競爭法
香港特別行政區競爭法的新近進展
羅沛然大律師
詹鋌鏘大律師
香港經歷二十多年的討論和爭議，終於在2012年6月訂立跨行業的競爭法，預計可於2015年全面實施。本文旨在解釋香港特別行政區《競爭條例》(1)（下稱「《條例》」）的立法背景、主要條文和特點、執法模式、與其他地區（特別是中國內地）競爭法／反壟斷法的差別等。
《條例》的立法背景
早在英國管治的殖民地年代的1992年，香港總督彭定康已在其第一份施政報告中提出要檢討香港的競爭環境和相關政策。(2)香港的消費者委員會隨即在1993年開始對下列十四個行業作出調查：一、銀行；二、廣播；三、電訊；四、私人住宅物業；五、汽車用油、柴油和液化天然氣市場；六、熱水爐和煮食用燃油；七、零售食物和家居必需品；八、易辦事轉賬卡網絡付款系統；九、付運協議（shipping line agreements）；十、美容業；十一、教科書；十二、升降機維修；十三、生豬定價；十四、校內飲品供應。(3)1996年11月，消費者委員會發表報告，建議香港應制定跨行業的競爭法。(4)由於接近主權回歸的日子，港英政府沒有處理消費者委員會的報告。直至1997年12月，香港特別行政區政府才成立競爭政策諮詢委員會（下稱「競諮會」），由財政司司長擔任主席，專責檢討與競爭有關並對政策或制度有重大影響的事宜，以及研究公營和私營機構需要在哪些範疇引入更多競爭。(5)競諮會在1998年5月發表《競爭政策綱領》，否決了制定跨行業競爭法的建議。(6)然而，由於特區政府難以有效地對競諮會接獲的投訴展開深入調查，故無法斷定市場是否存在某些反競爭行為。此外，特區政府不能對違規行為施加適當懲處，阻遏該等行為重現；即使投訴成立，也沒有任何機制讓受反競爭行為影響的人士申索損害賠償。後來，特區政府於2006年重新考慮，就制定跨行業競爭法諮詢公眾。(7)當時的公眾意見顯示，社會對此十分支持，但商界（特別是中小企業）擔心新競爭法可能影響業務。2008年，特區政府再就競爭法建議的主要內容，包括規管架構、受禁止行為、違法行為會受到的懲處、提出私人訴訟的權利，以及給予豁免和豁除受競爭法規限的準則和機制，進行另一輪公眾諮詢。(8)當時大多數的公眾意見表示支持訂立相關法例及詳細建議。
於是，特區政府展開相關立法工作，並於2010年6月向立法會提交《競爭條例草案》作審議。該條例草案採納了歐盟、英國、澳洲、新加坡和馬來西亞等所採用的國際主流模式，在某些方面與美國的反托拉斯法、內地的《中華人民共和國反壟斷法》和台灣地區的《公平交易法》不同。(9)在長達兩年的立法過程中，來自商界的功能組別立法會議員強烈反對通過《競爭條例草案》，反而由地方直選產生的立法會議員大多支持特區政府的條例草案。最終，特區政府在商界議員的壓力下，於2011年10月大幅修訂了《競爭條例草案》，向商界作出了多項讓步，(10)《競爭條例草案》始於2012年6月獲立法會三讀通過，結束了接近二十年就應否制定跨行業競爭法的爭論。
《條例》涵蓋的對象
一般而言，所有成熟的競爭法體系都由三大支柱組成，分別禁止三大類業務實體的反競爭行為。香港的《條例》也不例外。在探討該三大類反競爭行為之前，我們需要理解法律名詞「業務實體」（undertaking）的含義。與歐盟和英國的條文一樣，(11)《條例》只規管業務實體的反競爭行為，並非禁止所有反競爭行為。因此，「業務實體」的定義直接影響《條例》涵蓋的範圍。《條例》第2（1）條將「業務實體」定義為任何從事經濟活動的實體（不論其法定地位或獲取資金的方式），包括從事經濟活動的自然人（any entity, regardless of its legal status or the way in which it is financed, engaged in economic activity, and includes a natural person engaged in economic activity）。根據此定義，在判斷某實體的行為是否構成「經濟活動」而須受《條例》規管時，須按該實體的行為本身作個別考慮，其法律地位並非關鍵考慮因素。換言之，公營機構，包括政府部門，都有可能因為從事經濟活動而被納入《條例》的規管範圍。該定義在歐盟和英國已沿用多年，而且歐盟和英國的案例亦顯示公營機構的確有機會從事妨礙、限制或扭曲市場競爭的經濟活動。(12)然而，特區政府以公營部門的活動差不多均為非經濟活動為理由，一刀切將法定團體（statutory body）排除在《條例》的規管範圍之外，除非行政長官會同行政會議依據《條例》第5條信納以下條件均獲符合的情況下，才可就一個法定團體訂立獨特的競爭規例：
1．該法定團體正從事的經濟活動，與另一業務實體存在直接競爭；
2．該法定團體的經濟活動，正在影響特定市場的經濟效率；
3．該法定團體的經濟活動，並非直接與提供主要公共服務或施行公共政策有關；
4．沒有其他異常特殊而且強而有力的公共政策理由支持不訂立該規例。
這一安排的背後理念和《中華人民共和國反壟斷法》總則第八條與第五章明確禁止行政機關和法律、法規授權具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除、限制競爭的前提，可謂有天壤之別。(13)
《條例》的三大支柱
正如前述，《條例》的三大支柱分別禁止三大類業務實體的反競爭行為。在定義這三大類業務實體的反競爭行為方面，《條例》跟前述的國際主流模式分別不大。《條例》第6條的第一行為守則會規管經協調的經濟活動，意即多於一個業務實體參與合謀的經濟活動，從而妨礙、限制或扭曲市場競爭（An undertaking must not (a) make or give effect to an agreement; (b) engage in a concerted practice; or (c) as a member of an association of undertakings, make or give effect to a decision of the association, if the object or effect of the agreement, concerted practice or decision is to prevent, restrict or distort competition in Hong Kong）。最明顯的例子莫過於兩個業務實體共同協議同一個市場的產品價格。這可比照《中華人民共和國反壟斷法》總則第三（一）條和第二章有關對「壟斷協議」的規範，主要分別只在於反壟斷法的條文細節寫得比《條例》具體，但給予國務院反壟斷執法機構去認定什麼構成「壟斷協議」的權力，則大大增加了該法例的不確定性。(14)
《條例》第21條的第二行為守則會規管濫用相當程度的市場權勢的經濟活動，意即一個或多於一個業務實體濫用其在一個市場上的主導地位，從而操控價格或妨礙其他競爭者進入同一個市場（An undertaking that has a substantial degree of market power in a market must not abuse that power by engaging in conduct that has as its object or effect the prevention, restriction or distortion of competition in Hong Kong）。這可比照《中華人民共和國反壟斷法》總則第三（二）條和第三章有關對「濫用市場支配地位」的規範，也可比照《中華人民共和國反不正當競爭法》在第六、第十一與第十二條規定的反不正當競爭。同樣地，《條例》和反壟斷法的分別主要是後者的條文細節寫得比前者具體，但給予國務院反壟斷執法機構去認定什麼構成「濫用市場支配地位的行為」的權力，便大大增加了該法的不確定性。(15)
《條例》附表7的合併守則會規管具有或相當可能具有嚴重削弱競爭效果的合併或收購，但只適用於《電訊條例》(16)所指傳送者牌照的相關合併或收購事宜。這等規則可比照《中華人民共和國反壟斷法》總則第三（三）條和第四章有關對「經營者集中」的規範。然而，《條例》的合併守則的適用範圍則明顯的比較狹小，而且兩者的條文分別頗大。
《條例》將第一行為守則和第二行為守則統稱為「行為守則」，而「行為守則」加上合併守則便組成「競爭守則」。
行為守則的概括禁止條文
在行為守則下，任何商業行為，包括在香港境外地方作出的行為，如其目的（object）或效果（effect）為妨礙、限制或扭曲在香港的競爭，均受《條例》規限。(17)換言之，如沒有這樣的目的或效果，行為本身並不違反《條例》。然而，有這樣的目的或效果的經濟活動層出不窮，要法律草擬者列出有這樣的目的或效果的經濟活動的清單，是一項不可能完成的任務。因此，行為守則只包含一些概括禁止條文，但這並不代表業務實體將難以理解行為守則的內容，原因有二：一是因為新成立的競爭事務委員會（Competition Commission）（下稱「競委會」）需要就該會期望會以何方式詮釋和執行行為守則發出公開的指引，(18)這些指引在法律程序中可被接納為呈堂證據，成為法庭裁決時的重要考慮；二是因為歐盟、英國、澳洲、新加坡以至北美洲長年累月的案例和經驗對香港都有重要的參考價值。一般來說，業務實體不難獲得充足的法律意見去判斷其經濟活動有沒有抵觸行為守則。
《中華人民共和國反壟斷法》第二條對該法規定的適用的描述與《條例》第7條相類似，也包含在境外但對境內市場競爭產生排除、限制影響的壟斷行為。反壟斷法的條文具強原則性，需要配套實施細則確定如何操作執行。反壟斷法第九條設立國務院反壟斷委員會，其職責包括制定、發佈反壟斷指南。這一指南對反壟斷法的實施具指導作用。
行為守則的一般豁免
《條例》的附件1列出了行為守則的一般豁免（General Exclusions）。一般而言，如有關經濟活動會提升香港整體經濟效率，令整體經濟受益，並同時容讓消費者公平地分享所帶來的利益等，行為守則便不適用於這些活動。如有關經濟活動的目的是為了遵守由或根據在香港實施的法律施加的規定，則這些經濟活動也不受行為守則規管。這可比照《中華人民共和國反壟斷法》第十五條關乎壟斷協議的豁免和第十七條就具有市場支配地位的經營者的「有正當理由」的市場行為的豁免。
另外，《條例》亦訂立了「低額」模式安排。在此安排下，凡低於若干準則的協議，(19)一般視為不會對競爭造成顯著影響，競爭規管機構因而不會執法規管。在《條例》下，參與經協調的經濟活動的業務實體如在上一財政年度的總計營業額不超過兩億港元，(20)它們所訂立的所有協議，如不涉及嚴重反競爭行為，會豁免於第一行為守則的適用範圍之外。而營業額不超過四千萬港元的業務實體的行為，將不包括在第二行為守則的適用範圍之內。豁免這些行為的理據是這些業務實體不大可能在市場中具有相當程度的市場權勢，其行為不大可能會構成濫用市場權勢，以致對競爭構成顯著影響。《中華人民共和國反壟斷法》現未有類似「低額」模式的政策、法規或機制。
執法工作和補救方法
在歐盟和英國，其競爭法執法機關集調查、檢控、裁決大權於一身，意即警察、檢控官和法官的角色都由同一機關扮演。當地的業務實體被執法機關裁定違反當地競爭法後有權向法院提出上訴，而執法機關便需要在上訴的法律程序中扮演檢控官的角色。香港則採用了截然不同的司法執行模式，競委會可因應接獲的投訴、主動或按政府或法庭轉介，調查反競爭行為和向競爭事務審裁處（Competition Tribunal）提出開展法律程序。競爭事務審裁處會設立在司法機構下，和高等法院原訟法庭同級別，負責聆訊和審理競委會提出涉及競爭事宜的強制執行個案（enforcement）、私人訴訟（private actions），以及覆核（review）競委會的裁定。(21)競委會只有調查和檢控的權力，審判權則會由競爭事務審裁處行使。審裁處有權就違反競爭守則採取一系列補救方法，包括：向違反競爭守則的業務實體判處罰款，上限為每一違反年中本地營業額的百分之十，為期最長三年。如違反行為持續多於三年，則以營業額最高的三個違反年為準；向受屈各方判給損害賠償；於調查或法律程序進行期間發出臨時禁制令；終止或更改協議或合併，以及向導致造成違反競爭守則的董事及其他人發出取消資格令。審裁處只可因應競委會的申請施加罰款。(22)
除在競爭事務審裁處提起法律程序外，競委會可因應違規行為的嚴重程度發出違章通知書（infringement notice）或告誡通知（warning notice)，讓涉事的業務實體有機會在競委會提出檢控前更正其違規行為。(23)另外，跟多國的競爭法體系一樣，《條例》設立了「寬待協議」(leniency agreement）的制度，讓提供重要證據的告密業務實體或其僱員免受《條例》下的責任，使競委會更容易獲得足夠證據揭露反競爭集團。(24)
香港競委會的成員已於2013年4月26日由行政長官任命。競委會的首要工作是擬備規管指引，和對該等規管指引的文本進行公眾諮詢。而競爭事務審裁處的成員已於2013年7月16日由行政長官根據司法人員推薦委員會的推薦而任命，並開始訂立規限審裁處的常規和程序的規則。可是，在有關的籌備過程當中，政府與司法機構認定須對《條例》作出若干項修訂，以及對其他法例的相應修訂，以確保審裁處的有效運作。這等修訂的主要目的是賦予審裁處及其法官和司法人員與原訟法庭法官和司法人員就民事法律程序的權力相若的特定權力。雖然政府認為必須在全面實施《條例》前作出這等修訂，但是到了2014年3月，有關的修訂草案仍未刊憲開展立法程序。由此，最樂觀的估計是《條例》的全面實施與執行似是自2015年開始。
《中華人民共和國反壟斷法》下的反壟斷工作雖由國務院反壟斷委員會負責組織、協調和指導，但具體行政執法工作則分別由國家工商行政管理總局、國家發展和改革委員會和商務部擔當。國家工商總局負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除、限制競爭的反壟斷執法，但價格壟斷行為除外。國家發改委則是負責與價格壟斷行為有關的執法。商務部的職權是對經營者集中行為（包括某些對中國市場產生影響的併購）進行審查。
私人訴訟
最後值得一提的是私人訴訟的權利。《競爭條例草案》最初推出時訂明，除政府通過競委會執法外，《競爭條例草案》亦容許因違反行為守則的行為蒙受損失或損害的人提出私人訴訟。相關人士可在審裁處、上訴法庭或終審法院裁定某行為違反行為守則後作出「後續」訴訟，亦可作出「獨立」訴訟，要求就某項相關行為作出裁決及補救。但在審議《競爭條例草案》時，商界強烈反對有關建議，而特區政府亦作出讓步，撤銷了提出「獨立」私人訴訟的權利，但亦保留蒙受損失或損害人士就經裁定的違法行為提出「後續」(follow-on）私人訴訟的權利。(25)
《中華人民共和國反壟斷法》第五十條規定：經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。該條文明確了實施壟斷行為的經營者須承擔民事責任。最高人民法院後於2012年5月出台司法解釋，規定了人民法院審理反壟斷民事訴訟的框架。反壟斷法與最高人民法院的司法解釋並未把反壟斷民事訴訟限制為行政執法的後續訴訟。這是比較可取的做法。
(1) 香港法律第619章。
(2) 彭定康：《香港的未來：五年大計展新猷》（1992年10月）。
(3) 就相關的市場競爭研究報告列表，參見：http://www.consumer.org.hk/website/ws_chi/competition_issues/competition_studies/list.html。
(4) 消費者委員會：《公平競爭政策：香港經濟繁榮的關鍵報告》（1996年11月），參見：http://www.consumer.org.hk/website/ws_chi/competition_issues/competition_studies/1996fairtrade.html。
(5) 關於競爭政策諮詢委員會，參見：http://www.compag.gov.hk/chi/about/。
(6) 競爭政策諮詢委員會：《競爭政策綱領》（1998年5月），參見：http://www.compag.gov.hk/chi/policy/content.htm。
(7) 香港特別行政區政府，經濟發展及勞工局：《香港競爭政策未來路向公眾討論文件》（2006年11月），參見：http://www.cedb.gov.hk/citb/doc/tc/publication/Booklet_Chi.pdf。
(8) 香港特別行政區政府，商務及經濟發展局：《競爭法詳細建議公眾諮詢文件》（2008年5月），參見：http://www.cedb.gov.hk/citb/doc/tc/consultation/Consultation_Paper_Chi_Final_by_GLD.pdf。
(9) 香港特別行政區政府，商務及經濟發展局：《立法會參考資料摘要：競爭法條例草案》（2010年7月2日），參見：http://www.cedb.gov.hk/citb/doc/tc/legcoBriefs/LegCo_Brief_on_Competition_Bill_with%20Annex_2010_Chi.PDF。
(10) 《競爭條例草案》委員會報告（2012年5月23日），參見：http://www.legco.gov.hk/yr09-10/chinese/bc/bc12/reports/bc120530cb1-1919-c.pdf。
(11) 見Treaty Establishing the European Community, Article 81及Treaty on the Functioning of the European Union, Articles 101, 102 and 106，以及Competition Act 1998 [UK] section 2。
(12) Office of Fair Trading, Agreements and concerted practices（2004年12月），參見：http://www.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/ca98_guidelines/oft401.pdf。
(13) 另見《中華人民共和國反不正當競爭法》第七條。
(14) 見《中華人民共和國反壟斷法》第十三（六）、十四（三）和十五（七）條。
(15) 見《中華人民共和國反壟斷法》第十七（七）條。
(16) 香港法律第106章。
(17) 見《條例》第7條。
(18) 見《條例》第35條。
(19) 對此，通常表述為協議所涉各方的總計市場佔有率或營業額。
(20) 如無財政年度，則以上一公曆年為準。
(21) 見《條例》第10部。
(22) 見《條例》第6部和附表3。
(23) 分別見《條例》第4部第2分部和第4分部。
(24) 見《條例》第4部第3分部。
(25) 見《條例》第7部。