第一节 警察合法性原则

一、警察合法性原则的基本涵义

所谓警察合法性原则, 是指警察权的存在、行使必须依据并遵守宪法法律, 法无明文规定不得为之, 违者必须承担相应的法律后果。

警察合法性原则的内涵主要承继行政法上的合法性原则。德国行政法上的合法性原则颇具代表性与启示意义, 其包含两项基本内容: 一是法律至上;二是法律要件。前者是指一切行政行为都必须服从法律, 否则无效。这一内容的宪法依据是德国《基本法》第20条第3项的规定: “行政权受法律的拘束。”所服从的法律应作广义理解, 既除成文法律和判例外, 也包括法的理念、法的精神和法的原则等。后者是指一切行政权的实施 (即行政行为) 都必须符合法律的授权, 越权无效。[2] 理论上, 由于法律是通过民主程序制定的, 是人民意志的体现, 是人民合意的产物, 那么只要行政机关活动符合法律, 立法的政治正当性就可以“传送”到权力的行使过程和最终结果中, 使权力合法性与正当性获得确认。

警察行使职权要有所依据及持守、实践善的价值, 其中最要者为“合法”的德性, “合法”的前提是这个法律具有内在道德性 ( the morality of law) 。富勒 ( Fuller) 提出八个法律内在道德性的要求, 其要素可简述为: (1) 一般性: 仅能针对具有共同特征但不特定的对象来规范, 而不能针对个别的对象来进行管制。 (2) 法律应公布: 使得公民知道他们的行为受到国家哪些法律规范的拘束。 (3) 未来性: 法律的效力, 只能向未来发生效力, 而不能溯及既往。 (4) 可理解性与清晰性: 唯有能让公民了解的法律, 才能发挥拘束与导引公民行为的作用。 (5) 一致性: 同一法律体系当中的各个法律规范彼此之间应该具有内容的一致性, 避免有显然的相互矛盾出现。 (6) 可实现性:法律规范所要求的内容, 必须是人民实际上可以遵行或达成的行为, 而不能要求人民根本不可能履行的义务。 (7) 稳定性: 太过频繁地修改法律, 将极为不利于社会活动的进行或关系的形成。 (8) 官方行为与法律规则一致: 法律本身的稳定性与可信赖度, 主要取决于公权力机关如何执法, 乃至于公权力机关本身的行为是否完全依照法律的规定为之。这可以说是一种依法行政的要求。[3]

从发展历程来说, 欧美国家法治思想形成于其资本主义的上升时期。早期的警察国家, 警察作为阶级统治的暴力工具, 可以不受法律限制任意侵犯公民权利。 1882 年 6 月 14 日普鲁士高等法院做出的著名的“十字架山”( Kreuzberg-Urteil) 案判决[4]中, 宣示行政权力必须依法律及在必要的范围内方得限制人权。此案成为限制警察权的开端, 并确立了行政合法性原则。法治秩序的建立与权力机制的正常运作是近代国家追求的有效治理模式。在正常状态下, 国家权力和公民权利及其相互之间处于一种恒定状态, 即其内容、数量在宪法理论和制度设计上是相对固化的。换言之, 权力与权利之间、权力内部之间以及权利与权利之间都存在一种预定的运作模式, 这种固化的基本作用乃在于提供给人们明确的行为指导, 并排斥一切实质的甚至是形式的变动。[5] 其时关注的重点亦是如何有效实现权力之间的相互制衡, 防范国家权力尤其是警察权对公民权利的侵犯。[6] 如美国宪法修正案的主要目的就是限制政府权力, 很多条款直接规制警察, 禁止警察滥用权力。[7] 随着社会的发展,现代警察法已经大大超出了原有的职能涵摄范围, 但依法行使警察权的原则却始终是明确和坚定的, 欧美各国警察权力的发动呈现出一种日益受法治主义拘束的发展态势, 并逐渐强化警察权行使的程序规范。应当说, 这是法治国家建设的一种必然, 符合历史发展的总体潮流。

警察的作用就是平衡社会中自由与秩序的冲突, 亦即警察权的行使就是执行法律预先设定的控制个人行使自由的正式规则。[8]“秩序的维持需要社会控制, 只有对群体成员进行行为规范, 以及对某些行为进行制约和惩罚, 才能保证人们有序地合作, 因此有必要通过立法予以明确: 什么行为应受警察的管制和处罚?”[9] 从权力来源说, 国家权力来自公民的赋予, 公民权利是国家权力来源正当性的根源所在。作为公共强制实施者的政府与人民之间是种代理与被代理的关系, 由此, 公民在法律设定的范围内拥有自由, 而对于政府 (警察机关) 来说, 法无明文皆不可为。可见, 警察权只能表现为法律规定的职权, 法律规定就是警察权的边界, 不得逾越。因此, 从规范的立场对警察权力行使的范围、条件、情形以及方式予以明确是合法性原则的重要实现路径, 体现了对警察权的警惕与对公民权的尊重, 也正因此明确了公共领域与私人领域的界限, 从而彰显了警察权的公共性。一个与此相关的话题便是“警察公共原则”, 即警察权力介入普通公民的私人空间与生活领域必须有严格的控制, 仅得为维持公共安全与秩序之消极的目的而发动, 与此无关之私人生活与领域, 原则上警察权不得干涉。该原则又包括三项子原则, 即“不可侵犯私人生活原则、不可侵犯私人住所原则以及不干涉民事原则”[10]。

所以, 警察权力的行使不应是“行者无疆” “天马行空”, 必须“戴上法律的紧箍咒”, 做到行者有疆, 权力有界, 并应始终保持一定的谦抑性, 尽量将空间让位于私权利。一旦警察权的行使逾越了边界, 就会对公民的权利自由造成不应有的伤害。对公民权利的尊重是法治国家文明的体现, 国家的权力不能渗透到公民纯粹私人领域的空间与场所。正如罗尔斯 ( Rawls) 所指出的:“每一个人都具有以正义为基础的、即使是社会福利整体也不能践踏的不可侵犯性。在一个正义的社会中, 公民的平等的自由权利是不容置疑的; 正义所保证的权利不能屈从于政治交易或对社会利益的计算。”[11] 秦朝竹简里记载的那种公家介入私人伦理生活的执法场景:“某里士伍甲送来男子乙、女子丙, 报告说 ‘乙、丙相奸, 昨天白昼在某处被发现, 将两人捕获并加木械,送到’。”(《云梦秦简·封诊式·奸》), 是与当代法治理念和追求背道而驰的。“无论如何, 对混淆道德与法律、在私德领域中广泛行使国家处罚权的做法则必须慎之又慎。”[12] 确如陈瑞华教授所言: “实际上, 警察追究违法或犯罪必须在社会危害性上, 必须将公民的私生活与道德行为与违法犯罪行为区分开来。因为社会进步的标志是公民个人的私生活范围越来越大, 而警察权的无所不在恰恰与之相反。”[13]

不过, 这样的限制也并非绝对的, 如果公民在自己家中从事违法犯罪行为, 比如毒品交易、强奸、施加家庭暴力等, 拥有刑事侦查权的警察依据相关的法定程序, 就可以而且也应当允许破门而入, 因为此类行为已经造成了明显的社会危害, 国家公权力必须介入。在一起涉及警方进入私人住宅合法性的案件判决中, 美国联邦最高法院首席大法官罗伯茨曾解释道, 警察不是拳击或曲棍球裁判, 只有等到一方的行为太过分时才出面加以制止。[14] 此外,就公共利益、公共安全来考虑, 公安机关在个体上保护公民私权也是必要的,因为任何整体都是由个体构成的, 而在人权保障的宗旨下, 以必要性原则作为界限, 警察在某些特殊情况下可以干预私权, 这与依法行政、慎用警力等原则并不矛盾。我国《人民警察法》第2条规定:“人民警察的任务是维护国家安全, 维护社会治安秩序, 保护公民的人身安全、人身自由和合法财产,保护公共财产, 预防、制止和惩治违法犯罪活动……”虽然上述规定并不必然包含公安机关可以介入私人纷争的法律许可, 但如果该私人纷争危及“公民的人身安全、人身自由和合法财产”, 当时又无其他救济途径与方式可供选择时, 条款就得以“激活”, 公安机关便获得“动手”的授权。

当然, 警察保护私权要遵守严格的条件, 并非所有的私权或者私权在所有的情况下都可以请求警察予以介入。如德国《联邦与各邦统一警察法标准草案》第1条第2项规定:“唯有在无法实时获得司法保护, 且非得警察之协助, 无法遂行其权利, 或权利之施行将更为困难时, 警察享有依法维护私法上权利之责。”从上述规定可见, 警察保护私权大体要合乎以下几个条件: 一是对私权造成的危害具有不可迟延性, 即指私人的权利如得不到警察的协助,该权利将无法恢复或者行使将更为困难, 警察才能介入。二是措施的临时性,即警察之所以能干预私权是因为私权无法及时获得司法救济, 因此, 警察为保护私权所采取的措施具有临时保全的性质, 一旦司法救济到达, 警察就应及时退出。三是干预的被动性, 即权利人权利遭受侵害,(一般情况下) 只有主动请求警察干预时, 警察才能介入, 这也是充分尊重个人自由和限制警察权滥用的要求。[15]