第三节 明确行政机关不履行法定职责的界定
从法院受理行政诉讼案件的情况来看，行政机关不履行法定职责案件无论是案件数量还是案件类型，都在行政诉讼受案中占有重要比例。行政机关及其工作人员不履行法定职责，会使公民、法人或其他组织的合法权益受到侵害，将影响法治政府在人民群众中的威信，不利于法治社会的建设。不履行法定职责是一种不正当行使权力的官僚主义作风，也是一种行政违法行为。十八届四中全会对“深入推进依法行政，加快建设法治政府”作出了战略部署，提出了明确要求。依法全面履行政府职能，是建设法治政府的基础和前提。
不履行法定职责是指行政机关及其工作人员在行政管理活动中，对法律、法规规定由其处理的事项拒绝处理或拖延处理。行政法中的“法定职责”，又称行政职责，或称法定职权，是指法律、法规明确规定行政机关及其工作人员在行政管理活动中，负有处理某类事务的责任。法定职责具有双重属性，它既是行政机关的职权，同时也是行政机关应当履行的义务。也就是说，法律、法规赋予行政机关对某类事务的处理权，其他未经法律授权的行政机关则不享有对该类事务的处理权，未经法律授权的行政机关对该类事务进行处理，则属于超越职权；同时，获得法律授权的行政机关，在该类事务发生时，则必须依法进行处理，否则构成不履行法定职责。相反，法律、法规未将处理某类事务的权力授予某一行政机关，当这类事务发生时，行政相对人要求该行政机关处理这类事务，其拒绝处理，则不构成不履行法定职责。根据不同的划分标准，法定职责可分为不同的种类：以主动性来划分，法定职责分为两类：一是依职权主动履行法定职责。法律、法规规定行政机关具有管理某类事务的行政管理职权，只要出现该类事务的事实，行政机关就应根据相应法律、法规的规定，主动作出一定的行为。二是依申请被动履行法定职责。行政机关依据行政相对人的申请实施行政行为。行政机关是基于行政相对人的申请而启动履行法定职责程序。以权利义务来划分，法定职责分为两类：一是课以义务性法定职责。当某违法行为正在发生或紧急事件发生后，行政机关依职权或根据行政相对人申请，制止违法行为的继续侵害并作出处理，或对紧急事件进行处理。如对感染SARA病毒的人员实施强制隔离等。二是授益性的法定职责。行政机关根据行政相对人请求批准或赋予某种权利的申请，经审查认为申请人符合法定条件，批准或赋予其某项权利。如颁发许可证、发放抚恤金、支付最低生活保障等。
鉴于行政行为理论，目前学界对该领域的研究均采用行政不作为这一概念，而不履行法定职责是司法实务中的概念，因此有必要就不履行法定职责与行政不作为这两个概念做一番辨析。行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为可能性而在程序上逾期不为的行为。[15]行政作为与不作为是以行政行为的存在、表现形式为标准作出的划分，履行法定职责与不履行法定职责是以行政主体有无履行行政法律、法规规定的实体义务为标准进行划分。学界与实务界，常常将行政不作为等同于不履行法定职责。有学者提出“行政不作为并不等同于不履行法定职责。行政不作为是行政主体负有积极的作为义务而逾期不履行作为义务的行为，而不履行法定职责是指行政主体对法律赋予的职责没有履行到位，其本质上属于不履行实体上的义务，是形式作为而实质不作为”。[16]不履行法定职责与行政不作为不能简单等同。一是两者适用于不同领域。不履行法定职责与行政不作为因划分标准不同而决定其适用的范畴存在差异。行政不作为侧重于学术理论研究领域，而不履行法定职责源自法律规定，主要适用于司法实务领域，成为司法实务中的规范术语。根据《行政诉讼法》的规定，申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复属于行政诉讼受案范围，其采用履行法定职责的表述。《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》规定了不作为类案件案由的确定方法，以“不履行……法定职责”作为第三个构成要素。例如，诉房地产管理局不履行登记法定职责。二是行政不作为与不履行法定职责属于充分不必要关系。不履行法定职责表现为不作为义务和不正确作为，不作为义务属于“消极”性质，等同于行政不作为；不正确作为属于“积极”的性质，应纳入行政作为的范畴。由此可知，不履行法定职责的范畴比行政不作为宽泛。换句话说，行政不作为必然属于不履行法定职责，但不履行法定职责除行政不作为外，还包括部分行政作为。
司法实践中，诉行政机关不履行法定职责案件具有以下特点：一是涉及领域广、类型复杂。只要存在行政管理的区域，均可能涉及不履行法定职责诉讼，无论是要求公安机关履行保护人身权，还是申请政府部门政府信息公开，以及起诉民政局不发放最低生活保障，均属于不履行法定职责案件范畴。二是诉权容易被滥用。从近几年不履行法定职责案件受案数猛增的趋势来看，诉行政机关不履行法定职责案件成为行政相对人滥用诉权的重灾区。三是行政机关败诉率较高。因为行政机关对行政相对人履行法定职责申请不够重视，明确拒绝或不予理会的情形严重，直到收到法院传票时或在诉讼过程中，才对相对人的申请作出相应的行为，容易被人民法院确认违法。从受理的不履行法定职责案件来看，不履行法定职责包括拒绝履行和不予答复两种典型类型。除典型类型外，还存在一种特殊情形：对申请人的申请，行政机关作出的决定只部分满足了申请人的请求，申请人将行政机关不履行法定职责诉至法院，且这种情形的不履行法定职责案件日益增多。对于这种形式，有学者称之为“形式作为而实质不作为”，并认为从传统的行政不作为概念中揭示出的形式作为而实质不作为，是行政不作为从定性分析向定量分析的发展，是形式法治向实质法治发展的必要要求，应属于一种独立的责任。[17]而有学者认为此类情形应归属到拒绝履行法定职责之列，无须作为一种独立的责任方式。[18]这种情形被称之为不完全履行法定职责。不完全履行法定职责是介于履行法定职责与不履行法定职责的临界阶段。不完全履行法定职责作为不履行法定职责的重要组成阶段，与明确拒绝履行、默示拒绝履行共同构成不履行法定职责的完整状态。不完全履行法定职责较典型不履行法定职责更具有隐蔽性和违法的无形性。由于不完全履行法定职责介于履行法定职责和不履行法定职责之间的临界阶段，其体现出行政机关对申请人的申请已作出行政行为，只不过存在所作出的行政行为不完整或未能满足相对人全部请求情形。不完全履行法定职责是一种徒具已履行法定职责表象而不具有实质内容的行政行为，它往往以隐蔽的方式张扬权力“不作为”的姿态，与违法的行政行为相比，其违法性和侵害性更具有隐蔽性和无形性。
结合上述分析，不履行法定职责可以细化为三个阶段，明确拒绝履行、默示拒绝履行和不完全履行。明确拒绝履行是指行政机关及其工作人员对行政相对人要求其履行法定职责的请求，作出明确拒绝答复，答复可以直接口头告知，也可以书面形式告知。例如，对不符合法定条件的许可，明确告知申请人不能办理许可。默示拒绝履行，是指行政机关及其工作人员对行政相对人要求其履行法定职责的请求，采取置之不理、不予答复等消极的方式拖延履行其应当履行的法定职责。如对申请人提出山林权属裁决的申请置之不理。不完全履行是指行政机关及其工作人员对行政相对人要求其履行法定职责的请求，作出了一定的行为，但行政机关已作出的行为只是部分满足申请人的请求。随着法治进程加快，明确拒绝履行和默示拒绝履行已难以立足，司法实践中不履行法定职责主要集中于不完全履行法定职责阶段，有必要对司法实践中不完全履行法定职责的表现形式进行梳理。行政机关对申请人的申请事项未完全履行法律法规规定的程序，主要体现在行政机关作出行政行为属于阶段性程序，或只履行部分程序。例如，对行政相对人打假举报，工商行政管理机关受理后，进行了相关调查，却始终不作出处理结论。实体不终结是相对于程序终局而言，行政机关对申请人的申请事项已按相关法律法规规定程序，作出了行政行为，但行政机关作出的行政行为并未能满足申请人请求或行政机关受理后作出的行为只部分满足了申请人的请求，如果未满足的部分，也是行政机关应当履行的职责，则属于实体不终结。例如，城乡规划局虽然对违反城乡规划的违法行为作出责令整改和限期拆除的决定，但第三人的违法行为仍在继续并不断扩大，属于典型程序终局实体不终结情形。
行政机关在履行法定职责中选择处理方式难以满足申请的请求，典型的表现为在行政处罚中对违法行为就轻处理。例如，申请人举报废旧塑料厂污染水源，在环保局查实废旧塑料厂未办理环评报告且存在严重污染的情形下，根据《水污染防治法》规定，县级以上地方人民政府环境保护主管部门对污染水源的企业可采取责令停止违法行为，处以罚款、责令拆除或者关闭的处罚措施。如果环保局应对废旧塑料厂采用责令拆除或关闭措施的情况下仅对废旧塑料厂处以罚款，就属于典型的就轻处理。
行政机关对申请人的请求怠慢处理，使申请人的请求难以得到满足，主要表现为事后履行和末端履行。[19]高效正确审理不履行法定职责案件的前提是正确把握不履行法定职责的构成要件，主要包括申请要件、职权要件、期限要件和实质要件。《行政诉讼法》规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。由此可知，产生不履行法定职责的争议是由行政相对人的申请引起，虽然在没有行政相对人申请的情况下，行政机关不履行法定职责，也可能会给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害，但这种损害一般都是间接的，难以产生行政争议。因此，行政相对人向行政机关提出申请是不履行法定职责的构成要件之一。鉴于行政相对人的素质差异，行政相对人的申请可多样化，如行政相对人通过快递向行政机关邮寄申请书，通过政府公布的邮箱发送的申请，以及申请人的口头申请均应纳入已提交申请的范畴。同时，行政相对人的申请应不拘泥于形式，只要有明确的行政机关、明确请求这两个实质要素即可。法定职责，这里的“法定”应作广义上的理解，应当理解为“法律规定的、确定的、认可的”之意。[20]公共行政的宗旨在于服务人民，在现代社会里，行政权渗透到人们社会生活的各个领域，人们的生命、自由、财产、安全和个人发展在很大程度上都依赖于公共行政。[21]在现代法治理念下，行政主要依据法律执行，但与宪法和法律所规定的基本原则、立法精神和立法宗旨相符，公民权利在需要行政主体给予保障时，行政主体仍应承担职责，这些职责应纳入行政主体法定职责范畴。
法定职责的主要依据有：一是法律明文规定的职责。行政主体依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的规定或授权进行某些行政管理活动，实现其具有行政管理职能所应承担的法定职责。《治安管理处罚法》规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。该款明确规定公安机关的法定职责。例如，“治安案件的管辖由国务院公安部门规定”，属于授权性规范，公安部《公安机关办理行政案件程序规定》规定，由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖。违法行为人居住地公安机关依据该授权性规定，具有对违法行为进行管辖的职责。法律明文规定的职责还包括规章以下规范性文件规定的职责，只要规章以下规范性文件是依据法律所制定，不违反现行法律的规定，所规定的职责均应纳入行政机关法定职责的渊源。另外，还包括非规范性法律文件产生的职责。例如，人民法院对行政案件所作的已经发生法律效力的判决和裁定，行政复议机关所作的已经发生效力的决定。[22]二是法律法规隐含行政职责。法律法规隐含的行政职责主要表现为法律法规对行政机关所负有法定职责没有明确规定，但可从法律法规确定的基本原则或通过对法律法规的立法宗旨、解释可以确定行政机关所负有的职责。例如，《水污染防治法》规定，县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理。该条用“统一监督管理”的原则性规定确定县环保局受理环境举报、对污染企业进行查处的职责。根据《城乡规划法》规定，可确定该条隐含了：城乡规划局还应负有向县级以上地方人民政府报告的职责，以便县级以上人民政府责成相关部门对违法行为人采取强制措施。三是法定职责由先行行为引起。主要包括行政机关基于行政合同产生的约定义务，如在拆迁合同法律关系中，约定政府征地拆迁部门为被拆迁人给付补偿款的同时，还应为被拆迁人办理失地农民证、办理社会保险等。政府征地拆迁部门负有办理失地农民证、社会保险等职责源自先行行政合同。
未在法定合理期限内履行法定职责。主要体现在两个时间点上：一是行政机关履行法定职责在法定期限内。例如，《行政复议法》规定，行政复议机关应在60日内作出复议决定，60日属于法定期限。二是法定合理期限，是指行政机关应在法定期限内尽快履行法定职责，避免行政迟延，致使申请人的请求不能得到满足。例如，《行政强制法》规定，可在3个月内申请人民法院强制执行，但行政机关面对违法继续实施的情况下，仍在第3个月申请人民法院强制执行，虽属于法定期限，但不属于法定合理期限。法定合理期限内涉及行政机关自由裁量权的规制问题，属于合理性审查范畴。实质要件主要针对不完全履行法定职责案件而言。行政主体已作出的行政行为不能满足申请人要求其履行法定职责维护其合法权益的需要。对申请人要求履行法定职责的申请，行政机关未能完全按照法律法规规定的职责作出行政行为，使得申请人要求行政机关履行法定职责维持其合法权益的目的不能实现。一是行政机关未完全履行法定职责致使公民、法人或者其他组织应当享有的合法权益被剥夺，或使其合法权利得不到有效保护。二是行政机关作出行政行为只部分满足了申请人的请求，剩余未满足部分仍属于法定职责范畴。
经典案例
李某诉上海市静安区人民政府、上海市人民政府房屋征收补偿决定及行政复议决定一案
上海市静安区人民政府（以下简称静安区政府）于2012年10月19日作出房屋征收决定，李某户承租的公房在征收范围内。安置补偿协商过程中，静安区住房保障和房屋管理局（以下简称静安房管局）向李某户提供货币补偿和房屋产权调换两种方式选择，因李某不认可《补偿方案》，双方在签约期限内未达成补偿协议。静安房管局于2015年1月19日报请静安区政府作房屋征收补偿决定。静安区政府受理后，组织双方进行调查和调解，李某出席但调解未成。静安区政府经审查，认定静安房管局提出的以结算差价的房屋产权调换方式补偿李某户的方案合法、适当，遂于2015年2月5日作出房屋征收补偿决定，并将决定书依法送达李某及静安房管局，同时在基地张贴公示。李某不服，于2015年4月3日向上海市人民政府（以下简称上海市政府)提出行政复议。上海市政府受理后，经审查作出行政复议决定，维持静安区政府所作征收补偿决定。李某仍不服，遂提起本案诉讼。[23]