第二节 有欺骗行为

在诈骗案件中，如果行为人的确实施了欺骗行为，无罪辩护的着眼点不再是否定欺骗行为的存在，而是着眼于论证该欺骗行为是否等于诈骗行为，被害人有没有因此产生（陷入）错误认识。

此处以孔某棺材销售案（本书第39号案例）为例，试做分析。

某市检察院指控孔某实施了以下犯罪事实：

2014年9月，孔某与他人共同经营湖南省怀化市某木材加工厂，从事对棺材的墙板和盖板使用铁钉连接和胶粘等拼合的制作。

2015年5月27日至8月12日期间，孔某从湖南怀化将以多块木材用铁钉连接和胶粘等拼合方法制作而成的半成品棺材，先后运往湖北省利川市、重庆市黔江区、贵州省石阡县，采取谎称其销售的是“整墙整盖”的半成品棺材的形式，出售给当地村民赵某等17人，获取他人财物合计人民币21.27万元。

按案发地的风俗，安葬人员使用的棺材中不能使用铁钉。

经某市价格认证中心鉴定，被害人损失价格合计人民币170,042元。

检方以孔某犯诈骗罪提起公诉。

在孔某棺材销售案中，控、辩双方的争议焦点是罪与非罪，在此不讨论孔某的行为是不是在签订、履行合同过程中的市场交易行为。因为孔某所销售的是棺材这种生活中的丧葬用品，销售的对象又是村民。同时，孔某的确在销售时宣称棺材是“整墙整盖”，确有欺骗行为，且触犯了当地的风俗禁忌。可见，该案的无罪辩护前景很是凶险。

庭审中，孔某否认自己实施的是诈骗行为，辩护律师认为该案系合同纠纷而非刑事诈骗，并举证证明了下列案件事实，此处综合整理如下：

其一，有证据证明，孔某为加工、销售棺木，实施了购买木料、雇请木工加工，运输时办理了木材运输证、植物检疫证书等证件，投入了大量的成本，其在销售棺材时隐瞒真相的行为，主观上是赚取更多利润的故意，却没有非法占有他人财物的故意。

其二，有证据证明，孔某将半成品棺木销售给被害人的价格远低于“整墙整盖”棺木的市场价格，被害人对棺木的品质应当有预见性，买卖双方是对等给付。

其三，有证据证明，在湖南怀化孔某加工棺木的地点，当地生产棺材的产业初具规模，销往全国各地，但并没有“整墙整盖”的棺材，加工时都要使用铁钉，寓意“人丁兴旺”。孔某所出售的棺木虽是用铁钉拼接的，仍然是能够使用的半成品棺木，虽然案发地的风俗习惯不能用，但法律并没有规定棺材里禁止使用铁钉，该案中也没有证据证明孔某销售的棺材是不合格产品。

笔者认为，在孔某棺材销售案中，辩护律师的取证和举证工作堪称完美。在该案存在“整墙整盖”欺诈这一不利局势的基础上，辩护律师清晰地划定了该案是“欺诈获利”而非“诈骗占有”的底线，首先用证据证明了孔某为加工、销售棺木投入了人力、物力，意指孔某无非法占有目的；接着用证据证明孔某销售棺材的价格与棺材的质量相匹配，并未按照销售地的“整墙整盖”棺木的市场价格虚高销售，意指被害人购买棺材时并未因为确信孔某所称的“整墙整盖”而高价购买；再用证据证明棺材加工地和案发地的风俗迥异，棺材销往全国各地，且法律没有规定过棺材不能用铁钉，以此来化解风俗禁忌对该案定性带来的影响（笔者不确定辩护律师是否在法庭上有限质疑了不能用铁钉这一习俗是否算得上“公序良俗”，故用“化解”一词）。

孔某棺材销售案经一审法院审理，一审即判决孔某无罪。

一审宣判后，检方提出抗诉。

二审中，法院认为，孔某在销售木质棺材的过程中，为了赚取更多的利益，违反双方口头约定，隐瞒出售的棺材系用铁钉连接拼凑的真相，致使对方当事人产生错误认识而购买棺材，导致利益受损。但行为人孔某在加工、销售棺材的过程中，购买木料，雇请木工加工，运输时办理了木材运输证、植物检疫证书等证件，主观上无非法占有他人财物的故意，其为了赚取更多的利益在销售棺材时隐瞒真相的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不构成诈骗罪。行为人孔某的民事欺诈行为给对方当事人造成的财产损失，可以通过民事诉讼途径解决。二审法院最终裁定驳回抗诉、维持原判。

从孔某棺材诈骗案控辩双方的争点来看，在合同诈骗或交易型普通诈骗案件中，如果存在欺诈行为，则辩方需要厘清行为人是履行合同的欺诈获利还是不履行合同的诈骗占有。孔某棺材销售案的典型价值在于，孔某虽然在销售时夸大宣传，但在实际售价上还算公道，辩护律师用买卖双方的对等给付这一情形排除了孔某的行为系“不履行合同的诈骗占有”。

在孔某棺材销售案中，辩护律师结合孔某实施的行为，论证孔某无罪的逻辑顺序是：孔某为将来合同的履行投入了人力、物力—虚假宣传—签订合同—有履行合同的交付行为—收取合理对价—欺诈获利而非诈骗占有—没有非法占目的—该案是民事纠纷—孔某无罪。在这个逻辑链条中，最有力的是“履行合同”这个关键环节，如果没有履行合同，则这个逻辑链条会很脆弱。

在律师辩护的实务中，只要行为人履行了合同或交易中的义务，虽然其中会有各种各样的瑕疵，辩护律师就应当考虑案件的定性是民事纠纷，而不是刑事诈骗之可能。此处，为进一步厘清民事纠纷与刑事诈骗之间的界限，笔者试举卖药诈骗案（本书第40号案例）为例，进行反向质疑。某甲欺骗某乙称某乙患了肝炎，进而将药品卖给某乙，某甲的买药行为是成立诈骗罪的。卖药诈骗案中，某甲也履行了合同，卖的是货真价实的治疗肝炎的药，交付行为和对等给付都有，为什么就不是民事纠纷，而是刑事诈骗？

笔者认为，这涉及判断行为人提供了对等的给付之后，相对方的交易目的能否基本实现的问题。孔某棺材销售案中，辩护律师已经用“风俗各异”解决了这个问题，棺材的基本功能是什么？孔某销售的棺材能不能实现该基本功能？笔者认为——能！即使当地有所谓的风俗禁忌，但此风俗禁忌在他乡却是“人丁兴旺”的口彩。

实务中，有二手房卖方在交易时隐瞒房子里曾经发生过火灾并致人死亡的情况，买方以卖方在交易时未披露房屋系“凶宅”为由，诉至法院请求解除买卖合同，法院支持了买方的这一诉请。在此类涉及风俗习惯的案件中，风俗习惯会得到尊重，不诚信一方会承担民事责任。但只要交易的标的能够实现交易的基本目的，就难言诈骗。房子是用来住的，对于上述凶宅纠纷中的买方来说，此宅遮风挡雨、用餐如厕、学区落户的功能一样都不缺，因此，案件属于民事纠纷。但是，药是用来治病的，对于卖药诈骗案中的受骗者某乙来说，没得肝炎病，却吃肝炎药，非但无用，反而有害。所以，卖药诈骗案与孔某棺材销售案中虽然都有合同履行和对等给付，但药和棺材对于被害人来说基本功能能否实现却截然不同。

实务中，尽管行为人在实施欺诈行为时，履行或部分履行合同的情况多种多样，但辩护律师在做无罪辩护之前进行论证推导的逻辑链条和孔某棺材销售案中的大致相同。笔者将之简化为：为履行付出了成本—全部或部分履行—没有非法占有目的—行为人无罪。需要引起重视的是，在上述链条中，笔者尚未加入欺诈行为。一旦在不同环节加入欺诈行为，会产生不同的推导结果。比如，为履行付出了成本—部分履行—携款逃匿。此时，恐怕难以推导出后面的“没有非法占有目的”和“行为人无罪”。实践中，欺诈行为有各种类别，虚假身份、虚假担保、以小套大、携款逃匿、虚假宣传、虚假鉴定、虚假承诺、以次充好、以少充多、调包顶替、自吹自擂、合同陷阱等等，不胜枚举，笔者也难以统计和核算各种欺诈行为在衡量诈骗犯罪的天平上的分量，只能用欺骗内容、欺骗程度和欺骗时间结合履行能力和履行行为做综合判断。一般来说，在行为人履行或部分履行的情况下，只要不是携款（物）逃匿，辩护律师首先要考虑的仍然是无罪辩护的可能，以无罪推定的思路逐步排除障碍，结合当事人、委托人的意愿，确定无罪或有罪从轻的辩护意见。