第一节 以其他方法

《刑法》第二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

在合同诈骗案件的办理实务中，控辩双方常常在法庭上对行为人的行为是否系“以其他方式骗取对方当事人财物”争论得面红耳赤。在几乎所有争局中，辩护律师基本上都在强调罪刑法定，主张限制兜底条款的适用，指责控方有“装口袋”之嫌。表面上，辩护律师的上述观点是放之四海而皆准的，因而也缺乏了精准度。但这不能责怪辩护律师，一旦将实践和理论相联系，细究兜底条款，就不难发现，兜底条款的堵漏作用显著大于脱罪作用，在理论界还在为兜底条款争论不休时，辩护律师在办理案件时，当然等不来定论，只能带着《法理学》和《刑法学》教科书上庭。不过，令辩护律师们欣慰的是，如果“视力”够好，可以发现，对面公诉人在指控被告人的行为属于“以其他方法骗取对方当事人财物”时，即便言之凿凿，手边好像也只有寥寥两本《法理学》和《刑法学》。于是，在实务中，对于合同诈骗案件中出现了“以其他方法骗取对方当事人财物”这种情形时，控辩双方都是“麻秆打狼”的心态。相较而言，控方的担子更重一些，毕竟，论证行为人的行为属“以其他方法骗取对方当事人财物”的义务在控方，但辩方心里更没底一些，因为诸多的过往已经证明，兜底条款是个网兜，要么不兜，一旦兜上来，落网的概率很大，脱网的概率很小。尽管如此，实务中，控方在兜底时还是会有漏洞，辩护律师并非没有机会，只是我们需要一双发现机会的眼睛。

机会就是“以其他方法骗取对方当事人财物”这句话里的关键词——骗取。此处的“骗取”，不是辩护律师在法庭上骗取裁判者的支持，而是行为人有没有骗取对方当事人财物的行为。此处试以贷款服务案（本书第35号案例）为例，试做分析。

甲公司是一家提供贷款咨询服务的公司，领有营业执照，但无金融服务的行政许可。甲公司通过电脑拨号系统随机拨打社会公众的电话，电话接通后，受过话术培训的公司业务员声称公司能帮助客户低息贷款，如有客户对此感兴趣，业务员就约客户到公司面谈。

凡是到甲公司来面谈的客户，公司都派业务经理接待。甲公司规定，业务经理接待客户时要看客户身份证，低于二十岁和超过六十岁以上的、人证不符者、残障人士、非本市户口者只接待，不签合同。接待时，业务经理向客户宣传公司同多家商业银行的信贷部关系很好，可以帮助客户低息贷款。如客户有贷款需求，业务经理就和客户进一步商谈合作事宜，并拿出公司制作的书面贷款咨询服务协议书与客户签约。

贷款咨询服务协议书中约定，甲公司的主要合同义务是为客户提供贷款咨询服务，包括打印征信报告、制定贷款方案、跟进贷款流程、提供咨询；客户的主要义务是支付五千至一万元不等的服务费，合同还约定服务期限是十二个月，服务期内，客户如提出解约，则甲公司收取的服务费不予退还。在与客户签订协议的同时，甲公司还要求客户签署声明书，声明书中有客户已经仔细阅读过的融资服务协议书并同意遵守协议条款的内容。

客户签约付费后，甲公司的客户经理便将贷款咨询服务协议书移交给业务经理，由业务经理对接客户，搜集客户的贷款资料，帮客户打印资信证明，在网上向各家银行信贷部投递贷款申请。

之后，甲公司住所地的公安机关接到多起客户报警，报警内容大同小异。客户均称交了服务费却没有贷到款，客户和某公司交涉时甲公司拒绝退还服务费，客户感觉上当受骗。

警方遂对甲公司立案侦查。经查，在甲公司的签约客户中，只有一小部分成功地从银行申请到贷款，绝大部分客户都没有申请到贷款，且所有客户的履行期限均尚未届满十二个月。

案件审查起诉阶段，检方认为甲公司在签订、履行合同的过程中，以其他方法骗取对方当事人财物，以要求客户签署声明书的形式推卸、逃避责任，涉嫌合同诈骗罪，甲公司的欺骗行为有三个：其一是业务员在打电话时声称公司能帮客户贷到款，实质上在签约后，绝大多数客户都没有贷到款；其二是在单方制定的贷款咨询服务协议中设置陷阱条款，致使客户要求退还服务费的诉求落空，达到了非法占有服务费的目的；其三是在签约后，业务经理在提供服务时只是走流程、走过场，所谓服务仅是糊弄客户的行为。

类似甲公司这样的经营模式在现实生活中并不鲜见，我们多次接到过“您好，请问您需要银行贷款吗”这样的推销电话。此类电话都是电脑随机拨号的，这种推销电话令人感到厌烦。但能不能认定甲公司这样的运营模式是在进行诈骗犯罪？笔者认为，不能以是否感到厌烦作为标准，还是要以是否符合诈骗犯罪构成作为标准，来认定甲公司的行为是否构成合同诈骗罪。

在贷款服务案中，甲公司的行为不属于“以其他方法骗取对方当事人财物”，因为甲公司在签订、履行融资服务协议书的过程中，并未采用欺骗手段。

首先，关于业务员的夸大宣传。甲公司业务员在推销电话中确有夸大公司实力的说法，但业务员在推销电话中并没有向客户承诺甲公司一定能帮客户贷到款，这只是电话推销的广告行为。一旦客户感兴趣，业务员就将客户约到公司面谈，所以这种电话推销行为的本身并不违法，既不是要约，也不是要约邀请，不能纳入签订合同的环节进行评价。

其次，关于合同中的陷阱条款。这是贷款服务案中最具争议的问题，合同陷阱是一个非常宽泛的通俗说法，却不是一个法律概念。在《合同法》《刑法》和司法解释、规范化文件中，都没有定义合同陷阱或陷阱条款，对于合同陷阱、陷阱条款争议，实质上是对于“在服务期内客户如提出解约则甲公司收取的服务费不予退还”这个条款的争议。质言之，这个条款如果是个陷阱，行为人在签订合同时就欺骗了被害人。如本书有关婚恋诈骗章节中的第58号案例陈某等相亲诈骗案，案件中，陈某等人与被相亲男方家庭约定，定亲之后，如果是男方主动提出不交往，则所收取的彩礼等费用不退，之后，女方会故意找各种理由拖延为难男方，让男方主动提出分手，并拒绝退回彩礼。虽然，相亲诈骗案中的陈某等人与男方之间的约定不属于市场交易中的合同，但陈某等人的行为就是故意制造对方违约，令男方主动提出分手，该约定就是一个陷阱条款，是一种欺骗行为。

笔者认为，“在服务期内客户如提出解约则甲公司收取的服务费不予退还”这个条款与相亲诈骗案中故意制造男方违约而不退彩礼的情形不同，并非陷阱条款。在贷款服务协议的签订、履行过程中，甲公司的行为并不是诈骗行为。理由如下：

其一，这个条款明明白白地列在合同上，意思表达也清清楚楚，没有造成歧义或双方对此有不同解释的可能。

其二，这个条款并未隐藏在合同的附件或以小字放在合同的犄角旮旯处，而是合同正式条款，从字体、位置上来看，被害人应该能够阅读到。

其三，客户签署的声明书能够证明客户应当是阅读过所有合同条款之后才签约的。

其四，贷款咨询服务协议约定的服务期是12个月，甲公司以12个月的服务期限收取了对应的服务费，客户提前解约虽然是客户的权利，但这是客户的违约行为，而不是甲公司的违约行为，双方约定提前解约时服务费不退，实质上是将客户的违约风险让客户自己承担，这个约定并非免除甲公司责任加重被害人负担的无效条款。如果合同中约定，甲公司可以单方提前解除合同且解除合同时收取的服务费用不退还，这个条款才是在甲公司违约时加重对方负担的无效条款。

其五，贷款咨询服务协议中确有显失公平的问题，但无欺诈的问题。显失公平与欺诈是两个维度，显失公平不等于欺诈。以公平合理的视角来看，客户交了十二个月的服务费，假如甲公司只服务了一个月，客户就要解约，甲公司却根据合同的约定拒不退费，客户可凭借显失公平起诉甲公司退费，但这是法院裁定这个退费条款是否显失公平的问题，而不是甲公司是否存在欺诈行为的问题。

其六，陷阱是经过合同一方伪装后看不见的“坑”，因为经过伪装，所以法律要对合同的另一方予以救济和保护，能够清晰地发现且意思表示明确不会产生歧义的条款，不能被认定为是陷阱。客户不仅能清晰地看见自己提前解约且费用不退的条款，通读合同还能发现合同中根本就没有承诺在服务期内一定能够帮助客户贷到款。在这种情况下，客户仍然在合同上签字，那么，提前解约且费用不退条款难以被定性为陷阱条款。

其七，客户在签约时有审查合同条款的义务。在经济领域，合同交易的主体均具有审查合同的义务，这种义务不能因为怀疑对方构成合同诈骗罪就被免除，否则就会陷入所有的合同纠纷都可以成为合同诈骗的因果循环论证。即客户在签约时并无审查合同条款的义务，所以合同上对客户不利的条款无效，甲公司收钱不退是非法占有，甲公司构成合同诈骗，合同诈骗所使用的合同条款对客户无效，进而免除客户审查合同条款的义务。故客户在签约时无审查合同条款的义务。

其八，客户签约后并未贷到款是正常的商业风险。可以想象，也可以理解，客户是为了能贷到款，才和甲公司签约的，但这是一个贷款咨询服务合同，而不是贷款合同。这种情况可以比喻为，未婚男女是想找到合适的对象结婚，才和婚介所签约，而不是和婚介所谈对象结婚，能不能找到合适的对象，根本的决定因素在于未婚男女自身的各种素质和条件，以及双方能不能看得上，婚介所只提供异性的资料和见面机会，如果需要确保客户在一定期限内能找到理想的对象，这个“确保”对于婚介所来说实质上是大大加重了自己的义务和责任，对于这种“包结果、包到底”的合同，婚介所当然是可以签的，但婚介服务收费自然也价格不菲。回到贷款服务案，在贷款咨询服务合同中，甲公司仅是提供贷款咨询服务，客户获得咨询服务，合同的标的是咨询服务，而不是一笔贷款，客户能不能贷到款，决定性因素是客户自身的资信和银行的审查条件松紧度。在双方没有签订“包结果、包到底”的合同时，客户贷不到款的风险是不能由提供咨询服务的甲公司来承担的，不能因为甲公司收取了服务费，就超越合同的约定加重甲公司的合同义务。

其九，甲公司履约的目的是获得服务费，客户提前解约将失去服务费，但甲公司并未实施任何恶意促使客户提前解约的行为。

其十，关于业务经理的走流程和走过场。作为提供贷款咨询服务的中介机构，业务经理履行合同的方式只能是提供贷款咨询和向银行申请，主要的履行行为就是走流程。业务经理在客户能不能获得贷款这个问题上既没有决定权，也没有篡改客户申请资料的权利。当然，相应的服务协议内容中，也没有约定业务经理要承担篡改客户贷款资料以欺骗银行或其他债权人的义务，故走流程不能被贬为走过场。如果明知客户贷不到款，还假模假式地和客户签约，收取费用之后，也走个流程糊弄客户，这种行为实际上是空转，这才是走过场，实质上是一种欺骗行为。而在贷款服务案中，甲公司内部规定，签约时要看客户的身份证，不与低于二十岁和超过六十岁以上的客户签约、不与人证不符者签约、不与残障人士签约、不与非本市户口的客户签约。该内部规定实质上是一个筛查客户的规定，上述客户都是贷款硬件条件不高或者明显不能通过银行审查的人。至于其他客户能不能贷到款，需要看申请的材料是否齐全和银行审核条件，甲公司在签约时是难以认定其他客户能不能贷到款的。从完成举证责任的角度上看，控方也难以举证哪些客户在签约时就是一定贷不到款的，不能以客户在要求退费时没有贷到款这一结果，来反推甲公司的业务经理在签约时就确定明知客户贷不到款。笔者前文已述，贷款是否成功既要看客户的资信，也要看各家银行审查条件的松紧度，不能倒果为因。故客户经理打印客户资信证明和整理资料向银行申请贷款的行为就是甲公司履行合同行为的组成部分，不能认为走流程就是走过场。

现实中，有不少类似贷款服务案中的甲公司在从事类似的经营活动，这些公司的经营行为既因拨打骚扰电话给普通百姓带来困扰，也令许多支付了服务费的客户未能如愿。但这类公司是否应该在市场中存活，首先应该由市场进行调节，刑法不能走在市场的前面。实际上，随着商业银行信用贷款条件的规范，以及对金融市场的整顿，加上媒体的不断报道，这类公司的生存空间已经被压缩，虽然这类公司不向客户承诺贷到款的服务结果，但如果总是不能帮助客户贷到款，其服务能力和口碑便会受到客户群体的否定，与客户之间的冲突势必也会增加，会陷于法院的诉讼和派出所的调解，自然就会被市场所淘汰。

实际上，与以前相比，老百姓现在只是偶尔接到此类贷款服务公司的推销电话，所以刑法不必帮助市场去解决市场自身就可以解决的问题。

实务中，的确有隐蔽地在合同中给客户设陷阱的案件。为对比分析，此处试以獾狈养殖案（本书第36号案例）为例，试做分析。

行为人何某印制并散发养殖獾狈既简单便利又能发家致富的宣传资料，向农民养殖户推销幼小獾狈，并承诺对养殖成年后的獾狈予以高价回收。有多名农民养殖户与何某签订獾狈养殖回收合同，合同约定养殖户支付价款向何某购买幼小獾狈，一手交钱一手交货，养殖户将獾狈养殖成年后，何某保证高价全部回收。

何某用上述方式收取每名农民养殖户数百元至数千元钱财不等。之后，农民养殖户发现獾狈在养殖中成活率很低，由于獾狈大量死亡，农民养殖户纷纷报案。

经调查，獾狈的中文名为“金色中仓鼠”，除了用于医学实验之外，并无其他利用价值，且养殖獾狈需要优良的环境和卫生条件，对于农民养殖户来说，养殖獾狈的难度大。獾狈市场价格仅为每只三至五元，明显低于回收合同中的回收价格。

何某归案后，辩称他愿意按照回收合同所约定的价格回收养殖户养殖成年的獾狈，此案是合同纠纷，不属于合同诈骗。

细究即可发现，在何某与养殖户签订、履行合同的过程中，何某的确没有实施以下四种行为：①以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同；②以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保；③没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同；④收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿。那么，何某的行为能否被认定是“以其他方法骗取对方当事人财物”呢？

虽然理论界对于《刑法》第二百二十四条的兜底条款有多种解读、争议不断，似有越来越复杂的趋势。有观点认为，《刑法》第二百二十四条的兜底条款，并不是所谓扩张性的规定，也不是所谓不明确性或抽象性的规定，要求对第二百二十四条的兜底规定进行限制解释，既缺乏实质理由，也缺乏形式根据。对兜底规定的解释当然要符合同类解释规则，但只要是利用经济合同实施的诈骗行为，符合合同诈骗罪的构造，具有诈骗故意与非法占有目的，倘若不符合前四项的规定，就必然符合第五项的兜底规定，《刑法》第二百二十四条项前有“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”规定，只要结合项前规定对“以其他方法骗取对方当事人财物”进行理解和适用，第五项的兜底规定就没有不明确之处。这是因为“骗取”这一动词的使用，加上刑法学对诈骗罪构造的解释，足以合理判断某种行为是否构成合同诈骗罪。上述观点化繁为简，以“非法占有目的”和“骗取”作为衡量的标尺，这对于实务中判断行为人的行为是否应该归入兜底条款来说，倒是简单明了，笔者认同。

回头看獾狈养殖案，笔者以上述观点中的两把“标尺”来分析。

先看“骗取”。

獾狈养殖案中，何某既有虚构事实的积极作为，也有隐瞒真相的消极不作为。

关于虚构事实，宣传资料上养殖獾狈简单便利是养殖户决定签约养殖獾狈的低风险驱动力。何某在宣传资料上虚构了养殖獾狈简单便利还能发家致富的事实。事实上，农民养殖户养殖獾狈很难成功，市场前景也不好，成年獾狈的市场价还很低。

关于隐瞒真相，獾狈养殖回收合同中的保证高价全部回收条款，是促成养殖户决定签约养殖獾狈的经济驱动力。合同中给何某设定的义务有两个：其一是收款后向农民养殖户交付幼小獾狈；其二是獾狈成年后保证付款高价回收，这个高价回收的义务何某在将来履行。

事实上，獾狈养殖回收合同是由两次买卖构成的：第一次买卖是买卖幼小獾狈，买方是农民养殖户，卖方是何某；第二次买卖是买卖成年獾狈，买方是何某，卖方是农民养殖户。何某第一次销售幼小獾狈以及他将来的第二次全部收购成年獾狈的履约行为，都使他负担了如实告知养殖户养殖獾狈的风险这一义务，但是，何某却隐瞒了獾狈难以养殖成功的真相，导致养殖户承担了巨大的经济风险。此处需要特别指出的是，第二个买卖是一个附条件合同，条件成就时，何某才履行高价回收的义务，因为隐瞒了农民养殖户的养殖条件难以将獾狈养到成年的真相，他基本上不需要再履行第二次买卖中的付款义务。

而农民养殖户因为缺乏养殖獾狈的经验和知识，被何某的宣传资料所误导，产生养殖獾狈简单便利并能高价回收的错误认识，继而签约付款购买小獾狈。故何某在獾狈养殖案中存在虚构事实和隐瞒真相的行为，并因此而取财。这就与前述贷款服务案中的贷款咨询服务合同有很大的不同，贷款咨询服务合同是一个单纯的服务合同，其中并没有虚构事实的条款和隐瞒真相内容，客户签订贷款咨询服务合同的目的当然也是为了便利地获得银行贷款，但甲公司并未在合同中保证肯定能贷到款，而且放款的主体是银行，不是甲公司，合同中列明的甲公司的义务都是一些提供服务的内容，而不是提供贷款的内容，所以客户对于甲公司需要履行哪些义务是明知的，对贷不到款的风险由自己承担也是明知或应知的，甲公司还以签署声明书的形式要求客户仔细阅读合同条款，客户也的确在声明书上签了字。故在贷款服务案中，难以证明客户产生了错误认识并陷于错误认识。而在獾狈养殖案中，何某在签订履行合同的过程中采取了虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，令养殖户产生了养殖獾狈简单便利且有回收保障的错误认识。

再看“非法占有目的”。

獾狈养殖案中，何某只在出售幼小獾狈时收取了养殖户支付的价款，并为这次收款支付了对价，即将幼小獾狈交付给了养殖户，且无证据证明何某交付的是生病的幼小獾狈。何某履行了第一次买卖中的交货义务，看似一手交钱一手交货，两不相欠。但是，对于养殖户来说，签订合同的目的自始不能实现，购入的幼小獾狈对于他们来说既不会产生交换价值，也不会有使用价值，甚至还会使他们再投入精力和饲料等成本。如果养殖户不是受到了欺骗，认为养殖獾狈简单便利，是不会几十只、上百只地购入对他们来说毫无价值的獾狈，而这种悲催的结局在签订獾狈养殖回收合同之前何某就心知肚明。

质言之，何某签订獾狈养殖回收合同，其目的是收到第一笔幼小獾狈的货款，养殖户签订獾狈养殖回收合同，其目的是拿到成年獾狈的销售款，双方的合同目的出现错位。对于何某来说，若将来真的高价回收了一大批成年獾狈，何某不仅会高买低卖造成亏本，而且由于成年獾狈只能用于医学实验，并无其他利用价值，市场十分狭窄，何某所回收的成年獾狈客观上也难以转卖变现。换言之，何某缺乏履行大量回收成年獾狈义务的能力。故出售幼小獾狈后，何某既无履行回收条款的意愿，也无履行回收条款的能力。有观点认为，在判断行为人是否具有合同诈骗罪中的非法占有目的时，首先要考察行为人是否采取了《刑法》所规定的欺骗手段，凡是使用《刑法》所规定的欺骗手段的，原则上应认定具有非法占有目的；其次要综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。该观点虽然在认定非法占有目的时显得宽泛，但并非全无道理，欺骗手段这一客观行为的确能够在一定程度上反映出行为人主观上的非法占有目的。

由于獾狈养殖案中，何某所采取的欺骗手段是不是《刑法》所规定的手段，也即是否属于《刑法》第二百二十四条之兜底条款，在此处尚处于论证过程中，笔者尚不能在论证过程中认为何某所采取的欺骗手段属于《刑法》第二百二十四之兜底条款，因此就是《刑法》规定的欺骗手段，以此来循环论证行为人原则上就有非法占有目的。但在獾狈养殖案中，推定何某具有非法占有目的的因素有五个，分别为：何某实施了虚构事实隐瞒真相的欺骗行为、何某既无履行回收条款的意愿也无履行回收条款的能力、何某并没有为了履行回收条款而做过积极的努力和改变、何某承诺的回收价格高于市场价属高买低卖明显不合常理、因何某的欺骗行为导致了养殖户的损失。综合来看，何某在非法占有目的问题上的评分较高。如果，在何某销售幼小獾狈之后，其更改此前宣传的养殖獾狈简单便利的口径，或者对养殖户进行提示和技术指导，则认定其具有非法占有目的的不利局面才会有转机。

所以，在獾狈养殖案中，何某既有非法占有的目的，又骗取了财物，应属于《刑法》第二百二十四条规定的“以其他方法骗取对方当事人财物”。

综合以上两个案例，辩护律师在实务中遇到是否适用《刑法》第二百二十四条第（五）项兜底条款的争议时，以“非法占有目的”和“骗取”作为两个衡量标准，既能言之有理，也能言简意赅。