第五节 执行名义的种类(续)
——给付判决
一 给付判决的概念
第一类执行名义就是给付判决(sentença condenatória),它是判决的其中一种,是法官对主诉讼或任何具诉讼结构之附随事项作出裁判的行为(《澳门民事诉讼法典》第106条第2款)。然而,虽然《澳门民事诉讼法典》第677条a项规定给付判决作为执行名义,但是,对于何为给付判决,法律却没有作出任何定义。
在学理上,对应诉讼的分类,法院判决亦可以分为三类,分别是确认判决、给付判决以及形成判决。其中,确认判决对应着确认之诉,给付判决对应着给付之诉,而形成判决则对应着形成之诉。对于法院判决而言,它要么构成确认判决,要么构成给付判决,要么构成形成判决。然而,在执行之诉中,我们几乎完全可以忽略形成判决,而仅仅关心确认判决及给付判决,这是因为,形成判决为实现形成权的判决,即导致创设、变更或消灭某一法律关系的效果,其标的仅为形成权,而非任何其他权利,但执行之诉的标的却不可能是形成权,它必须是请求权或债权,所以形成判决与执行之诉或作为其条件的执行名义并不存在任何联系。相反,由于确认判决与给付判决的对象都是或可以是请求权或债权,所以它们往往与执行之诉有关。换言之,对于请求权或债权而言,法院要么对它作出确认判决,要么作出给付判决。
虽然确认判决与给付判决均与执行之诉有关,但是构成执行名义的却只有给付判决。换言之,法律规定以给付判决作为执行名义就是为了排除确认判决的情况,从而使后者不构成执行名义。既然确认判决与给付判决都可以请求权或债权为其标的,但法律又排除确认判决而仅承认给付判决为执行名义,那么我们便需要知道确认判决与给付判决的准确含义以及两者的区别,这样我们才能够理解《澳门民事诉讼法典》第677条a项对给付判决所设定的范围。
关于确认判决与给付判决的含义与两者的区别这个问题,在学理上存在严重的分歧。学者们纷纷提出不同标准以区分确认判决与给付判决,按照葡萄牙学者Alberto dos Reis的归纳,这些标准具体包括意思行为说(doutrina do acto de vontade)、不法性说(doutrina do acto ilícito)、命令说(doutrina do comando)及制裁适用说(doutrina da aplicação da sanção)。
根据意思行为说,确认判决与给付判决的区别在于,确认判决仅包含逻辑判断的行为,即判断当事人所请求的权利是否存在;而给付判决则同时包含逻辑判断及意思行为,它既判断有关权利的存在性,而且还要求当事人(特别是被告)遵守这一决定。
对于这一见解,Alberto dos Reis认为它并不正确,这是因为所有判决都包含逻辑判断及意志活动。在确认判决中,除了作出逻辑判断外,法院还要求当事人遵守以国家名义作出的决定,否则确认判决只能沦为一份纯粹的意见书,而不构成一个强制决定或命令。这样,由于确认判决与给付判决都包含逻辑判断及意思行为,所以这一标准并不能区分确认判决与给付判决。[29]
由于意思行为说并不能区分确认判决与给付判决,所以意大利诉讼法学者Francesco Carnelutti提出不法行为说。他认为,确认判决与给付判决在性质上其实并没有区别,它们唯一的区别在于构成判决标的的法律关系并不相同。他认为,给付判决必然涉及违反义务的不法行为以及包含对该不法行为的后果或责任的界定。相反,确认判决不一定涉及不法行为,更不会包含对该不法行为的后果或责任的界定。因此,他认为仅赋予给付判决执行力是不正确的。只要一判决可导致一项债权,即便该判决不是给付判决,但其仍然应具有执行力。这样,他认为执行可以将来给付的判决或形成判决为基础,前者的情况有单纯确认判决,而后者的情况有解除买卖合同的判决。
对于这一见解,Alberto dos Reis认为,基于三方面的问题,它并不能准确界定确认判决与给付判决。首先,在给付判决中,法官不仅界定不法行为的后果或责任,而且还明示地强加或施加这个责任。其次,如果确认判决与给付判决的区别仅在于标的不同,那么我们则不能解释当事人为什么可以就相同权利请求法院作出确认判决或给付判决,亦不能解释这两种判决为什么会具有不同效力,例如原告欲主张已到期给付的权利,他既可以选择确认之诉,亦可以选择给付之诉。若他选择提起确认之诉,那么其后的判决仅作为确认判决,从而使他不能启动执行之诉;相反,若他选择提起给付之诉,那有关判决则成为给付判决,并且构成执行名义。最后,给付判决必然包含某一不法行为的状况的说法亦是不正确的,这是因为,我们亦会遇到一些不包含不法行为状况的给付判决。例如,判处将到期的债的判决就是给付判决,但由于有关的债尚未到期,所以被告并不会处于不履行的不法状况,即是说,该判决并不包含不法行为的状况。[30]基于此,这一见解亦不能说明确认判决与给付判决的区别。[31]
除此之外,有学者则主张命令说。此说认为,虽然给付判决与确认判决都具有审查功能,即审查有关权利的存在性,但是只有给付判决才包含针对债务人或执行机关的命令。相反,确认判决不包含该命令,所以不能作为执行之诉的基础。
然而,这一说法本身就存在缺陷。正如Alberto dos Reis指出,一方面,如果我们将这个命令理解为法官的意思行为,那么它便与意思行为说一样不能区分确认判决与给付判决。另一方面,即便我们不将该命令理解为法官的意思行为,这一说法亦存在其他问题:首先,给付判决的命令不可理解为针对执行机关的命令,这是因为,在事实上,给付判决的决定总是“判处被告”履行一债务,其对象只可以是被告(债务人)而不是执行机关。其次,如果我们将该命令理解为针对被告的命令,那么我们最终不能区分确认判决与给付判决,这是因为,在给付判决中,法院对被告所作出的命令只不过是前者在符合法律所规定的给付命令的情况下将该抽象命令适用于具体个案之中,[32]而在确认判决中亦存在相同的命令。因此,这一说法亦不能准确区别确认判决与给付判决。[33]
最后,为了克服上述标准的缺陷,意大利学者Enrico Tullio Liebman则提出制裁适用说。他认为法律规范透过强制力使人们遵守,一旦人们不遵守法律,即导致制裁。然而,这个制裁并非自动适用,而须依赖于法院,透过法院的判决将法律早已规定的抽象及潜在制裁转变为具体及实在的制裁。在实体法的层面,由于当事人的权利义务已经存在且判决仅宣告其存在,所以给付判决仅具有宣告性质;但在诉讼法的层面,由于判决产生一个导致执行的具体意思的制裁,所以它具有创设效力。基于这些表现,我们便能得出给付判决的两个功能,分别是宣告某一权利的存在以及预备执行,前者为确认判决与给付判决所共有,后者则仅为给付判决所独有。透过预备执行的功能,它使债权人取得启动制裁或执行之诉的权力。然而,这个制裁的具体意思并不同于法律要求债务人履行债务的意思,因为后者在符合法律规定的条件的情况下即成立,但前者仅在作出(给付)判决之时才产生。[34]
对于Enrico Tullio Liebman的制裁适用说,Francesco Carnelutti曾提出批评。后者认为,若将“制裁的适用”理解为抽象制裁的特定化,那么,在这个情况下,由于法官仅限于审查导致法律制裁意思的条件的存在性,所以这与确认判决的情况并没有任何区别;相反,若将“制裁的适用”理解为制裁的实施,那么给付判决便并非作为给付判决,而是执行之诉本身了。同时,Francesco Carnelutti又认为,我们将给付判决理解为发出具体命令与实施该命令的中间类型是不合逻辑的,因为它要么属于宣告活动的范畴,要么属于执行活动的范畴。因此,在不能将给付判决视为中间概念及执行活动的情况下,“制裁的适用”应被视为宣告的活动。
对于Francesco Carnelutti的批评,Alberto dos Reis则作出反驳。后者认为,虽然在宣告活动与执行活动之间并不存在中介概念,且“制裁的适用”既非该中介概念亦不是执行的活动,而是宣告的活动,但这并不表示这个宣告活动与确认判决的情况没有任何区别。相反,在认定了制裁的前提条件及将制裁特定化后,法官不仅对此作出宣告,还会施加这一制裁。透过该制裁的施加,法官旨在使该特定制裁在其后被执行,即令被判处人最终承受具体的不利后果或处于屈从状态。这样,给付判决产生创设效果,其导致执行之诉的产生。[35]
根据制裁适用说的标准,我们便可以较为准确地区分确认判决与给付判决。对于确认判决而言,它仅认定某一权利的存在而已。然而,对于给付判决而言,除了宣告某一权利的存在以外,它还为其后的执行作出预备,即将一个具体的制裁施加到被告的身上。因此,只有给付判决才能成为执行名义。为了可以清晰界定给付判决的含义,我们可以将之定义为针对被告施加具体制裁或具体责任的判决,它包括给付之诉理由成立的判决、为着其给付的强制实现而作出的构成执行名义的决定以及在其他情况下对诉讼费用及基于恶意诉讼而生的罚款及损害赔偿所作出的判处决定。[36]
二 给付判决与给付之诉
诚如上文所述,给付判决乃对应着给付之诉而划分的,如此,我们便有需要界定给付之诉与给付判决的关系。对于这一问题,我们可以立即予以回答。给付之诉是诉(acção)的其中一种,而诉则是原告主张其权利的行为。这样,在对诉作出分类的情况下,我们便是根据原告起诉的目的而作出划分。其中,给付之诉的目的就是请求法院针对被告作出履行义务的判处,即旨在使法院针对被告施加具体的法律制裁,又或作出给付判决。然而,给付判决则是判决(sentença)的其中一种,即法官所作出裁判的行为,而对判决的分类则是以有关判决的内容为标准而进行的。对于给付判决而言,其内容是宣告某一权利的存在并且向被告施加具体的法律制裁。根据这一描述,我们便可得出给付之诉与给付判决的关系,那就是给付判决为给付之诉的目的。
既然给付之诉旨在指向给付判决,那么在给付之诉中产生的判决是否总是给付判决呢?同时,在其他类型的诉讼(确认之诉与形成之诉)中产生的判决是否又总非给付判决呢?换言之,给付之诉的判决究竟是否完全等同于给付判决呢?
我们认为,有关答案不能不是否定的。虽然给付判决是给付之诉的目的,但这并不导致给付之诉的判决完全等同于给付判决。一方面,在确认之诉与形成之诉中,法院往往会作出给付判决,如在确认所有权之诉或诉讼离婚中,法院就诉讼费用对一方当事人所作出的判处。另一方面,在给付之诉中,法院最终可能裁定原告败诉,这时法院的判决便不是给付判决,而仅仅是确认判决而已。例如,原告请求判处被告交付一物,但法院却认定原告不存在任何权利,因而宣告原告的诉讼理由不成立,这样法院便不会判处被告作出给付,因而不存在给付判决。
基于给付之诉不一定导致给付判决,且给付判决又可以基于确认之诉或形成之诉而生,所以给付之诉的判决并不等同于给付判决。
三 给付判决的一般要件
《澳门民事诉讼法典》第677条a项规定,给付判决构成执行名义。虽然如此,但这并不意味着,一旦权利人获得一给付判决,他便可以立即启动及进行执行程序。为了提起执行之诉,有关给付判决需要符合一定的条件。
而这个条件就是形式既判案(caso julgado formal)。
《澳门民事诉讼法典》第678条第1款规定,给付判决仅于转为确定(transito em julgado)后方成为执行名义。
《澳门民事诉讼法典》第582条规定:“对裁判不能提起平常上诉或不能按第五百七十一条及第五百七十二条之规定提出异议时,裁判即视为确定。”
上述条文要求给付判决须具有不可争议性或确定性,才能具备执行力。如果有关判决仍然可以透过平常上诉或异议被争议,那么这就意味着在有关给付判决中所确认的权利最终可能会被上诉法院或原审法院推翻,从而导致被执行人承受不当的执行。因此,只有确定的给付判决才具有执行力。
然而,这里所说的确定并不是绝对的确定性,而是相对的确定性,这是因为,基于快捷实现权利的需要,法律并没有要求有关给付判决完全不能受到争议才具有执行力。
《澳门民事诉讼法典》第581条第2款规定:“二、上诉分为平常上诉及非常上诉;非常上诉包括再审上诉及基于第三人反对而提起之上诉,其余上诉则均属平常上诉。”第653条规定:“基于下列之依据,方可对已确定之裁判提起再审上诉:a)透过已确定之判决显示出上述裁判系因法官或参与裁判之任一法官渎职、违法收取利益或受贿而作出者;b)透过已确定之判决确认法院之文件或行为、陈述或证言又或鉴定人之声明出现虚假情况,而该将予再审之裁判可能因此等虚假情况而作出者;但在作出该裁判之诉讼程序中曾就该等虚假问题进行讨论者除外;c)有人提交当事人不知悉之文件或提交当事人于作出该裁判之诉讼程序中未能加以利用之文件,而单凭该文件足以使该裁判变更成一个对败诉当事人较为有利之裁判;d)该裁判所依据之认诺、请求之舍弃、诉之撤回或和解,被已确定之判决宣告为无效或予以撤销;e)认诺、请求之舍弃、诉之撤回或和解因违反第七十九条及第二百三十九条之规定而属无效,但不影响第二百四十三条第三款规定之适用;f)显示出未有作出传唤或所作之传唤属无效,以致有关诉讼及执行程序又或仅有关诉讼因被告绝对无参与而在被告不到庭之情况下进行;g)该裁判与先前作出、对当事人构成裁判已确定之案件之另一裁判有所抵触。”第655条规定:“如所作之裁判成为确定裁判已逾五年,则提起再审上诉之权利失效。”
可见,除了平常上诉外,当事人或第三人还可以透过非常上诉(尤其是再审上诉)争议有关给付判决,但这并不妨碍胜诉当事人/权利人可以该给付判决提出执行之诉。
换言之,给付判决执行力的产生不取决于其具有绝对的确定性,而仅仅取决于形式既判案的产生。基于形式既判案的要求,我们可以得出给付判决具有执行力的时刻:在第一审法院作出给付判决之时,基于当事人还可以提起平常上诉或异议,所以该判决还未具有执行力;在平常上诉或异议的期间内,如果对方当事人提起有关争议方法,有关判决还未构成形式既判案,所以,原则上,有关给付判决必须在上诉法院作出终局判决时才产生执行力;如果有关给付判决不是终局判决,在当事人经过上诉期而没有提起上诉或异议的情况下,基于有关判决构成形式既判案,它亦获得执行力。
如果作为执行名义的给付判决仍然未构成形式既判案,那么,在有关执行之诉中,我们所遇到的并不是执行名义的欠缺,而是执行名义的不可执行(《澳门民事诉讼法典》第697条a项)。
四 上诉正处待决的判决
虽然给付判决须构成形式既判案才可获得执行力,但法律设定了一个例外情况。
《澳门民事诉讼法典》第678条第1款规定:“一、给付判决仅于确定后方成为执行名义,但对给付判决所提起之上诉仅具移审效力者除外。”
在上述条件所述的例外情况下,即便有关给付判决仍处于仅具移审效力的平常上诉,并且仍未构成形式既判案,也不妨碍胜诉当事人可立即执行作为上诉标的的给付判决。
为了准确界定上述例外情况的范围,我们须区分具有中止效力的上诉以及仅具移审效力的上诉。移审效力(efeito devolutivo)与中止效力(efeito suspensivo)乃指上诉的提起本身所带来的直接效果。
第9/1999号法律《司法组织纲要法》第17条规定:“一、为着对法院裁判提起上诉之目的,法院分为若干等级。二、在上诉时,利益值超过第一审法院法定上诉利益限额的案件,由中级法院审理,而利益值超过中级法院法定上诉利益限额的案件,尚得由终审法院审理;但诉讼法律及本法另有规定者除外。”
《澳门民事诉讼法典》第601条规定:“一、下列上诉提起后须立即上呈中级法院:a)对引致诉讼程序终结之裁判提起之上诉;b)对审理法院管辖权之批示提起之上诉;c)对在终局裁判以后作出之批示提起之上诉。二、留置上诉将使上诉绝对无用时,亦须将上诉立即上呈。”第602条规定:“一、上条不包括之上诉须连同在其提起后之首个须立即上呈之上诉上呈。二、对引致诉讼程序终结之裁判未有提起上诉时,原应与该上诉一同上呈之其他上诉不产生效力,但该等上诉对上诉人有利益,而该利益不取决于前述裁判者除外;在此情况下,如上诉人于十日期间内提出声请,则该等上诉于该裁判确定后上呈。”第603条规定:“对引致在被上诉之法院内进行之诉讼程序终结之裁判所提起之上诉,或对中止有关诉讼程序之裁判所提起之上诉,以及仅与对该等裁判提起之其他上诉一同上呈之上诉,须连同本案卷宗上呈。”第604条规定:“一、上条不包括之上诉分开上呈,而无须连同本案之卷宗。二、与本案卷宗分开上呈之各上诉如一并上呈,则组成一个上诉卷宗。”
而《澳门民事诉讼法典》第640条规定:“一、对于审理上诉标的或不审理该标的之合议庭裁判提起之上诉,须立即连同本案之卷宗上呈。二、如留置有关上诉可使其变为绝对无用者,则须立即将该上诉分开上呈。”第641条规定:“对在中级法院待决之诉讼程序进行期间所作之合议庭裁判提起之上诉,仅在对引致有关诉讼程序终结之裁判提起上诉时方上呈,但不影响上条第二款规定之适用。”
由上述规定可以得出,移审效力是上诉的必然效果。然而,并非任何上诉均会带来中止效力,其只属于上述的或然效力。
《澳门民事诉讼法典》第607条的规定:“一、连同本案卷宗立即上呈之上诉具中止效力。二、其他上诉中,仅下列者具中止效力:a)对就所提出之某一或某些请求之裁判提起之上诉;b)对科处罚款之批示提起之上诉;c)对判处履行透过寄存或担保予以保证之金钱债务之批示提起之上诉;d)对命令取消任何登记之裁判提起之上诉;e)法官指定具中止效力之上诉;f)法律明确赋予该效力之上诉。三、如上诉人在提起上诉之声请中请求赋予上诉中止效力,且经听取被上诉人之意见后,法官确认立即执行裁判可对上诉人造成不能弥补或难以弥补之损失者,方得依据上款e项之规定,赋予该上诉中止效力。”第608条规定:“一、胜诉当事人得在下列情况下声请仅将移审效力赋予对案件实体问题之裁判所提起之上诉:a)判决以被告签名之书面文件为基础;b)判决中命令进行拆卸、维修或采取其他紧急措施;c)就扶养作出裁定、订定配偶须承担之家庭负担或判处作出对确保受害人之生活或居住属必需之损害赔偿;d)中止执行裁判有对胜诉当事人造成重大损失之虞。二、仅赋予移审效力之声请须于获通知受理上诉之批示后十日内提出,并须同时请求制作副本,且指明除判决外尚应制作副本之文书。三、对声请之裁判须于听取上诉人之意见后作出,且对该裁判之争执仅得于有关陈述中提出。四、声请获批准后,须立即制作副本,而费用由声请人负担。五、在第一款d项所指之情况下,败诉当事人得在被听取意见时声明愿意提供法官裁定之担保,避免临时执行之实行。”第609条规定:“一、胜诉当事人不欲或未能获得就案件实体问题所作裁判之临时执行时,如该执行未有司法裁判抵押作为担保,胜诉当事人得声请上诉人提供担保。二、提供担保之声请应于获通知受理上诉之批示或获通知驳回仅赋予上诉移审效力之请求之批示后十日内提出。”第643条规定:“一、仅对人之身份问题及第六百零七条第二款b项至f项及第三款所指之问题向终审法院提起之上诉,方具中止效力。二、对涉及案件实体问题之裁判所提起之上诉,须遵守下列规定:a)如上诉在受理时获赋予中止效力者,被上诉人得要求提供担保,而对此情况适用经作出适当配合之第六百零九条及随后数条之规定;b)如上诉仅具移审效力,则被上诉人得于第六百零八条第二款所指之期间内声请制作有关副本;裁判书制作人须指定制作副本之期间,而该副本仅包含合议庭裁判,但被上诉人本人要求加入其他文书并负担有关费用者除外。”
可见,向中级法院提起的上诉,原则上都具有中止效力。与此相反,对于向终审法院提起的上诉而言,除非是对人之身份问题的上诉、对科处罚款之批示提起之上诉、对判处履行透过寄存或担保予以保证之金钱债务之批示提起之上诉、对命令取消任何登记之裁判提起之上诉、法官指定具中止效力之上诉及法律明确赋予该效力之上诉,否则上诉的提起并不带来中止效力。对于那些不具有中止效力的上诉而言,其提起将妨碍有关给付判决产生形式既判力,直至上级法院作出终局的确定裁判为止,但是,这一情况并不影响被上诉的给付判决的立即执行力,尽管该执行力相对于上级法院的裁判而言仅具有临时性质。在正处待决的上诉中,被上诉的给付判决最终可能被上诉法院的相反裁判推翻,因此,对于以仍未确定的给付判决作为执行名义的执行之诉,其最终基于上院法院的裁判可能会变更或消灭。
基于这一特性,立法者对有关执行设定了一套特别的规则。
《澳门民事诉讼法典》第678条第2款至第4款规定:“二、于上诉待决期间已开始之执行根据以证明书予以证实之确定性裁判而终止或变更;中间裁判亦得中止或变更有关执行,视乎针对中间裁判提起之上诉获赋予之效力而定。三、对将予执行之判决提起之上诉正处待决期间,如请求执行之人或任何债权人不提供担保,不得向其作出支付。四、如对判决提起之上诉仅具移审效力,则在执行该判决时,被执行人得提供担保以中止该执行;为此,适用经作出必要配合之第七百零一条之规定。”第701条规定:“一、异议获接纳并不使执行中止,但提出异议之人声请中止执行并提供担保者除外。……三、如中止执行系于传唤债权人后命令作出,则中止之范围不包括以附文方式进行而目的在于审定债权及订定其受偿顺位之程序。四、如并非就整个执行提出异议,则未被提出异议之部分继续进行,即使提出异议之人提供担保亦然。五、如异议之程序因提出异议之人在促进程序进行方面有过失,而停止进行逾三十日者,则执行之中止终结。”
由上述条文可知,在提起上诉后,负责执行的法院会根据上诉法院的判决结果以及该判决是否具有终局性来决定有关执行之诉的命运。如果上诉法院维持被上诉的给付判决,而且上诉法院的裁判又取得形式既判力,那么作为执行名义的被上诉判决便会成为确定裁判,从而使有关执行变为确定的执行。如果上诉法院变更了作为执行名义的给付判决,包括在其裁判中作出更多的判处或减少原来的判处,我们则会视乎该上诉裁判为终局裁判还是中间裁判而有不同效果。如果该裁判为终局裁判,且对之已不可提出异议,那么以被上诉判决作为执行名义的执行之诉便会确定地受到上诉裁判所变更,从而视乎情况导致在该执行之诉中执行更多的债务或须减少执行有关债务。如果该上诉裁判为中间裁判,而当事人又对之提起平常上诉,这时便须再视乎这上诉是否具有中止效力而决定其对有关执行之诉的影响。若该上诉具有中止效力,中间裁判对作为执行名义的判决所作出的变更暂时并不影响有关的执行之诉;相反,若该上诉不具中止效力,则在有关执行之诉中,法院便需要首先变更待执行的债,并且须根据有关上诉的终局判决以维持、变更或消灭该执行。如果上诉法院废止了作为执行名义的给付判决,而且该上诉裁判为终局裁判,原来的执行名义将被确定地推翻,其导致失去执行的基础以及执行之诉的消灭。相反,如果该裁判为中间裁判,而当事人又对之提起平常上诉,且该上诉具有中止效力,那么有关的执行之诉便会继续进行而暂时不受任何影响。若该上诉不具中止效力,那么执行之诉只会暂时中止进行,而不会立即被消灭。基于上诉结果未定,被上诉的判决所确认的权利可能最终被上诉法院否定,因而导致不当执行。这样,面对这一或有的不当执行,为了确保被执行人不会遭受不可恢复的损害状态,除非请求执行人提供担保,否则其将被禁止获得支付,从而避免请求执行人在取得该支付后又没有能力向被执行人返还的危险。
五 给付批示
《澳门民事诉讼法典》第106条第1款规定,除了判决以外,法院还可以作出批示,而且批示相对于判决而言占据了法院决定的大部分。根据该条第2款规定,如果我们将判决界定为法官对主诉讼或任何具诉讼结构之附随事项作出裁判之行为的话,那么我们便可以透过相反解释将批示定义为法官对主诉讼及任何具诉讼结构之附随事项以外的事宜所作出的决定。然而,法院不仅会透过给付判决对当事人所提出的给付请求作出判处,而且有时亦会透过批示对那些不构成当事人的请求的事宜作出类似的判处或实施某个具体制裁。
在实证法中,我们可以找到法院作出给付批示的各种不同情况。
《澳门民事诉讼法典》第376条第1款规定:“一、审理诉讼或其任何附随事项或上诉之裁判须判处引致诉讼费用之当事人负担该费用,或无人胜诉时,判处从诉讼中取得益处之人负担该费用。”
《澳门民事诉讼法典》第385条规定:“一、当事人出于恶意进行诉讼者,须判处罚款。二、因故意或严重过失而作出下列行为者,为恶意诉讼人:a)提出无依据之主张或反对,而其不应不知该主张或反对并无依据;b)歪曲对案件裁判属重要之事实之真相,或隐瞒对案件裁判属重要之事实;c)严重不履行合作义务;d)以明显可受非议之方式采用诉讼程序或诉讼手段,以达致违法目的,或妨碍发现事实真相、阻碍法院工作,或无充分理由而拖延裁判之确定。三、不论案件利益值及因所作之裁判而丧失之利益值为何,对恶意进行诉讼所作之判处,均得提起上诉,但仅得上诉至上一级法院。”
《澳门民事诉讼法典》第442条第1款及第2款规定:“一、任何人均有义务协助发现事实真相,不论其是否案件之当事人;为此,须回答向其提出之问题,接受必要之检验,提交被要求提交之物,以及作出被指定之行为。二、如不提供应给予之协助,则判处缴纳罚款,且不影响依法可采取之强制方法;如属当事人不提供协助,则法官自由评价该行为在证明力方面所生之效力,且不妨碍因《民法典》第三百三十七条第二款之规定而将有关举证责任倒置。”
《澳门民事诉讼法典》第459条规定:“如被通知之人不递交有关文件,亦不作任何声明,又或声明其并无有关文件,但声请通知之人证明该声明为虚假者,法院得命令扣押有关文件,并判处被通知之人缴纳罚款。”
《澳门民事诉讼法典》第530条第2款及第4款规定:“二、询问时证人缺席者,须遵守下列规定:a)如应对该证人作出通知,但未有作出,又或该证人因其他正当障碍而不能到场者,则押后询问;但不能于三十日内对其进行询问者,当事人得更换该证人;b)如属无合理解释而缺席,且无法寻获该证人,以致未能依据第四款之规定使其作证言者,得更换该证人。……四、法官得命令拘传无合理解释而缺席之证人到场,且对其处以应科处之罚款,而该罚款须立即在纪录中定出。”
《澳门民事诉讼法典》第547条规定:“曾被通知到场之证人,不论其是否居于澳门及有否作证言,均有权收取往来之开支及就其到场之每一日收取法官所定之损害赔偿,只要证人于作证言时,或于获告知无须接受询问时提出该请求,又或无该告知时,于送交卷宗以作判决前提出该请求。”
《澳门民事诉讼法典》第495条第2款及第3款规定:“二、仅当在所需之技术方面,澳门并无适当之鉴定人时,法官方得指定澳门以外地方之鉴定人。三、在上款所指之情况下,鉴定人之服务费按照服务时间、服务之重要性、提供服务之鉴定人之职级以及对其可能引致之损失而订定;鉴定人亦获预先支付往来之开支。”
《澳门民事诉讼法典》第730条规定:“一、受寄人有权收取回报;该回报系经听取请求执行之人及被执行人之意见后,按寄存所造成之负担而裁定给予,但不得超过寄存物纯收益之百分之五。二、回报系由批示订定;如受寄人须提交帐目,则于裁定帐目之判决中订定。”
在上述条文所规定的情况下,法院就有关诉讼费用、罚款、补偿、回报所作出的批示,在内容上与给付判决无异,而唯一不同的地方是,上述债项并不属于当事人所提出的请求之范围,从而法院亦不采用判决的形式作出有关决定。
虽然如此,但这并不妨碍有关批示构成执行名义。
《澳门民事诉讼法典》第679条第1款规定:“一、法院当局判处履行一债务之批示以及判处履行一债务之其他裁判或行为,在执行力方面等同于给付判决。”
对于上述给付批示所判处的债而言,具有正当性成为被执行人者无疑是被判处人。然而,具有请求执行人正当性者却非澳门特别行政区或澳门特别行政区公库,而是检察院(《澳门民事诉讼法典》第70条)。[37]
六 认可判决
另一种给付判决的特别情况是认可判决,它表现为法院就当事人对案件争议的自行解决所作出的认可决定。
《澳门民事诉讼法典》第242条规定:“一、认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解得在符合实体法在形式上之要求下,以公文书或私文书作出,亦得在诉讼中以书录作出。二、只要利害关系人提出口头请求,办事处即须作出书录。三、作成书录或附具有关文件后,须根据认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解之标的及作出该等行为之人之资格,查核该等行为是否有效;如属有效,则以判决宣告有效,并完全按行为之内容作出判处或驳回有关请求。四、如和解经法官调解而达成,亦得在纪录中载明之;在此情况下,法官仅须以判决认可该和解,并按有关内容作出判处,而该判决经口述载于纪录。”
简而言之,对于我们现在所谈论的情况,认可判决就是法院对被告的认诺或双方当事人的和解所作出的确认决定。
《澳门民事诉讼法典》第229条d项规定:“诉讼程序基于下列原因而消灭:……d)诉之撤回、请求之舍弃、认诺或和解……”
《澳门民法典》第1172条规定:“一、和解系指当事人互相让步以防止争议发生或终止争议之合同。二、让步可涉及设定、变更或消灭与所争议之权利不同之权利。”
《澳门民事诉讼法典》第235条规定:“一、原告得于诉讼程序之任何时刻舍弃全部或部分请求,而被告亦得就请求作出全部或部分认诺。二、当事人亦得于诉讼程序之任何时刻就案件之标的进行和解。”同一法典第236条规定:“认诺及和解导致有关请求完全按认诺及和解之内容而改变,或按其内容结束案件。”
从上述规定可见,认可判决严格来说并不是真正的法院判决,这是因为法院完全没有对有关问题作出审判,而是单纯由被告或双方当事人依据处分原则而对争讼权利所作出的处置。然而,鉴于在当事人对争讼权利作出相关的法律行为后法院会完全按照当事人的意思以针对被告作出相同的判处,所以认可判决在形式上还是等同于给付判决。
因此,根据《澳门民事诉讼法典》第677条a项的规定,认可判决被视作给付判决,从而构成司法执行名义,并且取决于给付判决具有执行力的条件。
七 仲裁裁决
另一种特别情况是仲裁裁决。关于本澳的仲裁以及仲裁裁决的效力,并非规定于《澳门民事诉讼法典》,而是由特别法第29/96/M号法令规范。
第29/96/M号法令第1条规定:“争议之当事人,不论为自然人或法人,得透过协议将争议提交仲裁,由一名或数名仲裁员解决之。”第4条规定:“一、当事人将争议提交一名或数名仲裁员解决所依据之仲裁协议,得以下列任一形式为之:a)约定以现存之争议为标的,包括正受司法法院审理之争议,以仲裁协定形式;b)约定以某一特定法律关系可能产生之争议为标的,不论是否属合同关系,以仲裁条款形式。二、仲裁协议得在合同内载明或在单独之协议内订明。三、如仲裁协议载于合同内,主合同之无效不必然引致仲裁协议之无效;但显示如无该协议,主合同即不成立者,不在此限。”第7条规定:“一、仲裁协定应明确订出争议之标的及指定仲裁员,或最低限度指出指定仲裁员之方式。二、仲裁条款应明确指出可能发生之争议所涉及之法律关系。三、当事人对有关争议之标的意见不一时,由仲裁庭确定之。四、仲裁协议内订定一方当事人在指定一名或数名仲裁员方面有任何特权时,视为无此订定。五、违反本条第一款及第二款之规定,引致仲裁协议无效。”第10条规定:“一、仲裁庭得由独任仲裁员或单数之数名仲裁员组成。二、当事人在仲裁协议或随后之书面协议内无订定仲裁员人数时,仲裁庭则由三名仲裁员组成。三、当事人指定双数仲裁员时,则由被指定之仲裁员协议选定另一名仲裁员以组成仲裁庭;未能达成协议时,该指定则按第十六条之规定为之。”第11条规定:“一、当事人应在仲裁协议或随后签署之书面协议内指定组成仲裁庭之一名或数名仲裁员,或订定选定仲裁员之方式。二、如仲裁协议就仲裁员之指定并无订定,亦无指定或选定方式之约定,则每一方当事人指定一名仲裁员;如约定每一方当事人指定一名以上仲裁员,则双方所指定之人数必须相同。三、依据上款规定被指定之仲裁员协议选定另一名仲裁员以设立仲裁庭。四、在上款所指情况下,被指定之仲裁员未能就另一名仲裁员之人选达成协议时,适用第十六条之规定,并由法院所任命之仲裁员出任仲裁庭首席仲裁员。五、属专门机构负责仲裁者,适用有关规章之规定。”第12条规定:“一、仲裁员应为具有完全行为能力之自然人。二、仲裁协议或当事人随后之书面协议指定一法人作为仲裁员,而该法人属专门机构时,仲裁工作之筹组应由该法人按其规章为之;在其余情况下,该指定视为并无订定。三、仲裁协议或当事人随后之书面协议订定在设立仲裁庭前应预先进行调解时,曾担任调解人职务之人不得担任仲裁员之职务;但当事人另有约定者,不在此限。”
由上述条文可以得出,仲裁是一种私人审判机制,透过双方当事人的仲裁协议,他们会将有关的利益纠纷交由不是国家机关的私人实体裁决。作为替代诉讼的纠纷解决机制,基于私法自治原则,在当事人双方同意以仲裁解决其私权冲突的情况下,法律会尊重其对纠纷解决的选择,并且承认有关的仲裁结果具有等同于司法裁判的价值。
基于此,第29/96/M号法令第35条规定:“一、仲裁裁决于不能请求更正、澄清或透过上诉争执时,视为确定。二、仲裁裁决具有与普通管辖法院判决相同之执行效力。”在实证法中,法律将仲裁裁决等同于司法判决。
然而,在仲裁裁决的执行上,我们却会遇到一个特别的状况。虽然双方当事人可以透过协议约定以仲裁方式裁定双方的争议,但是在作出仲裁裁决后,仲裁机关却不可以作出执行。由于仲裁机关是私人实体,因此,如果容许它执行有关仲裁裁决的话,那么其执行便构成法律所禁止的自力(私力)救济。为此,我们必须采取公力救济的方式,即由国家机关负责有关仲裁裁决的执行,而这一机关就是法院。
第29/96/M号法令第36条规定:“一、仲裁裁决之执行由普通管辖法院按照民事诉讼法之规定进行。二、被执行人得按照民事诉讼法之规定反对仲裁裁决之执行。”
《澳门民事诉讼法典》第680条第2款规定:“二、对于澳门以外地方所作成之其他执行名义,为成为可执行之依据,无须经澳门法院审查及确认。”
在执行的问题上,法律将仲裁裁决等同于给付判决,并且同样由法院负责仲裁裁决的执行。虽然仲裁裁决等同于给付判决,但是两者之间仍有一个不同之处。
第29/96/M号法令第37条规定:“一、遇下列情况,仲裁裁决无效;a)因非涉及当事人可处分之权利而使有关争议不能循仲裁途径解决;b)未依据第二十条c项之规定传唤被诉人,且被诉人未参与有关程序;c)因仲裁庭审理不属其管辖范围内之问题或未对应审理之问题审查;d)裁决违反公共秩序原则。二、如在裁决内对提交仲裁之事项之决定,得与未提交或不当提交仲裁之事项之决定分开,则上款c项之规定仅引致该裁决之部分无效。三、任何利害关系人或检察院得随时主张仲裁裁决无效;司法法院得随时依职权宣告仲裁裁决无效。四、就仲裁裁决无效所作出之裁判得向高等法院提起上诉。”第38条规定:“一、当事人未约定透过上诉对仲裁裁决争执时,该裁决仅得由普通管辖法院以下列任一情况为依据予以撤销:a)任一方当事人无订立仲裁协议之能力,或出现第二条第二款b项所规定之情况;b)裁决系由无管辖权或不符合规则设立之仲裁庭作出;c)在仲裁程序中违反第二十条所指之原则而严重影响争议之解决,但不妨碍第三十七条第一款b项规定之适用;d)违反第三十条第一款及第四款e项之规定而欠缺仲裁员之签名;e)对裁决未说明理由。二、当事人在仲裁过程中已获知上款b项所指之撤销依据,且可主张而未及时主张时,则该依据不得由该当事人主张。三、当事人约定透过上诉争执时,应在该上诉之范围内审理本条第一款所指撤销之依据。”第39条规定:“一、任一方当事人得自仲裁裁决通知日起三十日内向普通管辖法院提起司法诉讼,声请撤销仲裁裁决。二、撤销之诉之待决不妨碍依照仲裁庭之裁决提起执行之诉,而为所有法律效力,该项待决等同于仅具有移审效力之上诉之待决。三、对撤销之诉之裁判得向高等法院提起上诉。”
对于仲裁裁决而言,除了可以提出相同于针对给付判决的一般争议方法以外,当事人还可以透过主张仲裁裁决无效或透过司法诉讼撤销有关裁决,而不论有关裁决是否构成形式既判案。
《澳门民事诉讼法典》第698条规定:“一、除特别规定中明确规定之依据外,对于以仲裁裁决为基础之执行,被执行人不但得以上条所述之依据提出反对,亦得采用其在对该裁决提出司法争执时可援引之依据提出反对。二、如当事人曾约定可透过上诉对该裁决提出争执,则不得在对执行提出异议时援引撤销仲裁裁决之依据。三、提起撤销仲裁裁决之诉讼之期间届满不妨碍在对执行提出异议时援引撤销该裁决之依据。”
同样,在执行之诉中,除了针对给付判决的异议理由以外,被执行人还可以主张有关无效或撤销理由以反对执行。
八 外地法院的判决或仲裁裁决
最后,构成给付判决的特别情况还有由外地法院所作出的给付判决以及由外地仲裁机关所作出的仲裁裁决。在上文所述的给付判决的情况中,我们所指的仅限于由澳门法院所作出的给付判决。事实上,由于法院的判决乃是国家的主权行为或获授权的自治区域的司法管辖的行为,因此,为了维护一个国家的主权或司法管辖权,外地法院所作出的判决原则上不直接在本国或本地的法律秩序中生效。基于判决的执行力是判决的其中一个主要效力,因此,尽管外地法院所作出的判决属于给付判决,但它们都不可以自动地在澳门获得执行力,亦不可以单独以之为基础在澳门启动及进行执行程序。
基于法院的行为具有主权性质,外国或外地法院原则上不直接在本国或本地生效。因此,外国或外地法院所作出的判决在澳门并非自动获得执行力。为了使有关给付判决在澳门获得执行力,除了它们须构成形式既判案以外,还需要获得澳门法律秩序的承认。
《澳门民事诉讼法典》第680条第1款规定:“一、澳门以外地方之法院或仲裁员所作之裁判,须经澳门具管辖权之法院审查及确认后,方可作为执行之依据,但适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协定另有规定者除外。”
原则上,权利人必须首先向澳门法院请求审查及确认外国或外地法院所作出的给付判决,该给付判决才能在澳门具有执行力,然后权利人才可以提起执行之诉。
《澳门民事诉讼法典》第1199条规定:“一、澳门以外地方之法院或仲裁员所作关于私权之裁判,经审查及确认后方在澳门产生效力,但适用于澳门之国际协约、属司法协助领域之协定或特别法另有规定者除外。二、如上述裁判系在澳门法院正处待决之案件中纯粹被援引作为证据,且该证据须由应对该案件作出审判之实体审理者,则有关裁判无须经审查。”
在澳门的法律制度中,对澳门以外地方之法院所作裁判的审查属于一个特别程序。根据《司法组织纲要法》第36条13项规定,澳门中级法院对外国或外地法院判决的审查及确认享有事宜的管辖权。换言之,有关权利人须首先单独向澳门中级法院提起一个审查及确认相关外国或外地法院的给付判决的诉讼。
然而,上述机制并不妨碍适用于澳门的国际公约或司法协助协定。
目前,关于这方面的国际公约及司法协助协定分别有1958年4月15日的海牙《扶养儿童义务判决的承认和执行公约》以及2006年2月28日的《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》。
《扶养儿童义务判决的承认和执行公约》第1条规定:“本公约目的在于保证各缔约国互相承认和执行,因年未满二十一周岁、未婚的婚生子女、非婚生子女或养子女要求扶养而提出国际性或国内性诉讼时所作的判决。如果该项判决含有不属扶养义务的措施时,本公约的效力仅及于扶养义务的为限。本公约不适用于有关旁系亲属之间扶养的判决。”第2条规定:“某个缔约国内所作出的扶养义务判决,应在其他缔约国内不作实质性复查而得到承认和宣告有执行力,但须:(一)依据本公约规定,判决是由主管机关作出的;(二)依照判决机关所属国家法律,被告当事人已经合法传唤或代理;但对缺席判决,如果执行机关经过了解情况认为,缺席当事人不知诉讼程序或未能出庭辩护并无过失时,可以拒绝承认和执行;(三)该项判决已在判决国家具有既决案件的效力;但对假执行的裁定以及各种临时性措施,尽管允许提出控告,执行机关仍可宣告执行,只要执行机关所属国家内允许作出和执行同样裁定;(四)该项判决并不抵触援用国家在相同当事人间就相同标的作出判决;如在判决宣告前,已在援引国内发生两诉竞合的情况,可以拒绝承认和执行;(五)该项判决并不显然与援引国家的公共秩序不相容。”第3条规定:“根据本公约规定,下列机关有权作出有关扶养问题的判决:(一)提起诉讼时,负扶养义务人惯常居所地国的主管机关;(二)提起诉讼时,受扶养权利人惯常居所地国的主管机关;(三)根据明文规定,或者通过关于管辖权的无保留的解释所确定的负扶养义务人所属的主管机关。”第4条规定:“当事人利用判决或者要求执行判决,必须提出:(一)具备能证明其真实性所需各种条件的判决副本一份;(二)证实判决有执行力的文件;(三)在缺席判决的场合,应提出起诉状正式副本,以及证实起诉状已经正式送达的文件。”第5条规定:“执行机关的审查限于第二条所规定的条件和第四条所列举的文件。”第6条规定:“除本公约另有规定外,执行认可程序按执行机关所属国家法律决定。凡经宣告有执行力的判决,与执行国家主管机关所发出的判决具有同样效力,并产生同样效果。”第8条规定:“本公约上述各条所规定的关于承认和执行判决的条件,同样适用于第三条规定的主管机关所作出的变更判定的扶养义务的判决。”
可见,《扶养儿童义务判决的承认和执行公约》取消了对缔约国的司法判决作出审查及认可的限制,并直接容许澳门法院可以直接依据缔约国就扶养儿童义务的给付判决进行执行程序。
另一方面,内地法院的民商事案件判决在澳门特别行政区的认可及执行,则适用《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》。
《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》第1条规定:“内地与澳门特别行政区民商事案件(在内地包括劳动争议案件,在澳门特别行政区包括劳动民事案件)判决的相互认可和执行,适用本安排。本安排亦适用于刑事案件中有关民事损害赔偿的判决、裁定。本安排不适用于行政案件。”第3条规定:“一方法院作出的具有给付内容的生效判决,当事人可以向对方有管辖权的法院申请认可和执行。没有给付内容,或者不需要执行,但需要通过司法程序予以认可的判决,当事人可以向对方法院单独申请认可,也可以直接以该判决作为证据在对方法院的诉讼程序中使用。”第4条第2款规定:“澳门特别行政区有权受理认可判决申请的法院为中级法院,有权执行的法院为初级法院。”第5条规定:“被申请人在内地和澳门特别行政区均有可供执行财产的,申请人可以向一地法院提出执行申请。申请人向一地法院提出执行申请的同时,可以向另一地法院申请查封、扣押或者冻结被执行人的财产。待一地法院执行完毕后,可以根据该地法院出具的执行情况证明,就不足部分向另一地法院申请采取处分财产的执行措施。两地法院执行财产的总额,不得超过依据判决和法律规定所确定的数额。”
《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》第11条规定:“被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的,裁定不予认可:(一)根据被请求方的法律,判决所确认的事项属被请求方法院专属管辖;(二)在被请求方法院已存在相同诉讼,该诉讼先于待认可判决的诉讼提起,且被请求方法院具有管辖权;(三)被请求方法院已认可或者执行被请求方法院以外的法院或仲裁机构就相同诉讼作出的判决或仲裁裁决;(四)根据判决作出地的法律规定,败诉的当事人未得到合法传唤,或者无诉讼行为能力人未依法得到代理;(五)根据判决作出地的法律规定,申请认可和执行的判决尚未发生法律效力,或者因再审被裁定中止执行;(六)在内地认可和执行判决将违反内地法律的基本原则或者社会公共利益;在澳门特别行政区认可和执行判决将违反澳门特别行政区法律的基本原则或者公共秩序。”第12条规定:“法院就认可和执行判决的请求作出裁定后,应当及时送达。当事人对认可与否的裁定不服的,在内地可以向上一级人民法院提请复议,在澳门特别行政区可以根据其法律规定提起上诉;对执行中作出的裁定不服的,可以根据被请求方法律的规定,向上级法院寻求救济。”第13条规定:“经裁定予以认可的判决,与被请求方法院的判决具有同等效力。判决有给付内容的,当事人可以向该方有管辖权的法院申请执行。”第14条规定:“被请求方法院不能对判决所确认的所有请求予以认可和执行时,可以认可和执行其中的部分请求。”第16条规定:“在被请求方法院受理认可和执行判决的申请期间,或者判决已获认可和执行,当事人再行提起相同诉讼的,被请求方法院不予受理。”第17条规定:“对于根据本安排第十一条(一)、(四)、(六)项不予认可的判决,申请人不得再行提起认可和执行的申请。但根据被请求方的法律,被请求方法院有管辖权的,当事人可以就相同案件事实向当地法院另行提起诉讼。本安排第十一条(五)项所指的判决,在不予认可的情形消除后,申请人可以再行提起认可和执行的申请。”第20条规定:“对民商事判决的认可和执行,除本安排有规定的以外,适用被请求方的法律规定。”
除此之外,还有2001年1月17日的《中华人民共和国澳门特别行政区与葡萄牙共和国法律及司法协助协定》、2008年11月21日的《中华人民共和国澳门特别行政区与东帝汶民主共和国法律及司法互助协定》及2013年11月7日的《中华人民共和国澳门特别行政区与佛得角共和国的法律及司法互助协定》。
对于须首先进行审查及认可特别程序的情况而言,在外国或外地法院的给付判决获得确认后,权利人接着便可以提起执行之诉。然而,由于澳门中级法院会透过另一裁判确认那个外国或外地法院的判决,所以,在这个情况下,在理论上便会存在一个疑问,那就是执行名义究竟应该是那份外国或外地法院的判决还是应该是澳门中级法院所作出的裁判呢?
我们认为,作为执行名义的应该是前者,而不是后者,主要基于两个理由。
首先,由于澳门中级法院仅对外国或外地法院判决作出形式审查,而不会对该判决的内容作出实质审查。
《澳门民事诉讼法典》第1200条规定:“一、为使澳门以外地方之法院所作之裁判获确认,必须符合下列要件:a)对载有有关裁判之文件之真确性及对裁判之理解并无疑问;b)按作出裁判地之法律,裁判已确定;c)作出该裁判之法院并非在法律欺诈之情况下具有管辖权,且裁判不涉及属澳门法院专属管辖权之事宜;d)不能以案件已由澳门法院审理为由提出诉讼已系属之抗辩或案件已有确定裁判之抗辩,但澳门以外地方之法院首先行使审判权者除外;e)根据原审法院地之法律,已依规定传唤被告,且有关之诉讼程序中已遵守辩论原则及当事人平等原则;f)在有关裁判中并无包含一旦获确认将会导致产生明显与公共秩序不相容之结果之决定。二、上款之规定可适用之部分,适用于仲裁裁决。”
同时,第1204条规定:“法院须依职权审查第一千二百条a项及f项所指之条件是否符合;如法院在检查卷宗后又或按照行使其职能时所知悉之情况而证实欠缺该条b项、c项、d项及e项所要求之要件者,亦须依职权拒绝确认。”
在上述程序中,法院作出审查的目的仅仅在于确认或承认该判决在澳门产生效力,尤其是执行力,而并非旨在重新对被声请人作出另一次判处。因此,在外地法院裁判之审查及确认程序中,中级法院的胜诉判决仅限于确认有关外国或外地法院判决的效力,但不会构成给付判决。
其次,《澳门民事诉讼法典》第680条第1款规定:“一、澳门以外地方之法院或仲裁员所作之裁判,须经澳门具管辖权之法院审查及确认后,方可作为执行之依据,但适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协定另有规定者除外。”
从上述条文的文义来看,在语句结构上,可作为执行的依据的主语很清晰地显示为外国或外地法院所作出的给付判决,而非澳门中级法院的确认判决,而后者只是作为前者在澳门产生执行力的条件。
基于此,我们认为,只要权利人附同澳门中级法院的确认判决,他便可以利用外国或外地法院的给付判决作为执行名义来提起执行之诉。
关于外国或外地的仲裁机关或仲裁员所作出的仲裁裁决的执行,有关情况与外国或外地法院判决的执行一样,原则上,须首先进行对上述仲裁裁决的审查及确认程序,并且在获得确认后,权利人才可以利用该仲裁裁决为执行名义在澳门法院进行执行之诉。
然而,这同样不妨碍倘有的国际公约或司法协助协定的适用。
目前,上述国际公约及司法协助协定分别有1958年6月10日的纽约《承认及执行外国公断裁决公约》、2007年10月30日的《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》以及2013年1月7日的《关于澳门特别行政区与香港特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》。
《承认及执行外国公断裁决公约》第1条规定:“一、公断裁决,因自然人或法人间之争议而产生且在声请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者,其承认及执行适用本公约。本公约对于公断裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者,亦适用之。二、‘公断裁决’一词不仅指专案选派之公断员所作裁决,亦指当事人提请裁断之常设公断机关所作裁决。三、任何国家得于签署、批准或加入本公约时,或于依本公约第十条通知推广适用时,本交互原则声明该国适用本公约,以承认及执行在另一缔约国领土内作成之裁决为限。任何国家亦得声明,该国唯于争议起于法律关系,不论其为契约性质与否,而依提出声明国家之国内法认为系属商事关系者,始适用本公约。”第2条规定:“一、当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议,如关涉可以公断解决事项之确定法律关系,不论为契约性质与否,应提交公断时,各缔约国应承认此项协定。二、称‘书面协定’者,谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约公断条款或公断协定。三、当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者,缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求,命当事人提交公断,但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”第3条规定:“各缔约国应承认公断裁决具有拘束力,并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之公断裁决时,不得较承认或执行内国公断裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。”
同时,《承认及执行外国公断裁决公约》第5条规定:“一、裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时,始得依该造之请求,拒予承认及执行:(甲)第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者,或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效,或未指明以何法律为准时,依裁决地所在国法律系属无效者;(乙)受裁决援用之一造未接获关于指派公断员或公断程序之适当通知,或因他故,致未能申辩者;(丙)裁决所处理之争议非为交付公断之标的或不在其条款之列,或裁决载有关于交付公断范围以外事项之决定者,但交付公断事项之决定可与未交付公断之事项划分时,裁决中关于交付公断事项之决定部分得予承认及执行;(丁)公断机关之组成或公断程序与各造间之协议不符,或无协议而与公断地所在国法律不符者;(戊)裁决对各造尚无拘束力,或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。二、倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一,亦得拒不承认及执行公断裁决:(甲)依该国法律,争议事项系不能以公断解决者;(乙)承认或执行裁决有违该国公共政策者。”第6条规定:“倘裁决业经向第五条第一项(戊)款所称之主管机关声请撤销或停止执行,受理援引裁决案件之机关得于其认为适当时延缓关于执行裁决之决定,并得依请求执行一造之声请,命他造提供妥适之担保。”
《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第1条规定:“内地人民法院认可和执行澳门特别行政区仲裁机构及仲裁员按照澳门特别行政区仲裁法规在澳门作出的民商事仲裁裁决,澳门特别行政区法院认可和执行内地仲裁机构依据《中华人民共和国仲裁法》在内地作出的民商事仲裁裁决,适用本安排。本安排没有规定的,适用认可和执行地的程序法律规定。”第2条第1款及第3款规定:“在内地或者澳门特别行政区作出的仲裁裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的有关法院申请认可和执行。”“澳门特别行政区有权受理认可仲裁裁决申请的法院为中级法院,有权执行的法院为初级法院。”第3条规定:“被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地分别在内地和澳门特别行政区的,申请人可以向一地法院提出认可和执行申请,也可以分别向两地法院提出申请。当事人分别向两地法院提出申请的,两地法院都应当依法进行审查。予以认可的,采取查封、扣押或者冻结被执行人财产等执行措施。仲裁地法院应当先进行执行清偿;另一地法院在收到仲裁地法院关于经执行债权未获清偿情况的证明后,可以对申请人未获清偿的部分进行执行清偿。两地法院执行财产的总额,不得超过依据裁决和法律规定所确定的数额。”
而《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行仲裁裁决的安排》第7条规定:“对申请认可和执行的仲裁裁决,被申请人提出证据证明有下列情形之一的,经审查核实,有关法院可以裁定不予认可:(一)仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的;或者依当事人约定的准据法,或当事人没有约定适用的准据法而依仲裁地法律,该仲裁协议无效的;(二)被申请人未接到选任仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知,或者因他故未能陈述意见的;(三)裁决所处理的争议不是提交仲裁的争议,或者不在仲裁协议范围之内;或者裁决载有超出当事人提交仲裁范围的事项的决定,但裁决中超出提交仲裁范围的事项的决定与提交仲裁事项的决定可以分开的,裁决中关于提交仲裁事项的决定部分可以予以认可;(四)仲裁庭的组成或者仲裁程序违反了当事人的约定,或者在当事人没有约定时与仲裁地的法律不符的;(五)裁决对当事人尚无约束力,或者业经仲裁地的法院撤销或者拒绝执行的。有关法院认定,依执行地法律,争议事项不能以仲裁解决的,不予认可和执行该裁决。内地法院认定在内地认可和执行该仲裁裁决违反内地法律的基本原则或者社会公共利益,澳门特别行政区法院认定在澳门特别行政区认可和执行该仲裁裁决违反澳门特别行政区法律的基本原则或者公共秩序,不予认可和执行该裁决。”第9条规定:“一方当事人向一地法院申请执行仲裁裁决,另一方当事人向另一地法院申请撤销该仲裁裁决,被执行人申请中止执行且提供充分担保的,执行法院应当中止执行。根据经认可的撤销仲裁裁决的判决、裁定,执行法院应当终结执行程序;撤销仲裁裁决申请被驳回的,执行法院应当恢复执行。当事人申请中止执行的,应当向执行法院提供其他法院已经受理申请撤销仲裁裁决案件的法律文书。”
《关于澳门特别行政区与香港特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第1条规定:“(一)澳门特区法院认可和执行在香港特区按香港特区《仲裁条例》所作出的仲裁裁决,香港特区法院认可和执行在澳门特区按澳门特区仲裁法规所作出的仲裁裁决,适用本安排。(二)本安排没有规定时,适用认可和执行地的法律程序规定。”第2条规定:“(一)在澳门特区或者香港特区作出的仲裁裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请认可和执行。(二)澳门特区有权受理认可仲裁裁决申请的法院为中级法院,有权执行的法院为初级法院。香港特区有权受理认可和执行仲裁裁决申请的法院为高等法院原讼法庭。”第3条规定:“在一地执行不足以偿还其债务时,申请人可就不足部分向另一地法院申请执行。两地法院先后执行仲裁裁决的总额,不得超过裁决数额。”第7条规定:“(一)对申请认可和执行的仲裁裁决,被申请人提出证据证明有下列情形之一的,经审查核实,有关法院可以裁定不予认可和执行:(1)仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的;或者依当事人约定的准据法,或当事人没有约定适用的准据法而依仲裁地法律,该仲裁协议无效的;(2)被申请人未接到选任仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知,或者因他故未能陈述意见的;(3)裁决所处理的争议不是提交仲裁的争议,或者不在仲裁协议范围之内;或者裁决载有超出当事人提交仲裁范围的事项的决定,但裁决中超出提交仲裁范围的事项的决定与提交仲裁事项的决定可以分开的,裁决中关于提交仲裁事项的决定部分可以予以认可和执行;(4)仲裁庭的组成或者仲裁程序违反了当事人的约定,或者在当事人没有约定时与仲裁地的法律不符的;(5)裁决对当事人尚无约束力,或者已经仲裁地的法院或者按仲裁地的法律撤销或者暂时中止执行的。(二)有关法院认定,依认可和执行地法律,争议事项不能以仲裁解决的,则可不予认可和执行该裁决。(三)澳门特区法院认定在澳门特区认可和执行该仲裁裁决违反澳门特区公共秩序,香港特区法院认定在香港特区认可和执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策,则可不予认可和执行该裁决。”第9条规定:“(一)一方当事人向一地法院申请认可和执行仲裁裁决,另一方当事人向另一地法院申请撤销该仲裁裁决,被执行人申请暂时中止执行且提供充分担保的,执行法院应当暂时中止执行。(二)根据经认可的撤销仲裁裁决的判决、裁定,执行法院应当终结执行程序;撤销仲裁裁决申请被驳回的,执行法院应当恢复执行。(三)当事人申请中止认可和执行的,应当向执行法院提供其他法院已经受理申请撤销仲裁裁决案件的法律文书。”
除了上述国际公约及司法协助协定以外,值得注意的是,立法者就涉外的商事仲裁订定了一套特别的域内法规则。
第55/98/M号法令第1条规定:“一、本法规规范涉外商事仲裁,但不影响本地区根本法律、适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协定之规定。二、为着上款之目的,‘商事’一词包括不论是合同性或非合同性之任何商事性质关系所引起之问题;商事性质关系包括但不限于下列交易:供应或交换货物或服务之任何贸易交易、销售协议、商事代表或代理、代收帐款、融资租赁、咨询、工程、许可证合同、投资、融资、银行业交易、保险、开发协议或特许协议、合营及其他形式之工业或商业合作、货物或旅客之空中、海上、铁路或公路之载运。三、本法规之规定仅适用于仲裁地点在澳门地区之情况;但第八条、第九条、第三十五条及第三十六条除外。四、为着本法规之目的,仲裁如有下列情况即为涉外仲裁:a)仲裁协议之当事人在订立协议时各自之营业地点位于不同国家或地区;或b)以下所指任一地点位于当事人之营业地点所在国家或地区以外:i)仲裁协议内确定之或根据该协议而确定之仲裁地点;ii)履行合同关系所生之大部分义务之任何地点,或与争议标的关系最密切之地点;或c)当事人明确约定仲裁协议之标的与一个以上国家或地区有关。五、为着上款之目的:a)如一方当事人有一个以上营业地点,则营业地点为与仲裁协议关系最密切者;b)如一方当事人无营业地点,则以其常居所为准。六、本法规不影响规定某些争议不得提交仲裁,或仅适用非本法规之规定方得提交仲裁之其他澳门法规。”
第55/98/M号法令第7条规定:“一、‘仲裁协议’系指当事人决定将他们之间在某个特定法律关系上,不论是否属合同关系,已产生或可能产生之所有或某些争议,提交仲裁之协议。仲裁协议可采取合同中之仲裁条款形式或单独之协议形式。二、仲裁协议应以书面作出。当协议载于当事人所签署之文件或能证明仲裁协议存在之往来书信、专线电报、电报或其他电讯方式之文件内,均视为具有书面形式;在往来之请求书及答辩书内,一方当事人声称存在仲裁协议而他方当事人未对此提出争辩时,亦视为具有书面形式之协议。在合同内提出参照载有仲裁条款之一份文件亦构成仲裁协议,只要该合同具有书面形式,而此种参照系足以使该仲裁条款成为该合同之组成部分者。”
第55/98/M号法令第10条规定:“一、当事人得自由确定仲裁员之人数。二、如当事人未确定仲裁员之人数,则仲裁员为三名。”第11条规定:“一、不得以所属国籍或居住地点为理由排除任何人作为仲裁员;但当事人另有协议者,不在此限。二、当事人得透过协议自由选定指定一名或数名仲裁员之程序,但此并不影响第四款及第五款规定之适用。三、如无关于指定一名或数名仲裁员之程序之协议,则适用以下规定:a)在仲裁员为三名之仲裁中,每一方当事人指定一名仲裁员,而被指定之两名仲裁员选定第三名仲裁员;如一方当事人在收到他方当事人提出指定仲裁员之请求后,未在三十日内作出指定,或两名仲裁员在被指定后三十日内未就第三名仲裁员之人选达成协议,则由管辖法院应一方当事人之请求作出任命;b)在独任仲裁员之仲裁中,如当事人未能就仲裁员之人选达成协议,则管辖法院应一方当事人之请求作出任命。四、如在当事人所协议之指定仲裁员程序中:a)一方当事人未按上述程序行事,或b)当事人或两名仲裁员未能根据上述程序达成协议,或c)第三人(包括机构)未履行在上述程序中所受托之职责,则任一方当事人得请求管辖法院采取所需措施;但在关于指定仲裁员程序之协议内已订有确保能指定仲裁员之其他方法者除外。五、对于按第三款及第四款之规定交托予管辖法院处理之问题所作出之裁判不得提起上诉。当任命仲裁员时,法院应考虑当事人协议内对仲裁员所要求具备之资格,并考虑对确保能任命一名独立及公正无私之仲裁员为重要之一切事宜;在任命独任仲裁员或第三名仲裁员时,尚应考虑任命一名所属国籍或居住地点与当事人不同之仲裁员之可取性。”
第55/98/M号法令第19条规定:“一、当事人得透过协议自由选定仲裁庭所应遵循之程序,但此并不影响本法规规定之适用。二、如未达成此协议,仲裁庭得在不影响本法规规定之适用下,以其认为适当之方式进行仲裁。仲裁庭获授予之权力包括有权确定所提出之任何证据之可采性、相关性及重要性。”
第55/98/M号法令第20条规定:“一、当事人得自由决定仲裁地点。如未达成协议,由仲裁庭考虑到案件之情况及当事人之方便而确定之。二、即使有上款之规定,仲裁庭仍可在其认为适当之任何地点举行会议,以便仲裁员之间进行磋商,听取证人、鉴定人或当事人之意见,或检查货物、其他财产或文件,但当事人另有协议者除外。”
第55/98/M号法令第22条规定:“一、当事人得透过协议自由选定在仲裁程序中所使用之一种或多种语言。如未达成协议,则由仲裁庭确定在程序中所使用之一种或多种语言。此协议或确定适用于当事人之任何书面声明、仲裁庭之任何口头程序、任何裁决、决定或其他信件;但对此另有规定者,不在此限。二、仲裁庭得命令任何程序上之文书须附具当事人协议之或仲裁庭选定之一种或多种语言之译本。”
第55/98/M号法令第24条规定:“一、除非当事人另有协议,仲裁庭应决定仲裁程序应否设有口头审理阶段,以便提出证据或进行口头辩论,又或是否应以文件或其他材料为基础进行仲裁程序;然而,如一方当事人向仲裁庭声请,仲裁庭须在仲裁程序中之适当时刻设立口头审理阶段;但当事人已达成协议不进行此程序者,不在此限。二、所有听证及仲裁庭为检查货物、其他财产或文件而举行之所有会议,均应充分提前通知当事人。三、一方当事人向仲裁庭提供之一切陈述书、文件或资料均应送交他方当事人。仲裁庭可据以作出裁决之任何报告书或作为证据呈交之文件,亦应送交当事人。”
第55/98/M号法令第28条规定:“一、仲裁庭应按当事人选定适用于争议实质之法律对争议作出裁决。指定适用某一国家或地区之法律或法律制度,应视为直接指定该国家或地区之实体法规则,而非该国家或地区之法律冲突规则;但另有明确指明者,不在此限。二、如当事人无作出任何指定,仲裁庭应适用其认为可适用之法律冲突规则所指定之法律。三、仲裁庭仅在当事人明示准许之情况下,方可依公允及善良原则(ex aequo et bono)或以友好调解人(amiable compositeur)身份作出裁决。四、在任何情况下,仲裁庭均应按合同之规定作出裁决,并考虑到适用于该具体案件之商业习惯。”
第55/98/M号法令第29条规定:“在有一名以上仲裁员之仲裁程序中,仲裁庭之裁决应由其成员之多数作出;但当事人另有协议者,不在此限。如获当事人或仲裁庭全体成员授权,首席仲裁员可就程序问题作出决定。”
第55/98/M号法令第30条规定:“一、如在仲裁程序过程中,当事人就争议之解决达成协议,仲裁庭应终止仲裁程序,而且如当事人提出请求而仲裁庭并无异议,则以仲裁裁决认可该协议。二、认可当事人协议之裁决,应按第三十一条之规定作成,且应说明其为一仲裁裁决。此种裁决与就争议实质所作之其他裁决具有同等之地位及效力。”
第55/98/M号法令第34条规定:“一、对仲裁裁决之司法争执,必须依据第二款及第三款之规定以撤销之诉之方式作出。二、仲裁裁决仅在下列情况下方得由管辖法院撤销:a)如作出撤销请求之当事人提出证据证明:i)第七条所指之仲裁协议之一方当事人当时处于某种无行为能力之情况;或根据当事人所同意遵守之法律,又或未订明任何此种法律,而根据澳门之法律,该协议非为有效;ii)作出撤销请求之一方当事人未获关于指定或任命仲裁员或仲裁程序之适当通知,或因其他理由不能行使其权利;iii)仲裁裁决涉及之争议非为仲裁协议之标的,或仲裁裁决内含有对仲裁协议范围以外事项之决定;然而,如在仲裁裁决内对提交仲裁之事项之决定得与对未提交仲裁之事项之决定分开,则仅可撤销仲裁裁决中含有对未提交仲裁之事项所作之决定之部分;或iv)仲裁庭之设立或仲裁程序与当事人之协议不符,但该协议与当事人不能背离之本法规某一规定相抵触除外;又或当事人无此协议时,仲裁庭之设立或仲裁程序与本法规之规定不符;b)如法院认定:i)根据澳门之法律规定,争议标的不得透过仲裁解决;或ii)仲裁裁决与公共秩序相抵触。三、撤销请求不得自收到仲裁裁决通知之日起逾三个月始提出;如已作出上条所指之请求,则撤销请求不得自仲裁庭对该请求作出决定之日起逾三个月始提出。四、法院被请求撤销仲裁裁决时,如属适当且一方当事人请求中止撤销程序,则可在法院确定之一段期间内中止撤销程序,以便仲裁庭可重新进行仲裁程序或采取其认为能消除撤销仲裁裁决理由之其他措施。”
第55/98/M号法令第35条规定:“一、仲裁裁决不论在任何国家或地区作出,均应获承认具有约束力,且经向管辖法院提出书面请求,应予以执行,但此并不影响本条及第三十六条规定之适用。二、援用仲裁裁决或请求执行仲裁裁决之一方当事人,应提供经适当认证之仲裁裁决书正本或已符合为证实其真确性所规定之条件之副本,以及第七条所指仲裁协议之正本或已符合为证实其真确性所规定之条件之副本。如该仲裁裁决或协议非以澳门地区任一官方语言作成,当事人应提供经适当认证之上述任一官方语言之译本。”
第55/98/M号法令第36条规定:“一、在下列情况下,得拒绝承认或执行不论在任何国家或地区作出之仲裁裁决:a)经援用仲裁裁决所针对之一方当事人请求,且该当事人向被请求承认或执行仲裁裁决之管辖法院提出证据证明:i)第七条所指之仲裁协议之一方当事人当时处于某种无行为能力之情况;或根据当事人所同意遵守之法律,又或未订明任何此种法律,而根据作出仲裁裁决之国家或地区之法律,该协议非为有效;ii)援用仲裁裁决所针对之一方当事人未获关于指定或任命仲裁员或仲裁程序之适当通知,又或因其他理由不能行使其权利;iii)仲裁裁决涉及之争议非为仲裁协议之标的,或仲裁裁决内含有对仲裁协议范围以外事项之决定;然而,如在仲裁裁决内对提交仲裁之事项之决定得与对未提交仲裁之事项之决定分开,则仅可拒绝承认或执行仲裁裁决中含有对未提交仲裁之事项所作之决定之部分;iv)仲裁庭之设立或仲裁程序与当事人之协议不符,或当事人无此协议时,与进行仲裁之国家或地区之法律不符;或v)仲裁裁决对当事人仍未有约束力,又或作出仲裁裁决之国家或地区之管辖法院,或依其法律作出仲裁裁决之国家或地区之管辖法院已将仲裁裁决撤销或中止;b)如法院认定:i)根据澳门之法律规定,争议标的不得透过仲裁解决;ii)承认或执行仲裁裁决与公共秩序相抵触;或iii)作出仲裁裁决之国家或地区亦会拒绝承认或执行在澳门作出之仲裁裁决。二、如已向上款a项之v分项所指法院提出撤销或中止仲裁裁决之请求,被请求承认或执行仲裁裁决之法院如认为适当,得押后作出决定,亦可应请求承认或执行仲裁裁决之当事人之声请,命令他方当事人提供适当担保。”