第二节 不纯正不作为犯罪理论发展的历程

一 不纯正不作为犯罪问题的产生

19世纪以前，就大陆法系国家的刑法而言，不纯正不作为犯罪也不是不可罚的。例如，故意使人饿死或者医生因为没有履行完外科手术的义务而导致病人死亡的，在罗马法中应该予以处罚。^[4]在罗马法里，与我国古代刑律一样，没有处罚不作为犯罪的一般原则和成熟的理论，甚至连不纯正不作为犯罪的概念也没有产生，对不纯正不作为犯罪的处罚往往是根据一种似乎存在但又说不明白的法感受和纯朴的法感情。人们觉得处罚不纯正不作为犯罪是如此地理所当然，几乎没有提出什么异议。

对不作为犯罪可罚性原因的思考始于中世纪教会法的时代。托马斯·阿奎那提出不作为犯可罚性的原因在于不作为存在精神上的反抗这一意志要素。托马斯·阿奎那还认为，罪的轻重依存于脱离善的程度，仅因为作为比不作为脱离善的程度高，所以作为应该比不作为处以更重的刑罚。一直到18世纪末，人类对不作为犯罪的探索仍然停留在以不作为实施的犯罪和由作为实施的犯罪应该予以同样处罚的认识上。刑法理论尚没有区分纯正的不作为犯罪与不纯正的不作为犯罪，当然就不可能形成不纯正不作为犯罪的理论体系。

19世纪初，自然科学在社会的诸多领域取得了辉煌的成果。人们也开始用自然科学分析的方法来研究社会科学领域内的问题。刑法学中的不纯正不作为犯罪问题在这种背景下引起了人们的反思和思考。

从自然主义的观点来看，在不纯正不作为犯罪中，行为人是没有身体的行止的。既然没有身体的行止，行为人为什么会有承担刑事责任的问题呢？这与自然主义“无不会产生有”的基本立场相抵触。作为对于结果的发生有原因力，而不作为没有这种原因力。“无中怎么会产生有呢？”，这个问题的提出标志着对不纯正不作为犯罪研究的真正开始。而对不纯正不作为犯罪理论的逐步探讨是以德国为中心而展开的。

二 不纯正不作为犯罪理论发展脉络

不纯正不作为犯罪的理论发展，大体经历了一个由点到面、由表及里的深化、发展过程，即从刚开始的仅对不纯正不作为犯罪因果关系的质疑和研究，到对作为义务形式根据的反思以及实质法义务理论的繁荣，最后发展到对不纯正不作为犯罪构成要件要素的全面分析、检讨的阶段。

基于自然主义的立场，“无中不会生有”。就不纯正不作为犯罪而言，自然主义认为不作为是“无”，不纯正不作为的“无”不能产生“有”的结果。而在结果犯中，行为和结果之间必须存在因果关系。在不纯正不作为犯罪的情形中，能否肯定存在因果关系成了当时整个不作为犯罪领域的首要问题。

对不作为的行为性和原因力提出质疑的，基本上存在于刑法保守的古典体系时代。关于不纯正不作为的原因力，存在肯定说与否定说两种不同的观点。德国著名的刑法学家古斯塔夫·拉得布鲁赫和他的学生阿明·考夫曼以及汉斯·威尔泽尔都否定不作为具有原因力。他们认为不作为不能说是行为。但是，不作为存在因果关系是当时因果关系说的主流，也是今天的通说。肯定说主张应该以某种解释来肯定不纯正不作为犯罪的因果关系。

自卢登（H.Luden）第一个区分不纯正不作为犯和纯正的不作为犯并提出因果关系的问题后，那个时代以及其后的很多学者都认为因果关系是不作为犯罪领域中的决定性问题。他们试图从各种角度、学说肯定刑法上的不作为和危害结果之间存在因果关系。例如，卢登本人提出的他行为说、克鲁格（A.O.Krug）等人提出的先行行为说、奥特曼（R.Ortmann）等人主张的干涉说以及科勒等人提出的准因果关系说。不作为犯罪中这些肯定因果关系学说的观点，将在本书的第三章中具体介绍。在这里只是作为不作为犯罪发展的基本脉络的一个方面来提及。

刑法中的行为与因果关系显然不能仅仅从自然行为或经验的因果性来说，而是应该将不纯正不作为犯罪的因果关系从规范的角度来把握。不作为的危害性并不在于他没有做什么，而在于他没有做法律所期待的事情。刑法规范意义上的不作为不是自然存在意义上的“无”。原本一定的作为是可以防止危害结果的发生的，但是行为人采取不作为的手段利用、放任因果关系的发展，因此，行为人的不作为就与危害结果的发生之间产生了因果关系，这是至今通说的立场。

在走了很多的弯路，甚至误入歧途之后，刑法理论界关于不作为犯罪中的因果关系达成了这样一种共识：因果关系在不作为犯罪中是存在的，但是因果关系不是不作为犯罪的决定性问题。起决定性作用更多的是规范的观点，即某人通过对期待的行为的不作为，侵害对他的帮助给予信任的利益，该利益由于缺乏其他的保安措施而得不到保护。^[5]这样，不纯正不作为犯罪的因果关系问题基本得到认同和解决。不纯正不作为犯罪讨论的核心转移到违法性上。

不纯正不作为犯罪成立的前提是行为人具有法的作为义务。法的作为义务在不作为犯罪理论发展的前期，被认为是因果关系的问题。李斯特按照期待说解决了不作为的因果关系后，作为义务不可能也不应该再是判断因果关系存否的标准，只有在违法性的判断上才有意义，即违反作为义务决定不作为的违法性。^[6]

将作为义务看成是判断违法性标准的观点，大大推动了不纯正不作为犯罪的理论向两个方向的深化：一是关于作为义务产生根据的发展；二是与犯罪论体系关系的发展。

作为义务的产生根据，费尔巴哈以启蒙时期的自由思想为基础，认为只有法律和契约才可以成为避免结果发生义务的法根据。施邦恩贝格（Spangenberg）和亨克（Henke）认为密切的生活关系也可以产生法的作为义务。施蒂贝尔（Stubel）将危险的先期行为作为避免结果发生的义务的根据增加进来。至此，不纯正不作为犯罪形式的法义务的产生根据，就比较成熟地固定下来。现在，刑法理论一般认为形式的法义务来源分为四种，即“法律”、“契约”、“事务管理”（包括义务承担）和“情理”（包括先行行为）。但是这些形式的法义务来源无法说清楚为什么基于契约、事务管理以及先行行为会产生作为的法律义务。正如前面所举的例子，受委托照顾邻居家的小孩三天，三天之后如果这个小孩的监护人仍然没有从外地回来，行为人为什么还有照顾小孩的义务？再如，先行行为为什么会产生作为的义务？这些疑问直接催生了研究作为义务的实质违法性潮流。

作为义务的实质根据理论在德国纳粹主义时期曾经昌盛一时，但是在第二次世界大战后沉寂下去。在战后的几十年时间里，德国刑法学者为寻求保证人地位的实质法理根据，先后提出了包括那格拉保证人说在内的各种观点。尽管保证人说现在处于通说的地位，但是反对的声音也不少。在赞成与反对的交锋中，深化了不纯正不作为犯罪的理论，使得不纯正不作为犯罪理论体系臻于成熟。

将作为义务理解为违法性判断标准，会与大陆法系的犯罪论体系发生矛盾。大陆法系的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性、有责的递进模式。其中，构成要件符合性又被理解为违法类型。只要该当于构成要件的行为，如果不具备违法阻却事由，就可以推定行为违法。既然如此，如果在违法性领域考虑违反作为义务，那么没有作为义务的人的不作为也可能符合构成要件。例如，对于一个掉在水里快要淹死的人，所有旁观的人的不作为都符合故意杀人罪的构成要件。既然旁观者的行为都符合故意杀人罪的构成要件，根据构成要件所具有的推定违法性的机能，所有的人的行为都具有故意杀人的违法性，这种结论恐怕难以为国民所接受。但是如果否认在不纯正不作为犯罪中构成要件具有推定违法性的机能，又难以回答为什么在作为犯罪中构成要件具有推定违法性的机能，而在不纯正不作为犯罪中构成要件又不具备这一推定机能？

正是因为将作为义务看成是违法性判断的标准，才产生了与犯罪论体系的矛盾，所以，那格拉试图把法定的作为义务从违法性的要件中分离出来并把它当作独立的构成要件要素。这样，不纯正不作为犯罪理论的发展将从违法性领域回溯到构成要件相符性的阶段。

构成要件相符性说把法的作为义务（保证义务）解释为构成要件要素，以此专门在构成要件相符性阶段解决不纯正不作为犯罪的问题。这种观点是目前不纯正不作为犯罪理论的通说。^[7]按照那格拉的 “保证人说”，应该在构成要件相符性阶段解决不真正不作为犯罪的问题。作为犯的构成要件既可以由作为来实现，也可以由不作为来实现。以保证义务为媒介解决不真正不作为犯和作为犯的等置问题。那格拉的保证人说目前在德国处于通说地位，但迈耶和考夫曼对这一理论进行了批判，提出了不纯正不作为犯的结构问题以及与罪刑法定的关系问题。

尽管保证人说在将法定的作为义务从违法性阶段过渡到构成要件相符性阶段具有重要的意义，但保证人说与以往的法定作为义务并没有什么实质性的区别。居于保证人地位的人是负有作为义务的人，负有作为义务的人居于保证人的地位，这似乎是一种循环论证，并没有说明作为义务的实质根据是什么。

关于作为义务的根据和保证人类型，是至今尚未结束的话题。