第四节 现代社会背景下研究不纯正不作为犯罪的意义
不管如何去描述现代社会，能够称得上现代社会的至少具备两个基本特征：一是现代；二是文明。前者更多是从物质的角度而言的，后者强调的则是一个社会的精神层面与道德层面。如果一个社会的官员与国民对社会的责任与他人的利益普遍表现冷漠、怠责，那么这个社会的物质再发达，与“现代社会”的基本精神也是格格不入的。
西方社会的法律传统是一个从社会本位，经历个人主义再到社会本位的轮回。近代之前以及近代初期，刑法赋予了公民很多义务，制定了诸多刑法制裁的命令规范，要求一般人具有防止危险发生的作为义务，甚至将触角伸入个人生活领域。古典主义的中后期，个人主义与自由主义盛行，认为危险的防止是国家的基本义务，个人对于身边发生的危险，充其量只具有道德的救助义务，而不具有法律的义务。到了20世纪，基于社会分工与社会一体化观念的体现，以及个人与社会共同防卫观念的影响，要求一般公民的作为义务在刑法规定中又逐渐多起来。我们国家是从一种社会本位直接进入另一种社会本位的思想状态，更加容易滋生维护社会群体生活秩序的观念，将推进社会的和谐安全与幸福作为法律的根本目的。因此，法律应更多地考虑社会公共利益，同时在不违背个人根本自由与利益的前提下，强调个人对社会负有一系列义务，[17]这些“社会义务”就是我们通常所认为的“社会公德”。
任何一个社会为了健康地发展，都会提倡“社会公德”。与我国刑法不同的是，西方许多国家的刑法把许多我们观念上的道德义务直接规定为法律义务。例如，《法国刑法典》《德国刑法典》《加拿大刑法典》都规定了对于处于危险中的他人，能够采取个人行为，或者能唤起救助行动，且对本人并无显著危险而故意不予以救助的，按照犯罪来处理。《意大利刑法典》、《西班牙刑法典》以及《奥地利刑法典》均有类似的规定。此外，这些国家的刑法还将知悉火灾危险而不采取灭火或不迅速报告火灾的行为规定为犯罪，明知被起诉或被判决的人有无罪的证据而不报告的也是犯罪，知道犯罪不告举、见到犯罪不制止（对本人或第三人并无危险）等行为都应该按照犯罪来处理。这些国家刑法的一个共性就是将原本属于道德层面的义务，对其中互相冲突和互相重叠的利益进行某种标准的评价[18]，使之变成人们的强制义务，使它们符合一定时间和地点的社会理想。毫无疑问，这是提高国民精神文明的有效途径，能使国民自然地养成对国家、对社会、对同类的责任感。西方文明社会现在“行善若性然”的民风与刑法的这种规定不无关系。
我国的道德教育习惯于说教。我国法学界也尊崇费尔巴哈的立场，将法律义务与道德义务截然分开。行为人即使违反重大的道德义务，导致刑法保护的法益受到了严重侵害，但人们习惯性地认为由于行为人违反的是“道德义务”，所以刑法应该保持沉默。这种思维存在两个值得反思的地方：第一，刑法既然具有保护法益的机能，为什么不通过强制的手段来保护应该受到刑法保护的利益？当被害人的法益迫切要求获得保障的时候，刑法为什么不能给予及时的支持？第二，在某种意义上，法是道德建设的承担者，它是从人类愿望和需求进行切实调整的经验中产生出来的。行为人因为违反重大的道德义务而造成了法益侵害时，这种道德义务很难再说是一种纯粹的、与法律无涉的道德义务。其实，法律义务和重大的道德义务在刑法学的诸多领域并不是那么泾渭分明的。
在现在的社会背景下讨论不纯正不作为犯罪问题意义重大。一方面，我们正在建设中的社会，是具有文明诉求的社会。而文明诉求的实现，不能仅以经济的繁荣为内容，还必须依赖于国民的热情、诚信、责任感，要求国民具有不仅不去害人，而且还应该自觉履行职责、主动帮助他人、主动制止害人的行为的品质。而这种品质的形成，光靠空洞的说教是永远不可能实现的。现实的问题是，大量行政不作为存在，大量见死不救的现象存在。另一方面，我们面临的是一个正在走向权利的时代。而“权利”意味着国民可以有合理的期望。任何一个人都可以存有以文明社会的假设或以共同体的道德感为基础的各种合理期望。这种权利，应该为法律所支持，不论有无任何其他东西支持它。
所以，不纯正不作为犯罪的研究是一个具有建设性意义的课题，也是一个回应刑法的社会角色以及刑法机能的问题。通过对不纯正不作为犯罪认定中方向性问题的扭转以及一些具体问题的解决，可以使得刑法能够真正发挥一种理想的社会调控的作用，而且还可以积极地保护法益并规制人们的行为，促进整个社会文明的积累和建设。
犯罪是以行为为中心而展开的，而行为的基本模式表现为作为或不作为。一个健全的犯罪论体系应该同时包含作为犯罪的犯罪论体系与不作为犯罪的犯罪论体系。我国刑法理论长期忽视对不作为犯罪，特别是不纯正不作为犯罪理论的研究，使得刑法犹如一个瘸了腿赶路的行人。不纯正不作为犯罪理论的繁荣和深化，至少会使刑法理论丰满和完整起来，这是研究不纯正不作为犯罪的理论意义。
[1]在20世纪50年代至70年代，关于作为义务的实质法根据，德国刑法理论界进行了较为充分的讨论，先后提出了诸如密切关系说、信赖关系说、依赖关系说、功能说、公共福祉说、管辖组织说等，但是除了考夫曼的机能说（功能说）成为通说之外，其他的观点本身很少获得普遍的认同。但是在理论的立论与驳论过程中，经常被拿出来接受理论和实践检验的一些保证人类型却成了学说与实务的共识。例如，因自然血亲而生的保证人类型、因共同生活而生的保证人类型、因危险共同体而生的保证人类型、因自愿承担义务而生的保证人类型、因开设公众往来的场所而生的保证人类型、因持有危险物而生的保证人类型、因有违反义务的前行为而生的保证人类型、因对他人居于权威地位而生的保证人类型等。
[2]德国刑法第13条规定：“依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。”
[3]孙凯：《中国水污染到了什么程度》，http：//dajia.qq.com/blog/334155104412584.html，最后浏览日期：2017年2月28日。
[4]《环保总局通报湖南岳阳县饮用水源砷含量超标事件》，http：//www.gov.cn/jrzg/2006-09/10/content_383521.htmhttp：//www.gov.cn/jrzg/2006-09/10/content_383521.htm，最后浏览日期：2017年8月18日。
[5]卢杰平：《环保总局副局长潘岳：违法排污根源是行政不作为》，http：//www.gov.cn/jrzg/2006-09/15/content_389374.htm，最后浏览日期：2018年3月9日。
[6]姜志：《执法冷漠猛于虎——从张衡生之死说起》，http：//www.southcn.com/news/community/shzt/zhs/，最后浏览日期：2017年8月19日。
[7]高铭暄、马克昌主编《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社，2007，第78页。
[8]《船主见死不救被判故意杀人罪》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/05/id/5045.shtml，最后浏览日期：2018年3月29日。
[9]《丈夫见妻子服毒自杀不救 以故意杀人罪被判10年》，http：//news.sina.com.cn/s/2006-08-12/08339728538s.shtml，最后浏览日期：2017年3月3日。
[10]黎宏：《“见死不救”行为定性的法律分析》，《法商研究》2002年第6期。
[11]〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社，2004，第110页。
[12]〔美〕罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆，1984，第10页。
[13]〔美〕罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆，1984，第85页。
[14]黎宏：《刑法的机能和我国刑法的任务》，《现代法学》2003年第4期。
[15]陈兴良：《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社，1996，第99页。
[16]〔美〕罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆，1984，第89页。
[17]范忠信：《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗》，《中国法学》1997年第4期。
[18]这种标准可能仅仅是为了保持平衡。