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从全体会议室走出来时,或许所有的大法官都认为投票结果是5∶4,判决意见将围绕商事条款,从而该法令将被驳回。当然,金斯伯格大法官是这么认为的,这是因为,正如后来她所说的,她立即着手研究并发表了这一意见,以其作为对五位大法官得出的《平价医疗法案》并不在国会规制各州间商业的权力之内这一结论的反对意见。据克劳福德所说,大法官们希望6月1日之前罗伯茨能传阅他的建议意见。
如前所示,全体会议之后下一步就是意见书撰写的指派。如果我说的没错,首席大法官罗伯茨当时属于多数派,因此他有权指派意见书的撰写。正如评论人士一向所说的,鉴于该案的重要性,如果罗伯茨属于多数派,几乎可以确定他会把意见书撰写留给自己。他和他的书记官们必须开始工作。
但是到底做些什么呢?3月底人们还在就这些案子争论不休,意见书撰写剩下的时间就较少了,而且还有一大堆问题有待解决。关于这一点我个人猜想的根据很少。我猜是首席大法官决意把这些问题分摊,而他则承担《税收禁令法案》问题和税收问题。我猜他请肯尼迪大法官起草意见书中有关商业条款的部分。(5)为什么选肯尼迪大法官呢?这里我们就涉及现代苏俄政体研究,从只有那些真正偏执的人才会重视的表现中推理最高法院的内幕。最高法院听取《平价医疗法案》案件辩论之前的一个礼拜,最高法院听取了两件案子的辩论,后者对要求对青少年时期犯下谋杀罪的辩方终身监禁不得假释的合宪性发起了挑战。除了同性恋权利,少年审判也是肯尼迪大法官最为关注的问题之一。此前他曾撰写过最高法院的意见书,认定判处少年时犯下杀人罪者死刑以及判处少年时犯下除杀人罪之外严重罪行者终身监禁不得假释违宪。最后首席大法官支持对少年杀人犯强制终身监禁不得假释,这意味着肯尼迪大法官几乎确定有权指派意见书的撰写。但他没留给自己,而是指派给了卡根大法官。其中一个原因可能在于他希望在《平价医疗法案》一案中为了自己或为多数派中的部分人写些实质性的意见。