案一审支出的律师费用为5000元。
【裁判理由】
一审法院认为：
原告某银行与被告某某公司、陈某某签订的《个人贷款合同（抵押、保证）》是当事人在平等、自愿的基础上缔结的，是其真实意思表示，合法有效。由于贷款合同被判令解除后，陈某某未履行生效判决规定的还款义务，根据合同约定，某银行有权行使抵押权。某某公司作为保证人也应承担相应的保证责任。某银行为本案支付的律师代理费为5000元，根据合同约定，此款应由陈某某偿付，某某公司承担保证责任。对某银行主张的其他律师代理费，因非本案支出的费用，故不予支持。由于某银行的债权既有保证又有物的担保，故某某公司对物的担保以外的债权承担保证责任。鉴于借款合同的有效性已在前述作了认定，故保证合同有效，某某公司仍应承担保证责任。陈某某经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了自己的抗辩权利。
综上，上海市某某区人民法院于2012年5月30日作出判决：
一、陈某某应于判决生效之日起10日内偿付某银行律师代理费5000元；
二、如陈某某未履行（2011）民三（民）初字第79号民事判决确定的归还借款本金354852.26元以及律师费5000元，某银行可与抵押人陈某某协议，以坐落于上海市某某区鹤如路185弄20号102室房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人陈某某所有，不足部分由陈某某清偿；
三、在陈某某提供的抵押物不足以清偿全部债务时，由某某公司对不足部分债务承担连带清偿责任。某某公司承担保证责任后，有权向陈某某追偿。
某银行不服判决，提起上诉。
二审法院确认了一审查明的事实。
另查明：
1.上诉人某银行和被上诉人陈某某于2007年9月12日办理预告登记（预购商品房抵押）。一审对此表述欠妥，应予纠正。
2.上诉人某某公司自愿为被上诉人陈某某在贷款合同项下所产生的全部债务向上诉人某银行提供阶段性连带责任保证，如陈某某未按合同约定履行还款义务，某某公司保证向某银行履行还款义务，保证期间从合同签署之日起至抵押人就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关文件交付贷款人正式执管之日止；
3.上诉人某银行参加被上诉人陈某某与上诉人某某公司商品房预售合同纠纷案一、二审诉讼，为此支出律师费10000元，参加本案诉讼，支出律师费5000元；
4.截至2011年6月20日，被上诉人陈某某欠付的期内利息及逾期利息计7843.86元，其中，自2011年3月30日起至2011年6月20日止，陈某某欠付的期内利息及逾期利息计5263.01元。
本案二审的争议焦点是：一、上诉人某银行对涉案房产能否行使抵押权；二、上诉人某某公司在本案中是否承担法律责任；三、某银行主张的利息、逾期利息及律师费是否应予支持。
二审法院认为，本案争议焦点有三：
（一）上诉人某银行对涉案房产能否行使抵押权
系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。
因此，上诉人某银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对某银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。
（二）上诉人某某公司在本案中是否承担法律责任
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第10条的规定，某某公司提供阶段性连带保证的主合同为系争贷款合同，现主合同虽被解除，在某某公司与某银行未在保证合同中另有约定的情况下，保证人某某公司仍应对债务人的相关民事责任承担连带清偿的保证责任。而所谓阶段性连带保证，其本意就是让房产开发商为借款人在该阶段内（贷款合同签署之日起至抵押有效设定，相关权利证明文件交付银行执管之日止）向银行履行还款义务提供保证，亦为银行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证。一旦房屋抵押设定成功，该阶段性保证的任务完成，即阶段性保证期限届满之时即是银行获得借款人的房屋抵押担保之时。
本案抵押预告登记在未变更为抵押权设立登记之前，根据物权法定原则，上诉人某银行就抵押房屋处分并优先受偿的权利在行使要件上有所欠缺，即上诉人某某公司提供的阶段性连带保证的期限届满条件未成就。且该期限届满条件的未成就并非某银行造成，而是某某公司与被上诉人陈某某恶意串通，以商品房买卖为名，行某某公司融资之实，损害了某银行的利益，危及银行贷款安全，陈某某与某某公司具有明显过错。因此，某某公司应对陈某某因贷款合同所产生的所有债务承担连带清偿责任。至于某某公司承担连带清偿责任之后与陈某某之间的权利义务关系，双方可能另行存在约定，某某公司可与陈某某另行解决，本案中不予处理追偿权问题。
（三）上诉人某银行主张的利息、逾期利息及律师费是否应予支持
上诉人某银行在本案中对被上诉人陈某某的利息主张与另案生效判决存在部分期间的重叠，故本案对某银行向陈某某主张的利息中，计算重复部分不予支持，本案中陈某某应付的利息应自2011年3月30日起算。对于某银行主张的律师费，其作为第三人申请参加另案诉讼的审理，由此产生的律师费不能在本案中予以主张。至于某银行主张因本案保证合同诉讼所产生的律师费，一审法院已阐明了支持的理由，并无不当。
综上所述，一审判决确有错误，应予改判。据此依法判决：
一、维持上海市某某区人民法院（2012）青民二（商）初字第457号民事判决第一项；
二、撤销上海市某某区人民法院（2012）青民二（商）初字第457号民事判决第二项、第三项；
三、被上诉人陈某某应于本判决生效之日起10日内支付上诉人自2011 年3月30日起至2011年6月20日止的期内利息及逾期利息计人民币5263.01元以及自2011年6月21日起至实际清偿完毕日止的逾期利息（以本金人民币354852.26元为基数，按照合同约定的贷款执行利率基础上上浮30％计收）；
四、上诉人应连带清偿被上诉人借款本金人民币354852.26元，截至2011年6月20日止的期内利息及逾期利息计人民币7843.86元以及自2011 年6月21日起至实际清偿完毕日止的逾期利息；
五、上诉人上海某某房地产有限公司对本判决第一项陈某某的给付义务承担连带清偿责任；
六、驳回上诉人中国某银行股份有限公司上海某支行其他诉讼请求；
七、驳回上诉人上海某某房地产有限公司的上诉请求。
【实务指引】
一、抵押预告登记是否具有优先受偿权尚存争议
《中华人民共和国物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《房屋登记办法》第68条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”
仅根据上述规定，抵押预告登记是否具有物权效力以及权利人是否因此而享有抵押权（优先受偿权），在理论和实务上一直都有争议，在司法实践中甚至存在截然相反的判例。这对保障债权人利益，尤其是为预售商品房提供贷款的商业银行而言，存在极大的不确定性风险。
二、抵押预告登记是为实现抵押权而设立的一种预先的排他性保全措施
其所登记的是将来发生抵押权变动的请求权，而并非现实的抵押权。以预售商品房作为抵押物，只有在房屋建成并办理抵押权设立登记之后，抵押权预告登记权利人才能享有现实的抵押权。开发商与购房人虚假签订商品房预售合同，目的在于套取银行贷款，属于恶意串通，损害第三人利益的行为，该商品房预售合同应属于无效合同，购房人不能因此取得预售商品房的产权，也就无法为该房屋办理抵押权设立登记，因此，银行不能就该房屋行使抵押权。
[1]参见：（2011）牡西行初字第8号、（2012）牡行终字第25号判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119205868.html?match=Exact，最后访问时间：2015年8月30日。
[2]对应2014年行政诉讼法第70条第2项。
[3]参见：河南省郑州市中级人民法院（2012）郑行终字第121号行政判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_118271960.html?match=Exact，最后访问时间：2015年9月15日。
[4]对应2014年行政诉讼法第89条第1项。
[5]参见：湖南省湘潭市中级人民法院（2010）潭中行终字第33号行政判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_117872800.html?match=Exact，最后访问时间：2015年9月30日。
[6]已撤销。
[7]对应2014年行政诉讼法第89条第2项，第70条第3项。
[8]参见：梁园区人民法院（2012）商梁行初字第93号行政判决书，来源：北大法宝，http：// www.pkulaw.cn/Case/pfnl_118931744.html?match=Exact，最后访问时间：2015年9月30日。
[9]对应2014年行政诉讼法第70条第1、3项。
[10]参见：福建省漳州市中级人民法院（2013）漳行终字第37号行政判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119671806.html?match=Exact，最后访问时间：2015年10月8日。
[11]程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第325页。
[12]参见：广东省高级人民法院（2013）粤高法行终字第589号行政判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119887243.html?match=Exact，最后访问时间：2015年10月11日。
[13]对应2014年行政诉讼法第89条第1项。
[14]对应2014年行政诉讼法第89条第1项。
[15]参见：（2013）南民终字第691号民事判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/ case/pfnl_1970324841361901.html?keywords=％E9％99％88％E7％BB％8D％E8％89％AF＆match= Fuzzy，最后访问时间：2015年10月15日。
[16]参见：湖北省汉江中级人民法院（2011）汉行终字第19号行政判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_117869477.html?match=Exact，最后访问时间：2015年10月18日。
[17]对应2014年行政诉讼法第70条第1项。
[18]对应2014年行政诉讼法第89条第1项。
[19]参见：河南省南阳市中级人民法院（2013）南行终字第00098号行政判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119638726.html?match=Exact，最后访问时间：2015年10月20日。
[20]对应2014年行政诉讼法第70条第1项。
[21]对应2014年行政诉讼法第89条第1项。
[22]参见：益阳市中级人民法院（2011）益法行终字第5号行政判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_118266849.html?match=Exact，最后访问时间：2015年10月18日。
[23]对应2014年行政诉讼法第89条第1项。
[24]参见：河南省某市某某区人民法院（2013）站刑初字第00089号刑事判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119866552.html?match=Exact，最后访问时间：2015年10月20日。
[25]参见：江西省赣州市中级人民法院（2008）赣中民三终字第293号民事判决书，来源：北大法宝 http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837096169.html?keywords=％E5％85％AC％E5％ 85％B1％E7％BB％BF％E5％9C％B0＆match=Fuzzy，最后访问时间：2015年10月20日。
[26]对应2012年民事诉讼法第170条第1款第2项。
[27]长沙市中级人民法院（2012）长中行终字第0092号行政判决书，来源：北大法宝http：// www.pkulaw.cn/Case/pfnl_118740354.html?match=Exact，最后访问时间：2015年10月21日。
[28]参见：北京市第一中级人民法院（2013）一中行终字第217号行政判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_118777108.html?match=Exact，最后访问时间：2016年1月15日。
[29]参见：浙江省宁波市中级人民法院（2012）浙甬行终字第69号行政判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119736370.html?match=Exact，最后访问日期：2016年1月15日。
[30]参见：××市中级人民法院（2013）连民终字第0453号判决书，来源：北大法宝http：// www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324841078982.html?keywords=％E4％B8％81％E5％BE％B7％E5％ 86％9B＆match=Fuzzy，最后访问日期：2016年1月15日。
[31]参见：某某省高级人民法院（2013）粤高法行终字第215号行政判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119196946.html?match=Exact，最后访问日期：2016年1月15日。
[32]参见：山西省某县人民法院（2013）太行初字第13号行政判决书 http：//www.pkulaw.cn/ Case/pfnl_119822166.html?match=Exact，最后访问日期：2016年1月15日。
[33]参见：（2010）长民初字第00425号民事判决书；（2011）咸民终字第00557号民事裁定书；（2011）长民初字第00473号民事裁定书；（2012）咸民终字第00011号民事裁定书。来源：某某县人民法院网http：//cwxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=469，最后访问日期：2016年1月15日。
[34]参见：广东省高级人民法院（2013）粤高法行终字第628号行政判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324839421224.html?keywords=％E5％9C％9F％E5％9C％ B0％E6％89％BF％E5％8C％85％E7％BB％8F％E8％90％A5％E6％9D％83％E8％AF％81＆match= Fuzzy，最后访问日期：2016年1月15日。
[35]参见：上海市高级人民法院（2010）沪高行终字第9号行政判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_118614842.html?match=Exact，最后访问日期：2016年1月15日。
[36]《农村土地承包法》第37条。
[37]来源：“我国正修订农村土地承包法对农地流转实行管制”，载http：//news.10jqka.com.cn/ 20150518/c572783030.shtml，最后访问日期：2016年1月15日。
[38]来源：《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第12期，总第158期，第37～39页。
[39]曹务坤：“国有农用地承包经营的正当性分析”，载《重庆理工大学学报（社会科学）》，2011年第7期。
[40]参见：（2012）常行终字第119号判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl _1970324841031873.html?keywords=％E5％91％A8％E5％85％A8％E7％A6％8F＆match=Fuzzy，最后访问日期：2016年1月15日。
[41]参见：北海海事法院（2005）海事初字第022号民事判决书，本案系2014年9月2日公布的海事审判十大典型案例第七个，来源：北大法宝。
[42]参见：原《海域使用权登记办法》（国海发［2002］23号）附件“海域使用权登记册造册说明”。
[43]参见：某某市中级人民法院（2013）浙甬行终字第112号行政裁定书，来源：北大法宝，http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119876400.html?match=Exact，最后访问日期：2016年1月15日。
[44]参见：辽宁省大连市中级人民法院（2015）大民三终字第01108号民事判决书，来源：北大法宝。
[45]参见：上海市第一中级人民法院（2010）沪一中行终字第303号行政判决书，来源：北大法宝。
[46]参见：河南省某某县人民法院民事判决书（2013）渑民二初字第80号。来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119595424.html?match=Exact，最后访问日期：2016年1月15日。
[47]参见：湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2012）州民一终字第265号民事判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119215849.html?match=Exact，最后访问日期：2016年1月15日。
[48]王利明：“关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式”，载《法学》2005年第8期。
[49]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第341页。
[50]参见：广西壮族自治区北海市中级人民法院（2015）北民一终字第229号民事判决书，案例原名“李大等与潘炳芳等地役权纠纷上诉案”，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_ 1970324844799773.html?keywords=％E5％9C％B0％E5％BD％B9％E6％9D％83＆match=Exact，最后访问日期：2016年1月15日。
[51]参见：襄城县人民法院（2013）襄民初字第1175号民事判决书，来源：北大法宝http：// www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119859601.html?match=Exact，最后访问日期：2016年1月15日。
[52]俞波、万发文：“第二顺位抵押权人实现担保物权之诉问题研究”，人民法院报网站http：// rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015－02/26/content_94262.htm?div=－1，最后访问日期：2016年1月15日。
[53]参见：浙江省舟山市中级人民法院（2012）浙舟行终字第10号行政判决书，http：// www.pkulaw.cn/Case/pfnl_118855763.html?match=Exact，最后访问日期：2016年1月15日。
[54]参见：湖南省郴州市中级人民法院（2012）郴民一终字第457号民事判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119293839.html?match=Exact，最后访问日期：2016年1月15日。
[55]参见：上海市金山区人民法院（2015）金民二（商）初字第1275号民事判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324859420574.html?keywords=％E6％9C％80％E9％ AB％98％E9％A2％9D％20％E7％99％BB％E8％AE％B0＆match=Fuzzy，最后访问日期：2016年1月15日。
[56]参见：上海市普陀区人民法院（2012）普民二（商）初字第1011号民事判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_118791159.html?match=Exact，最后访问日期：2016年1 月15日。
[57]参见：上海市高级人民法院（2009）沪高民二（商）初字第11号民事判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_117768699.html?match=Exact，最后访问日期：2016年1月15日。
[58]参见：宁波市江东区人民法院（2011）甬东商初字第1747号民事判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119272386.html?match=Exact，最后访问日期：2016年1月15日。
[59]参见：古自治区阿拉善盟中级人民法院（2014）阿行终字第2号行政判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324840970316.html?keywords=％E5％9C％A8％E5％BB％ BA％E5％B7％A5％E7％A8％8B＆match=Fuzzy，最后访问日期：2016年1月15日。
[60]参见：福建省南平市中级人民法院（2014）南行终字第39号行政判决书，来源：北大法宝http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324840656522.html?keywords=％E5％9C％A8％E5％BB％ BA％E5％B7％A5％E7％A8％8B＆match=Fuzzy，最后访问日期：2016年1月15日。
[61]参见：《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第9期，第36～40页。