第二节 证券投资基金立法沿革及争议
我国证券投资基金立法起始于20世纪90年代。从《证券投资基金管理暂行办法》到《证券投资基金法》及其修订，基金立法过程明显体现了中国特有的商事法律成长逻辑。这一过程遵循了市场先于立法或者说先发展再规范的基本路径。在此过程中，基金管理公司利用封闭式证券投资基金的封闭性投机所出现的“基金黑幕”事件，直接催化启动了我国进行开放式证券投资基金的试点进程。[111]
总体来看，我国基金立法的最大特征是行政主导色彩浓厚以及充满回避与妥协，无法与《合同法》、《信托法》、《公司法》和《证券法》等相提并论。[112]各方对于投资基金的调整范围、立法体例和立法理念等基本问题都有着较为激烈的分歧，例如基金法的名称采用投资基金法或是证券投资基金法，采用综合立法还是专门立法，不同利益的碰撞与博弈最终导致了不同结果的产生。
本节内容对我国证券投资基金的立法过程进行总览回顾，并从中发现与提炼可能对基金法研究与适用有潜在影响的有关争点，它们既包括涉及全局的基本问题，也包括某些具体的技术问题。
一 投资基金的早期发展与初步规范
按照学者的研究划分，我国基金业的发展大致经历了四个阶段：一是基金萌芽及初期发展阶段（1987～1993年），二是基金公开上市交易阶段（1993～1998年），三是封闭式证券投资基金发展阶段（1998～2001年），四是开放式基金发展阶段（2001年以后）。[113]这四个阶段与我国证券市场的复苏、起步和发展基本保持着同步。
（一）投资基金的萌芽与混沌
20世纪80年代，“投资基金”这一名词就已出现在科学技术领域的中央体制改革文件中。1985年3月13日中共中央《关于科学技术体制改革的决定》中提出，“要通过建立科学发展风险投资基金来鼓励科技发展”，这是有据可查的促进投资基金发展较早期的规范性文件。1980～1991年同样属于我国股份制改革试点的起步阶段，国企改革的重点是承包制而非股份制，且股份制的重点不是公开发行和上市的股票，而是企业间的相互持股和参股。[114]正是由于时代环境的局限，在相关政策出台后的多年，我国并没有建立起真正的风险投资机制，各地试点投资基金的资金来源主要还是依靠财政拨款或社会捐赠，缺少了风险投资的意味。
直到1990年12月，随着深、沪证券交易所先后在历史舞台登场，我国证券市场开始进入发展加速通道，具有风险投资属性的投资基金也跟随而至。1991年10月，国内第一批投资者基金诞生，如“武汉证券投资基金”“深圳南山风险投资基金”等，投资基金由经费支持的政策取向转向了风险投资的属性，这标志着我国基金业的起步。
1992年11月11日，“淄博乡镇企业投资基金”经中国人民银行批准后在北京成立，并于1993年8月在上海证券交易所挂牌交易，成为我国首只上市交易的投资基金。因此它标志着我国证券投资基金的正式起步。
首只基金上市交易以来，基金业在短期即出现了一波发展热潮，进一步凸显了规范空白的尴尬。这一时期的投资基金绝大部分是由地方政府批准发行的，由于存在利益驱动，地方政府更多的是将投资基金作为外商投资、房地产融资的工具。在投资对象上，基金资产不限于对证券资本市场的投资，还包括对所有投资品市场的投资。因此，这一时期的投资基金外延很难以“证券投资基金”来概括。同时，基金交易市场缺少层次，既有场内交易投资基金，也存在场外交易的投资基金。基金内部的运作机制也很不合理，甚至出现基金管理人与基金托管人同为一个机构的现象，造成基金运行普遍缺乏监督。
有关监管部门并非认识不到基金野蛮生长的弊端。例如，中国人民银行1993年5月19日发布紧急通知，要求规范制约不规范的投资基金发行和设立。随后，投资基金在相当长的一段时间内没有新的基金面市。但这种临时性政策措施并不能从根本上转变证券投资基金的发展轨道，基金规范化、法制化的需求日益突出。
（二）投资基金的初步规范
在历经了1991～1997年的空白期，证券投资基金的规范化问题终于迎来了重要历史节点。1997年11月，我国证券监督主管部门（时称“国务院证券委员会”）出台了《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），《暂行办法》的出台划定了证券投资基金从不规范的封闭式基金试点阶段向规范化的开放式基金发展期的转变界限，也由此宣告了老基金时代的结束，新基金闪亮登场。
与此同时，国家开始对在《暂行办法》出台前面世的老基金进行集中清理活动，依据《暂行办法》的规范要求，或者清盘，或者转换为金融债券，或者封转开。大部分老基金在经过清理改造后，重新变身成为符合《暂行办法》规定要求的证券投资基金。
不仅是证券投资基金，其他类型的投资基金也进入了规范化的议事日程。1995年，原国家计委就开始对产业投资基金的有关问题进行专题研究。[115]1998年1月，时任国务院总理朱镕基做出相关重要批示后，国家计委着手起草《产业投资基金试点管理办法》。按照相关意见稿的定义，产业投资基金属于集合投资制度，但与证券投资基金不同，产业投资基金限定为公司型基金，基金公司可以自任管理人，也可以委托基金管理公司管理基金财产。[116]
证券投资基金的发展浪潮也吸引了立法者的关注。1993年，在时任全国人大财经委委员董辅礽教授的建议下，《证券法（草案）》起草规定有“证券投资基金”一章。但有关方面以“对投资基金发展把握不住”为由删除了专章规定。[117]《证券法》1998年通过时，没有对证券投资基金做出规定。
1999年初，《投资基金法》正式被纳入国家立法规划。时年3月，立法领导工作组正式成立。终于，在投资基金法制化历史大幕徐徐展开的前夜，各界对《投资基金法》的制定表现出极大的关注，迫切希望通过制定一部专门法律，来规范各类基金的发行和运作。新一轮的制度博弈和观点交锋由此展开。
二 首部基金法起草过程中的争议与妥协
1999年11月，《投资基金法》正式进入起草阶段。2000年1月，《投资基金法（草案）》正式出台，并首次公开征求社会意见。在此期间，证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金早已成为基金行业的“三驾马车”。法如其名，当时《投资基金法》并没有把投资基金限定在证券投资领域，而是采取三合一的立法架构，也即将证券投资基金、产业投资基金、风险投资基金在立法中进行统一调整。然而，正是这种立法思路，引起了各方重大分歧。
（一）基金法的“合与分”之争
在进入立法程序以前，证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金分别由国务院原证券监督管理委员会、原国家发展计划委员会和科技部负责监管规范。依照相关国家部委提出的意见，凡是属于投资基金的产品都可以从中发现产品共同点予以统一规范，并且采用统一立法的模式也可以减少日后立法的重复和反复，节约国家资源；并且在执法监管方面，可以进行统一化操作，便于监管规范化和一体化。因此，国家部委在对待产业投资基金和风险投资基金问题上，始终想为其“定调正名”。[118]
但若从功能上解读，三类投资基金尽管都具有“集合投资、专业管理、分散风险、共享收益”的特征，但三者实际运作仍存在较大区别：（1）证券投资基金之“证券”定位，不仅表明其投资对象限定，同时也指向基金本身属于“证券”，偏向通过社会公众投资者募集资金，其他两类基金投向特定行业和项目，大都以私募方式募集；（2）证券投资基金一般以契约型作为组织方式，后两类基金多以公司形式运作；（3）证券投资基金的投资对象为证券，后两类基金则主要投资于未上市的中小型高科技企业；（4）证券投资基金属于间接投资，投资比例受到限制，且不谋求对上市公司的管理和控制权，后两类基金属于直接投资，投资比例没有法律上的限制，且大多直接参与企业的管理与决策；（5）证券投资基金采取组合投资的方式于可流通证券，风险相对较小，收益相对稳定，产业基金尤其是风险投资基金，以高风险、高回报著称。
正因为存在上述差异，反对意见认为，虽然三类基金都叫基金，但除了维护投资者利益的共性，在投资对象、投资目的、运行方式、政府干预程度上三者都存在明显不同，可以说个性大于共性，立法上强行规定在一起只会造成法律之间难以协调的矛盾，导致立法资源的浪费。而且，国际上至今还没有一部统一调整不同投资基金的综合性投资基金法。[119]
为了解决统一立法带来的技术难题，不少人提出通过分设公募基金和私募基金来协调投资基金种类的差异。具体而言，证券投资基金作为公募基金的一种进行规范，产业投资基金和风险投资基金作为私募基金的一种来进行规范，立法的重点放在对证券投资基金的规范上，而将私募基金就定义为产业投资基金和风险投资基金。[120]这一观点得到了立法机关的一定回应，2000年9月的立法草案（第三稿）在坚持统一立法的基础上，新增了专门一章“向特定对象募集资金的基金”。
事实上，私募基金被纳入立法考量，不单纯是立法技术上的选择，原本就具有行业发展的强大需求。在首部基金法起草过程中，由中国人民银行和中国证监会发布的数据显示，“私募基金”的规模大约在7000亿元，远远大于“公募基金”800亿元的规模。[121]然而，社会和媒体对私募基金负面影响的关注，波及私募基金入法的讨论。有关方面提出，立法草案并没有厘清私募基金与产业投资基金的关系、审批监管规则不清，这些争议已影响立法起草领导小组继续推动统一立法的决心。[122]
（二）关于基金法的其他立法争议
除了基金法立法模式和调整对象的争议，学界就基金法调整的具体范围（如是否包括公司型基金）以及草案中的其他技术问题，也提出了各种意见。这些争议主要包括以下几个方面。
1.关于基金法的调整范围。一如前述，私募基金是否应被纳入基金法调整范围一直属于基金立法的焦点问题。根据有关方面的介绍，考虑到私募基金实践中的管理比较复杂，基金法审议稿最终选择将管理权限赋予国务院的做法，由国务院对私募基金的监管做另行规定，只在草案总则中做一般原则性规定。[123]
基于契约型基金治理结构的缺陷和对“基金黑幕”的担忧，不少意见均主张基金法明确将公司型基金纳入调整范围。[124]按照时任全国人大财经委朱少平主任的个人意见，公司型基金应当属于草案规定的调整范围。但对于公司型基金，只做原则规定，同时确定具体管理办法由国务院另行规定。[125]
2.关于基金的法律性质。基金法草案第三条曾经将投资基金的法律性质界定为“投资组织”，即不仅明确基金财产的独立性，也明确了基金的主体性。但基金法草案二审稿将定义变更为草案调整范围的规定，即草案适用于“证券投资活动”，从而回避了证券投资基金的定义。[126]根据文献资料回顾，有学者分析这一转变的原因是“投资组织”的定义与公司型基金的性质存在冲突，因为投资组织本身意味着不具有法人资格。[127]不论该分析是否成立，为避免争议而力促基金法出台，显然是立法者的重要考量。
3.关于基金法律的关系模式。由于《证券投资基金管理暂行办法》颁布时，我国《信托法》尚未出台。对于证券投资基金的当事人之间的关系，该《暂行办法》使用了“接受委托”这样的措辞，从而引发了对基金法律关系模式到底属于信托还是委托的争议。
2001年，我国《信托法》正式出台，适逢投资基金法制定，大多数人认为投资基金法律关系适用于信托制度，但对于基金当事人谁是受托人存在争议。一种观点认为，管理人是委托人，托管人才是受托人；另一种观点认为，二者地位相反才更有利于充分确认投资者的地位。[128]基金法草案对此做了明确回应，即采用基金管理人和基金托管人共同受托人模式，被部分学者评价为最大限度保护投资人利益。[129]
4.关于基金管理人的资格和约束。基金法草案的一大亮点是突出了基金份额持有人大会和持有人权利，从而强化了基金投资者对基金管理人的话语权。但对于如何进一步规范基金管理人和基金托管人，存在一些个别的争议。例如，非银行金融机构是否可以兼营基金管理业务，不具有法人资格的合伙企业能否担任基金管理人，基金发起人能否兼任基金管理人，商业银行以外的金融机构能否担任托管人，基金发起人的法律责任等。[130]
5.关于基金关联交易禁止与否。由于立法过程中频繁出现的“老鼠仓”事件不断刺激公众和立法参与者的神经，各方面对于是否允许基金从业人员从事买卖股票等关联交易存在极大争议。主张“严防死守”的意见担心，如果允许关联交易，“老鼠仓”问题将更为严重，目前还没有更好的预防和规制措施；主张“堵不如疏”的观点认为，严防死守只会令关联交易走入地下，更不利于规制。[131]首部基金法最终采纳了“堵”的观点。
6.关于开放式基金的贷款能力。2001年9月，我国首只开放式基金“华南创新”基金面世，走出了证券投资基金业从封闭式试点向开放式发展的历史性跨越。这一时间恰恰处于基金法起草的重要节点，在2001年初的基金法草案中，明确允许开放式基金可以自己的名义向银行进行短期贷款。但由于存在金融风险和基金主体地位等争议，基金法三审稿将该规定予以删除。[132]
（三）首部基金法的共识与妥协
在立法草案整个起草过程中，各方对《投资基金法》的立法模式始终未达成一致意见。为了避免草案被搁置，2002年2月《投资基金法》起草小组向全国人大财经委提交草案终稿时做了果断决策，将《投资基金法》的调整范围从投资基金产品缩限到证券投资基金产品，《投资基金法》因此改名为《证券投资基金法》。
随后，在2002年8月23日的《证券投资基金法（草案）》一审会议中，起草小组组长厉以宁对《证券投资基金法（草案）》一审稿做了说明：一是阐明了本法调整范围限于证券投资基金的理由，把产业投资基金和风险投资基金排除，原因是它们仍处于起步阶段及其与证券投资基金存在差异。二是明确基金的信托法律构造、基金组织性和基金财产的独立性。三是回应了业内对公司型基金未来发展的关注，对公司型基金做了原则性规定，确定具体管理办法由国务院另行规定。四是从基金份额持有人及禁止违规关联交易等方面，做出保护基金投资人权益的规定。[133]
值得注意的是，国家有关部委出于对审稿时限的考虑和国内产业投资基金及风险投资基金发展现状，在草案一审稿征求意见时不再坚持统一立法模式，《投资基金法》最后在历经了否定之否定的升华过程后，再一次回到了《证券投资基金法》的原点。[134]从初始的为投资基金立法的目的出发，到最后成为为证券投资基金立法的结果，有学者也将这样的一个转变过程戏称为“种瓜得豆”。[135]
2003年6月18日，《证券投资基金法（草案）》在经过修补增减之后迎来二审。与一审草案相比，二审草案不仅删除了关于证券投资基金定义的内容，还对基金管理人范围、基金托管人范围、封闭式基金份额上市等方面内容进行了规范，篇幅也由一审时的十一章共计109条，调整为十二章共计100条。
2003年10月23日，《证券投资基金法（草案）》三审稿对二审稿进行了10多处修改，主要包括：完善封闭式基金和开放式基金的定义，进一步严格和提高基金管理公司的条件门槛，增加基金合同的备案生效条件，删除封闭式基金的最长封闭期限规定，赋予基金份额持有人提起诉讼的权利，删除开放式基金融资的规定等。[136]基金法草案三审稿最终在第十届全国人大常委会第五次会议上获得通过。至此，历经三年的立法历程宣告圆满落幕。
《证券投资基金法》的正式出台，成为我国证券投资基金市场法制化和规范化的里程碑。2004年6月1日，《证券投资基金法》进入实施阶段，随后半年内，国务院证券监督管理部门相继出台了《证券投资基金运作管理办法》《证券投资基金销售管理办法》《证券投资基金管理公司管理办法》《证券投资基金信息披露管理办法》等六部配套实施细则。这些规定极大地充实和丰富了证券投资基金法律体系。
三 证券投资基金法修订的时代回应
随着资本市场和基金业的迅猛发展，基金行业利益冲突、监管标准不统一、基金管理人和托管人进入门槛高、基金法调整范围过窄等各类问题开始逐一暴露。特别是我国基金行业相比发达国家体量还相对弱小，此时整个行业的发展进入了瓶颈期：一方面，公募基金规模增长撞上“天花板”；另一方面，私募基金发展越来越快，却面临无法可依的局面。首部基金法颁布时的公司型基金市场环境也出现了新的变化，在《公司法》《合伙企业法》的修订为基金组织形式的丰富扫清了障碍的情况下，公司型基金的发展试点逐步展开。[137]
原基金法为了解决从无到有，做出了不少妥协，由于历史欠账叠加日新月异的资本市场环境，基金法修订的呼声开始日渐高涨。数年之后，有关方面认为《证券投资基金法》的修订时机已经成熟，是时候对基金法提出修订议案。2008年3月10日，备受各界关注的基金法修订议案被定为当年人大的“一号议案”。[138]
2009年3月6日，《证券投资基金法》正式被国务院立法目录纳入修法议程。同年7月14日，全国人大财经委组建《证券投资基金法》修法调研小组，开始对《证券投资基金法》修订工作展开全国范围内的调研，这也标志着基金修法工作的实质性启动。
如同《投资基金法》立法过程存在诸多争议一样，各方面对基金法本次修订主要有三种修法思路。一种是支持“大修”，核心思想是“资产募集”，其中又包含了两种不同思路：思路一是将证券投资基金法改为“资产管理法”，纳入“一对一”专户理财和非证券实物投资品；思路二是回归投资基金法，仅将“一对一”专户理财排除。另一种是支持“中修”，即在保留“证券投资基金法”名称的基础上，增加私募基金的专门规定。还有一种“小修”的意见主张，不改变原基金法的调整范围和篇章结构，仅对投资于二级市场证券的公开募集基金的有关规定加以补充和完善。[139]
在全国人大财经委多次召集的修法调研会上，“私募基金”能否直接入法、如何入法是关注重点。大部分意见支持基金法修订应直接给予私募基金必要的法律地位。但有反对者认为，若将私募写入基金法，容易和非法集资的相关规范冲突。[140]有部分业内人士希望将私募基金单独立法解决，不在基金法中规定。[141]
在有关研讨会上，完善基金法的现有条款也是大家关心的问题。例如，有人提出现行法对基金管理人的赔偿责任和义务的规定不够细致，且投资者能否提起代表诉讼或赔偿能否归入基金等规则不明；还有人关注到民营资本不能进入基金管理行业，基金管理人建老鼠仓、进行内幕交易等违规成本过低等问题。[142]
在历经一年半的研讨后，2010年12月16日，新基金法（修订案草案）顺利面世。2012年6月26日，全国人大财经委员会正式将《证券投资基金法（修订案草案）》提交全国人大常委会一审。草案起草报告重点提及了以下修订事项：一是首次将非公开募集基金纳入调整范围；二是加强投资者权益保护，包括增加基金组织形式，修改完善基金份额持有人大会的规定，解决基金份额持有人召集难度大、发挥作用难的问题；三是修改完善公开募集基金的部分规定，特别是将核准制改为注册制，以及修改基金投资范围的规定，为基金投资于货币市场、股指期货提供依据；四是增加对基金服务机构的规定。[143]
此后，修法进展迅速。2012年10月23日，《证券投资基金法（修订案草案）》提交二审，草案二审稿在很多方面做了进一步修改。例如，增加规定：基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营原则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险；修改规定：担任非公开募集基金的基金管理人，应当向基金行业协会履行登记手续，非公开募集基金募集完成，基金管理人应当向基金行业协会备案等。[144]
2012年12月28日，在十一届全国人大常委会第三十次会议中，三审草案表决通过，并于2013年6月1日起正式实施。
新基金法与原基金法相比，篇幅由原来的12章103条增加为15章155条。在立法理念上，新法明显放松了政府管制，对公募基金、基金管理人、基金托管人、基金关联交易等管理规定做了松绑式调整，并完善了基金管理人自律管理规定；对于基金法调整范围，增加了私募基金的专章，增加了有限合伙和公司型基金等基金组织形式；在监管强化方面，加强了对基金从业人员的诚实信用义务的要求；同时，加强了对投资者权益的保护，优化基金持有人的权利行使规则。
2015年4月24日，第十二届全国人大常委会第十四次会议再次对《证券投资基金法》进行了局部修订，删除了原法第十七条关于公开募集基金的基金管理人高管人员任职的审批规定，是“加强监管、放松管制”的改革思想在《基金法》立法中的进一步运用和体现。[145]
毋庸讳言，现行《证券投资基金法》在某些方面仍然低于行业预期。例如，对“基金到底是什么”仍然采取了回避的态度，实践中导致了基金管理公司成为基金的替代概念，未能解决由此导致的一系列行业弊端[146]；基金法调整的私募基金投资活动，并不包含非公开发行的股权或股票；对公司型基金仅有一条准用性规定，缺乏清晰系统的适用规定。但不可否认，现行基金法无疑为完善我国证券投资基金法律体系做了巨大努力，有力回应了时代需求，对我国的基金业发展、投资者保护和资本市场法治化都具有重要意义。