第一章 警察法总论篇

第一节 警 察

一、欧美警察的起源与发展

(一) 欧美警察的起源

警察是人类社会特定发展阶段的产物。究其历史, 可谓源远流长, 古代人类创造的众多神话人物中即孕育着警察的思想萌芽。[1] 恩格斯曾就国家与警察的起源做如下阐释: 第一, 警察与国家是随着社会生产力的发展同时产生、一样古老的。第二, 警察是适应抵御外敌、维护私有制和奴隶主阶级统治的需要而形成的国家机器。[2] 易言之, 警察是随着国家而产生的, 也是为了实现国家的存在和统治的需要而形成的。

“警察”一词在德语中称为Policey、 polletzey, 英语中称Police, 其词源可追溯至雅典语Politeia、 Polis和拉丁语Politia, 初指城堡或卫城。有学者考证, 如今已经成为著名历史名胜的希腊首都雅典的卫城, 就是古雅典人修建在山顶的用来商议公共事务的场所, 称为“阿克罗波里” ( Acropolis) , 简称就是“波里πολισ” 。卫城及其周围的市郊统称为“ polis” 。久而久之, “ po-lis”在地标意义之外, 综合了土地、人民及其公共生活而被赋予“邦”或“国”的意义。[3] 警察的使命就是管理城邦内部的公共事务, 提供公共服务。

欧洲进入封建主义集权时期及资本主义萌芽阶段, 各国往往依靠一整套强大的武装力量, 通过纪律约束、严厉控制以强化、无限扩张国家管控力量来维系国族存续。[4] 彼时国家形态因警察的权限很大, 又似乎不受限制, 故被称之为“警察国家” ( Police State)。行政活动的多面性、对社会生活细微小节的规定和对臣民令人讨厌的监护, 构成警察国家的显著特征。[5] 一言以蔽之, “警察国家的格言是: 没有被禁止的, 就是适当的, 而无须任何许可的。”[6] 故现今往往会对“警察国家”做贬义的判断或负面的理解, 但有学者对此指出, 其实这是“今人基于今天的政治见解与历史见识而妄下的”。在历史上, 警察国家的出现是和民族国家的建立同步的, 现代国家几乎都经历过警察国家的发展阶段。由于当时欧美国家尚无以议会为核心的代议制民主,以分权为核心的政治制度也没有建立起来, 行政权几乎统揽一切公共事务,政府职能部门设置较为单一, 并未做细致的分工, 警察部门是唯一具有实际执行力量的部门, 警察体系几乎就是整个国家公务员体系的代表, 所以国家自然将谋求人民福利、促进社会进步的责任赋予警察, 故此时国家被称为“警察国家”, 又称“行政国家”。可见, “警察国家”一词开始其实是中性甚至是良性的, 直至中后期, 因强调“国家本位”特征, 国家专以造福人民为目的, 而不关注手段的法治约束与保障, 所以最终被历史淘汰出局。[7]

现代意义的警察是资本主义社会阶级矛盾冲突不可调和的历史产物, 也是各国为维护特定社会安全与稳定、法治与秩序的时代回应。英国和法国被认为是世界范围内建立现代警察制度最早、最具代表性的两个国家, 其中又以英国更具影响力。约翰·列维斯·齐林 ( John Lewis Gillin) 教授经过考证后认为“现代警察的职务起源于英国古代的巡捕和更夫”。[8] 有学者对英国警察史的传统做如此描述:“村镇警察是中世纪早期自治且尽责的当地社区的传统的产物。在现代社会早期, 警察机构沦落为莎士比亚所描绘的讽刺漫画形象——《无事生非》中的道格伯里和《量罪记》中的埃尔伯。到了18世纪,英国几乎是一个不受监管的社会。经过与顽强的、不合理的阻力进行了多年抗争之后” ,[9] 罗伯特·皮尔爵士 ( Sir Robert Peel) 最终于1829年敦促议会通过《大都市警察法》 ( The Metropolitan Police Act of 1829) , 创建了一个介于军队和民间力量之间的控制社会的组织——伦敦大都市警察局 ( The London Metropolitan Police) 。虽法国设立首都警察局在前, 但基于世界范围的影响力、建警立制的首创性以及组织机构的稳定性等因素考量, 学界一般公认伦敦大都市警察局是第一个现代警察机关, 并以此为标志正式诞生了现代意义上的警察制度。

皮尔爵士为了给公众留下明确的警察形象, 随伦敦大都市警察局的设立提出了《建警十二原则》和《警务九原则》 (又称《执法伦理守则》 ), 确立了警察为公众利益服务时应当遵循的基本原则, 这些原则后来也被认为引导了第一次世界警务革命, 并影响至今。皮尔爵士不仅从制度上规定了警察职权的非武装性, 即文职属性, 并避免使用军衔, 同时设计的警察服饰也与当时普通男性的服装相同, 仅在衣服上配饰警察标牌以示区别, 以此提醒警察只是“穿制服的公民”, 必须高度重视警民关系, 要始终贴近公众, 服务公众。正如《警务九原则》 ( Principles of Policing) 第7项所规定的: “任何时候警察都应该和公众保持这样一种关系, 以实现警察是公众和公众是警察的历史传统 ( The police are the public and the public are the police) 。警察仅仅是这样一种公众, 他们专职就社区的福利向每个市民负责并由此获得报酬。”同时, 依据《警务九原则》, 从建警之日起, 英国人就把警察的职权限定于预防犯罪和维护社会治安的组织 ( The basic mission for which the police exist is to prevent crime and disorder) 。皮尔爵士的警务革命取得了巨大成功, 到1856年, 英国全境每个教区都被要求效仿伦敦大都市警察局模式建立了自己的现代警察队伍。对警察历史的研究表明, 英国警察制度对美国等前殖民地国家产生了直接的影响。 [10]

在近代警察制度的起源中, 值得一提的还有法国警察的诞生。 1789年法国大革命 ( The French Revolution) 建立资产阶级政权, 并通过制宪会议确立了保安官制度。法国警察由此与军队脱钩, 实行资产阶级共和国的警察行政制度, 开始走上专业化的道路。 1829年, 巴黎成立了第一支文职警察队伍。[11]此后, 欧美其他国家, 比如德国、意大利、葡萄牙等, 还有被英国、法国殖民的澳大利亚、加拿大、新西兰、美国和加勒比国家等国, 纷纷效仿英法设置了本国的警察制度。

(二) 欧美警察起源的共性

通过对欧美各国警察起源的历史考察与梳理分析, 我们发现一般具有以下共同特点:

第一, 警察诞生之初往往与国家的军队、司法力量有着千丝万缕甚至极为紧密的联系。松井茂认为,“警察, 初与军队混同, 次与司法混同, 最后始属于内务省, 其沿革各国皆同。”[12] 英国治安法官 ( Justice of the Peace) 即负有司法和警察行政的两种职责 ( responsible for judicial and police administration duties)[13], 其主要职权在于司法职能, 同时指挥并监督巡夜看守和警务官的工作。

第二, 现代警察大多是在旧时巡逻队或巡警制度上发展起来的。在美国,波士顿、费城和新奥尔良等最早组建巡逻队的地区也最早出现了警察。法国路易九世于1254年在巴黎创设夜间巡警队, 后在全国推行, 是为法国国家警察的前身。再如澳大利亚一开始在南澳和西澳等地区命令来自英国和爱尔兰的罪犯巡逻, 维护社会秩序, 以此作为变相的惩罚, 后在此基础上诞生了最早的澳大利亚联邦警察。

第三, 正是社会发展的需要推动了现代警察的产生。 “从制度变迁规律来看, 任何一种新制度的创建, 总是与一定现实的社会政治经济发展需要相适应的, 皆有其现实的和动态发展变化的原因。”[14]“马克思主义通过对资本主义社会运行的分析和批判、从社会建设与社会管理、人与社会发展、国家与社会关系等理论出发, 阐述了秩序形成的一般原理和警察的必要性。”[15] 简言之, 资本主义经济的高度发展以及由此产生的诸多社会问题导致了犯罪的急剧增加, 成为警察产生的基本条件。以美国为例, 其资本主义在19世纪获得了长足的发展, 失地农民大量涌入城镇, 给城市带来了必要的劳动力及发展活力, 但也随之产生了一系列严重的社会治安问题。应形势所需, 美国国会在1838年决定开始在波士顿设立专门化的负责社会治安的警察队伍。此外,英国从治安法官到警察、法国从保安官制度到警察皆是如此, 欧美诸国警察发展表现出规律的一致性。

(三) 欧美警察发展的基本脉络

关于欧美警察发展的脉络, 可以与世界警务革命的理论和实践进行对照阅读。目前国内学界比较盛行的说法, 是最早由公安大学王大伟教授等人提出的“四次警务革命理论”。笔者以为, 这样的提法是否科学合理尚需要进一步论证, 但不可否认, 对认识欧美警察制度发展是有一定意义的。参照“四次警务革命理论”的表述, “第一次警务革命以1829年伦敦大都市警察机构的建立为标志, 将警察定位于公民的角色。” “第二次警务革命以20世纪20年代美国的警察专业化运动为标志”, 警察被视为一支独立、高效的专业化执法力量, 去除原本承担的大量非警务活动, 只对法律负责, 只承担执法的任务。第三次警务革命以20世纪30年代到70年代“欧美各国警察现代化为标志”, 立足于使警察成为“打击犯罪的战士”, 各种警务装备迅速更新, 特别是指挥通信现代化为快速反应机制奠定了坚实的基础, 有效地增强了打击犯罪的力度。第三次警务革命使得欧美发达国家实现了四个现代化, 即“车巡代替步巡, 通讯现代化, 计算机革命, 个人装备现代化”。但这次警务革命的结果却是失败的, 老百姓发现, “车轮子跑得越快, 警察却离公众越远”, 他们提出了新口号: “宁要更夫, 不要机器人”。同时, 在警力不断增长的同时,犯罪率却出现同步快速同步增长, 从而引发了以社区警务活动为模式的第四次警务革命。[16]

(四) 欧美警察概念的变迁

作为警察法上至关重要的基础性概念,“警察”的内涵和外延受各国传统文化、社会制度和立法选择等因素的影响, 以及观察角度的差别, 在不同的历史时期、不同的国家区域有不同的演绎, 未有一致。但总体而言, 随着警察权目的不断明晰和收缩, 欧美国家大致出现了两次“脱警察化”[17] 的质的飞跃, 从而实现了从国家行政到内务行政再到组织法意义的警察的渐次发展。[18]

14世纪以前, 警察用以表示一切国家行政, 权力涵摄政治、军事、司法及宗教等方方面面。后来随着现代国家与社会进一步发展, 欧美国家受分权思想的深刻影响, 国家事务管理持续呈现分离化与专业化的迹象。约在17世纪后期至18世纪, 出现了“第一次脱警察化”运动[19], 通过与军事权、财政权、司法权、外交权等的逐步分离, 警察含义逐渐缩窄, 限定于与社会公共福利及维持秩序有直接联系的内务行政领域。如《普鲁士民法典》规定:“警察机关乃是维持公共安宁、安全及秩序, 预防公众及其成员所面临的危险所必需之机构。”[20] 彼时, 警察权限除包括狭义的治安行政外, 也包括处理环境卫生、市场经济、宗教风俗等内务行政领域事务, 因此产生了所谓的风俗警察、市场警察、文化警察及宗教警察等概念。[21]

“随着法治国家思想的展开, 自然法思想得以普及和深入人心, 公民基本权利和自由受到推崇, 人权的尊重和保障得以强调”,[22] 人们开始反对绝对主义的国家政权以及由此衍生而来的君主的“父权式监护”, 转而认为只有在不可避免地需要维护集体安全及自由时, 国家方能限制个人自由, 这就催生了从目的角度对警察概念进行约束与重构的努力,[23] 此即“第二次脱警察化”运动。通过不断深化内务行政之中的分工, 完善行政机关系统, 将一些警察事务逐渐分解、转移给其他行政机关, 比如营业、建筑、外国人等事务, 这些行政机关也不再行使专由警察行使的权力, 而是一般性质的行政权。[24]“第二次脱警察化运动”是不断限缩警察权目的的结果, 警察作用被限定为以保护个人权利和维持治安为目的, 权力边界亦日益清晰明确, 即只有同时符合“危害防止不可迟延性”与“强制力经常使用之必要性”, 才由警察机关负责。[25] 如《德国联邦与各邦统一警察法》第1条规定: “其他机关不能或不可能适时防止危害时, 方由警察执行之。”

随着“脱警察化”的不断发展, 各国警察制度相继经历了历史性演进,表现出以下主要特点: 一是专业化。警察职能从军队、司法、一般行政机关中分离出来,“人、职业、组织机构”合一的专业化警察机关与职业化制服警察开始正式走上历史舞台。二是法制化。各国注重警察法律制度建设, 警察体制及警察机关设置、警察职权内容与运行程序等均须以宪法和法律为依据。三是去暴力化。有学者敏锐地观察到,“脱警察化”其实就是去暴力性。随着与警察权同构化的政府权力不断分解、分化出去, 转移到一般行政机关之中,不适用传统的警察强制力, 伴随着的是去强制化。一般行政机关在执行公务中为排除妨碍, 确有需要警察手段, 可以请求警察协助。这构成了一般行政机关运行的基本权力结构模式, 也突显了警察协助义务的重要性。[26]“国家诸般行政, 如交通、卫生、文化、经济、救济、建筑等的推进, 无一项不与警察行政息息相关, 而赖其协助”, “凡有关其他行政的法令, 亦以警察为最终的实力保障。”[27] 当然, “在立法政策上, 非十分必要不应以强行规定, 赋予警察协助义务, 避免紊乱警察机关与一般警察机关间任务、职权及管辖权之界线, 但不论如何, 警察机关依法律特别规定得执行协助任务时, 应坚守被动性、临时性及辅助性, 以免协助任务成为经常性任务, 协办业务成为主办业务, 影响警察本人任务之推行。”[28]

由于一般行政机关也从事危害防止, 属于实质意义上的警察, 但在任务与权力上与警察机关仍有区别。于是, 当代警察法理论上的警察概念与警察权开始出现实质与形式的分野。前者关注其功能与作用, 只要基于“防止社会危害”之警察目的, 不问何种主体, 即便是一般行政机关, 都属于警察范畴, 行使的都是警察权; 后者注重组织与机构, 仅指警察机关的执法人员与权力。[29]

随着警察概念的发展变迁, 还最终与警务 ( Policing) 概念的区别日益彰显。所谓警务, 是指由一系列公私机构或个人 ( a range of public and private institutions and individuals) 行使法定职权执行法律, 预防与制止犯罪, 维持社会秩序及提供公共服务的行为[30], “意味着通过一系列的行动确保特定社会秩序或一般社会秩序的安全。”[31] 而警察则是被授予合法使用适当武力履行职责、执行警务职能的特定公共机构 ( public institution) 。由此可见, 警务活动的主体不仅包括形式意义上的警察, 还包括其他承担犯罪预防、危害防止以及维护社会秩序的实质意义上的警察机构与人员, 如卫生检查员、安全生产检查员、地方政府环境官员等, 都在从事警务工作。确实, 就世界范围来看, 公共警察在控制犯罪和维持秩序与广泛的公共福利责任之间取得了平衡, 越来越多的公共和私人利益相关者的参与正在改变警务本身的理念。正如Neyroud和Beckley所指出的, 现在更多地要求警察将“作为执法机器的犯罪斗士”( crime fighters) 、 “创建稳定社区预防犯罪的社会工程师” ( social engineers)以及“与其他形式的警务进行合作和监管的促成者” ( enablers) 三个角色结合起来。[32] 下文还会进一步论及当前第三方警务与私人警务的发展趋势, 如果我们采取最广泛的观点, 则“教师、家长和港务局代表都可以说参与了各种类型的警务活动 ( teachers, parents, and ports refes can all be said to engage in types of policing) ”[33]。