第一节 欺骗行为

行为人是否实施了一个可以被评价为诈骗类犯罪意义上的欺骗行为，容易被忽略，因为日常生活语言中的欺骗与诈骗类犯罪中的欺骗并不是一个概念。比如，感情骗子所实施的欺骗行为，就不是诈骗类犯罪意义上的欺骗行为。故何种欺骗行为是诈骗类犯罪意义上的欺骗行为，并不是显而易见的。此处先以微信二维码案（本书第1号案例）为例，试做分析。

微信二维码案件的简要案情如下：

2017年2月至3月间，行为人刘某先后多次到福建省石狮市沃尔玛商场门口的某脆皮玉米店、某奶茶店、某菜市场等处，将上述商家店里的微信二维码秘密调换为自己的微信二维码，致使到店里消费的顾客本应转账至店主微信账号的钱款转入了刘某的微信账号，共计转入人民币6983.03元。

微信二维码案件的审理情况和争点如下：

检方以刘某犯诈骗罪提起公诉。一审中，刘某对指控的事实不持异议，表示自愿认罪（笔者注：同等数额诈骗罪的量刑比盗窃罪轻，自愿认罪属正常）。

法院经过审理，对案件定性与检方持不同观点，认为检方指控刘某的行为构成诈骗罪属定性不当，法院对此的主要评析意见为：

其一，刘某采用秘密手段。刘某以覆盖的手段调换商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密调换二维码是其获取财物的关键。

其二，商家向顾客交付货物后，商家的收取货款权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可以看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。行为人秘密调换（覆盖）二维码，即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱中，从而占为己有。

其三，刘某并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。所谓“诈骗”，即既有人“使诈”，又有人“受骗”。该案中，刘某与商家或顾客之间没有任何联络，包括当面及隔空（网络电信）接触，除了调换二维码外，行为人对商家及顾客的付款没有任何的明示或暗示。商家指令顾客扫商家的二维码支付价款，但正是行为人采用秘密手段换码，使得商家没有发现二维码已被调包，而非商家本人主观上自愿或指令顾客扫行为人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家指定位置上的二维码转账付款，扫码付款的结果由商家承担，不存在顾客受到行为人刘某欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受骗者，案件中并无受骗者。

综上，刘某的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段调换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

2017年9月12日，一审法院作出（2017）闽0581刑初1070号刑事判决，判决刘某犯盗窃罪，处有期徒刑八个月，并处罚金人民币两千元。

微信二维码案中，虽然检、法之间的根本分歧仅在于是否有欺骗行为，但因该案而引发的争议却扩大到了诈骗类犯罪中的欺骗行为、错误认识、处分、盗骗竞合、三角诈骗、新型三角诈骗、谁是被害人等方方面面，可谓一石激起千层浪，几乎把诈骗犯罪客观要件中的模糊之处全部暴露出来。实事求是地说，微信二维码案所产生的争议涉及诈骗类犯罪五层逻辑构造的每一层逻辑构造，本章先讨论第一层欺骗行为，着眼于行为人刘某之“隐身”，和欺骗行为之“互动”。

笔者认为，欺骗是一种互动行为。

微信二维码案件中，刘某采用秘密手段，调换（覆盖）商家的微信收款二维码的行为，究竟是不是一种欺骗行为呢？

欺骗，说到底就是骗人，骗人是需要和被骗的人“交谈”或“交流”的，在“交谈”或“交流”的过程中，行为人把死的说成活的、把坏的说成好的、把假的说成真的、把丑的说成美的，如果缺少了行为人和被骗者之间的“交谈”或者“交流”，则行为人欺骗了被骗者这句话，便没有谓语，也没有宾语。所谓机器能不能被骗的争议因素中有一部分也是基于此。

在微信二维码案件中，行为人刘某既没有和作为处分财物者的顾客说话，也没有和顾客见面，双方根本没有交流。而诈骗罪是典型的互动式犯罪，没有行为人与被骗者之间的互动，何以言诈骗？

互动，是彼此联系、相互作用、彼此影响的过程，是双方行为。诈骗犯罪中需要有互动，没有互动，被骗者就接收不到行为人所虚构的事实或隐瞒的真相等信息，被骗者接下来即使“有所作为”也与行为人之虚构事实、隐瞒真相挂不上钩，更谈不上产生或陷入错误认识，当然离因之处分财物就更远了。只不过，互动的方式是并不限于把坏的“说”成好的，诸多例证都能证明不说话也能互动、不见面也能互动。

具体到微信二维码案中，如果案件被定性为诈骗罪，则行为人刘某与被骗者顾客之间的互动在哪里？由于行为人与被骗者之间既没有见面，也没有打电话，他们是通过什么媒介互动的？是那张被秘密换掉的二维码吗？

笔者不妨先举一个发生在两者之间面对面却什么也没说的互动例子：某甲到超市采办年货；经过一番挑选之后，某甲推着装满了各种年货的手推车走到收银台结账；收银员一言不发，逐件扫描价格码后，某甲出示手机微信付款码；收银员用扫码枪扫描收款后，闸口打开，某甲携带商品离开超市。这个案例里，某甲与收营员虽然什么也没说，但是什么都做了，双方当然是有互动的，互动的媒介是眼神和交易惯例。依据交易惯例，某甲推着手推车到收银台前，收银员自然会认为某甲是前来结账的，且认为推车里的年货都是某甲挑选后决定购买的，收银员逐一扫码累加货款后，某甲出示微信付款码给收银员，收银员扫码收款，开闸放行。这是依据交易惯例进行的购物付款——啥也不用说。

还可以举一个发生在陌生的两者之间、相隔千里，虽交流顺畅却什么也没说的例子。某乙深夜打开手机购物网站，下单买了一双鞋，之后，某乙关灯睡觉。两天后，某乙的手机上收到小区速递柜的取件密码信息。某乙下班后到小区速递柜输密码取鞋子。该例中，某乙甚至不关心交易对手是男是女，也不能肯定深夜下单时，交易对手是不是在线。但是，其与交易对手之间显然是有信息的传递和互动的，虽然不见面、不认识、不网聊，但购鞋合同的条款齐备，要约、承诺、付款、发货、收货地址等一应俱全，鞋子也买到了。

上述两个例子中，某甲可以通过偷换年货上的价格标签欺骗收银员而变身成一位一言不发的诈骗行为人，某乙也可以因为打开的是一个钓鱼网站而下单，成为一个一言不发的被骗者。即便如此，不论是通过眼神、网络，还是交易习惯，某甲和收银员之间，以及某乙与钓鱼网站运营者之间都有直接的信息传递、接收和回应，虽然一言不发，却都用潜台词说了以下语句——

“我要买这种款式和码数的鞋。”

“好的，请先用支付宝付款两百元。”

“款已付，请发货到这个地址。”

“好的，我会尽快发货。”

回头看微信二维码案。联系行为人刘某与顾客之间唯一的纽带是那个被调换的二维码，行为人似乎向顾客传递了一个“请扫这个二维码（实际上已经被调包）付款”的信息，顾客似乎也接到了这个信息，并且通过扫码的行动向行为人传递了一个“好的，我会扫这个二维码付款”的回应。实际上，行为人和顾客之间既没有见面，也没有交流，上述交流的内容是本章嫁接上去的，顾客甚至并不知道行为人刘某的存在。这个“不知道”与前述在钓鱼网站上购物被骗的某乙不知道购物网站的运营者是何许人有很大的区别。网上购物的某乙确切地知道自己有一个交易对手，也知道这个交易对手一定是存在的，而微信二维码案中的顾客却不知道行为人刘某之存在，更不知道二维码已经被行为人刘某调包了。但我们也要看到，二者也有些许的相似，网上购物被骗的某乙以为自己是向卖鞋子的经营者付款，其实收款人并不是卖鞋子的，是钓鱼网站上的运营者收款。二者之间的根本区别在于，网上购物的某乙与钓鱼网站运营者之间在钓鱼网站上有直接的信息的发出、接收、回应等互动，这一点显而易见。而微信二维码案中顾客与行为人刘某之间是否存在互动，却是很难回答的问题。

从广义上来说，因为世界是普遍联系的，微信二维码案中的顾客与行为人刘某之间也存在以二维码为载体的信息互动，如果否定这种互动，顾客的付款也不会到行为人刘某的账户里。但即便如此，也可以肯定地说，顾客与行为人之间不存在直接的互动，二者之间的互动是通过商家和商家的营业环境这个媒介“间接”和“转手”进行的。

“间接”和“转手”表现为“请扫码付款”。注意，此处不是“请扫这个被调包过的二维码付款”，这个关于付款方式的交易信息并不是行为人刘某向顾客发出的，而是店家发出的，这是店家在交易时通过店堂告示或者口头告知顾客，并经顾客认可的支付货款的方式。同时，“二维码在这里”这个将二维码特定化的位置信息，也是店家发出的。质言之，顾客在付款时，其实接收到了店家发出的两个层面的信息：其一是“请通过扫码的方式付款”，其二是“我的收款二维码在这里”。在扫码支付之前，客户除了收到店家的这两个层面的信息之外，没有收到过任何人的信息，当然也没有收到过行为人刘某发出的信息。顾客直接收到的都是店家的信息，交流的对象也是店家，全程并未同行为人刘某之间发生过信息互动和交流。也可以将这种特殊的互动方式类比为：店家给顾客发出了拟好内容的“电报”，电报内容为“奶茶10元一杯，付款账户123456”；行为人夜间偷偷修改了店家发给顾客的“电报”内容，把付款账号改成了“654321”；第二天，店家依惯例在顾客买奶茶时继续“发报”给顾客，但付款账号已被调包修改，行为人一直隐身幕后，既没有和店家互动，也没有与顾客沟通，互动的双方是顾客和店家，且行为人的存在并不为这两者所知，但行为人却通过“654321”这个账户坐收顾客支付的款项，以致店家受损。此种通过“间接”和“转手”的方式进行的“互动”，是否还能够被称之为行为人与受骗者之间的互动？至少，以日常生活经验判断，此种方式恐不能被称为“互动”。

实务中，存在行为人更改送货地址或者付款账号以非法占有他人财物的真实案例。《检察日报》曾刊登过一篇名为《更换快递单冒领他人包裹如何定性》的文章，其中提到一个离职快递员换单案（本书第2号案例）。

离职快递员换单案的简要案情如下：

行为人小冯曾经在一个快递公司工作过。离职后，小冯潜入快递公司的厂棚内，偷偷把一个发给他人的包裹快递单撕掉，然后贴上另一个新快递单，收件人填写的是自己父亲的名字，收件地址和联系电话写上小冯自己的地址和电话。包裹送到后，小冯以其父亲的名义将包裹领走，该包裹内的货物价值计4116元。

笔者认为，行为人小冯更改快递单信息，表面上看好像是骗了快递员，但快递员对快递单信息被更改并不知情，其职责是按照快递单的指示投递邮件。所以，不能认为行为人欺骗了快递员，而是快递员在不知情的情况下，被行为人当作作案工具，行为人因此顺利地窃取了他人包裹，故行为人是盗窃罪的间接正犯。虽然笔者并未在文中详细分析快递员与行为人小冯之间是否有互动，但显然否认双方之间有互动，而是认为快递员在不知情的情况下，被行为人当作了盗窃工具。

针对离职快递员换单案，张明楷教授发表过对该案定性的不同意见。他虽然认为这个案件中快递公司的人受到了行为人的欺骗而处分了货物，应当认定为诈骗罪，但他也未分析行为人与快递员之间有无互动。

在平和占有的情况下，笔者强调行为人与被骗者之间的互动，是作为以区分秘密窃取和诈骗的因素之一。虽然，秘密性常被用来区分盗窃罪与抢夺罪，但若被害人或被骗者对于同何人交易、交易内容如何均一无所知，则蕴含在一无所知之中的对于被害人或被骗者的信息封锁行为，将产生区分盗窃罪和诈骗罪的衡量价值。

在继续探讨下去之前，值得一提的是张明楷教授在《刑法学》教科书中举的一个案例。案例大致为行为人进入他人住宅后，明知卧床不起的老人盯着自己，但依然搬走了住宅里的电视机。张明楷教授认为这是公开盗窃，构成盗窃罪。张教授还指出，“秘密窃取公私财物并非盗窃罪的最终的、排他的、永远不可推翻的定义，相反，解释者应当作出符合时代的解释结论”。有学者对此提出质疑，认为应构成抢夺罪或抢劫罪，此争议至今尚未平息。笔者认为在违背被害人意志的前提下，在被害人注视之下的公开取财，既不避讳被害人的发觉，也不掩盖取财行为，是不具有秘密性的。但由于秘密性已经被认为不是盗窃罪区别于其他财产型犯罪的特征，公开盗窃的观点已逐步被接受，其原因是盗窃罪被认为是侵犯财产罪的兜底规定。当违背被害人意志、平和占有、非暴力都具备时，在卧床不起的老人的注视下，搬走电视机的行为既不能被评价为抢夺，也不能被定性为敲诈勒索和诈骗，只能兜底为盗窃。即便如此，也不能否认大多数的盗窃行为是具有秘密性的，越秘密则越像盗窃罪，而大多数诈骗行为是具有公开性的，越公开越像诈骗罪，反之亦然。

在微信二维码案中，行为人的偷换二维码的行为完全符合既不让店主发觉，也不让顾客发觉，同时也在掩盖非法取财行为，由于行为人的确是秘密进行的，店主和顾客才真的没有发觉，行为人也才不和店主与顾客进行交流互动，以使取财行为不至于暴露，得以悄悄地进行。

因笔者持诈骗罪是互动式犯罪的立场，认为没有行为人和被骗者（被害人）之间的信息传递与回复等互动行为，便谈不上骗，更谈不上被骗者（被害人）陷入错误认识。在行为人实施诈骗犯罪的过程中，互动的方式不限，互动的媒介也不限，甚至行为人可以一言不发地进行，被骗者（被害人）也可以一言不发地回应，但行为人不能是隐身的，更不能是刻意隐身的。通过电信网络进行的沟通或者虚构身份进行诈骗不是笔者认为的隐身和刻意隐身，笔者反而认为这是双方交流互动的一种体现。无论行为人是否使用真实身份，如果被骗者（被害人）自始至终均不知道行为人的存在，则互动是不成立的，也难言成立诈骗。

此处，需要回顾一下离职快递员换单案。该案中，行为人小冯虽然采取了秘密手段更换了快递单，但并未隐身，更未刻意隐身；相反，其必须接电话并主动现身才能取件。同时，其主动在新快递单上填上自己父亲的名字以及留下电话号码和收件地址，向快递员传递误导信息，这个行为并不具备秘密性的特征，快递公司和快递员至少知道这个包裹要送到哪里、取件人是谁、取件人电话号码、包裹最终在哪里被谁取走了。而微信二维码案与之不同点在于，二维码都长得很像，上面也没有字，大家都看不懂，顾客们既不会去辨别二维码的特征，扫码后也不会去查看钱进了谁的腰包，自始至终被蒙在鼓里。

对于微信二维码案，笔者与一审判决的定性观点相同，认为刘某与店主、顾客之间均未发生针对财产处分决策的沟通交流或意思互动，该案中的财产转移是“缄默形式的财产转移”。即便如此，笔者也不认为三角诈骗是个伪命题，三角诈骗仍然是普遍存在的，如行为人的行为可以被认定为欺骗行为时，且受骗者与被害人不一致，能够成立三角诈骗。

当行为人实施了欺骗行为后，接下来，需要研究的层面是被骗者的认识错误和处分行为。