第一节 合同的形式

实务中，合同诈骗罪中的合同是否包括口头合同尚未达成共识。

此处以刊于《刑事审判参考》的第807号案例和第1048号案例做对比分析。之所以选择这两个指导案例，是因为两案对相似的诈骗犯罪行为做出了不同的定性，并给出了不同的理由。

第807号案例的简要案情为，张某等人预谋以调包方式骗取其承运的豆粕，由张某与农业公司签订运输合同，安排车辆提货运输，在运输过程中，用低蛋白豆粕偷偷调换其运输的高蛋白质豆粕，张某的行为给被害人造成损失25.9万元。为表述方便，本书将第807号案例冠名为“运输调包案”（本书第29号案例）。

第1048号案例的简要案情为，葛某等人在纺织公司收购碎布料期间，经商量，在开车进入某纺织公司运出碎布料之前，偷偷在运输车辆上装入石头或水。进入某纺织公司时，葛某等人与被骗者林某一起共同给空车过磅。过磅之后，葛某等人偷偷把石头或水卸掉，装载布料后，开车离开某纺织公司时再次过磅，然后根据前后过磅重量的相减结果计算车上碎布料的重量，再以此重量和被骗者林某以现金交易的方法结算。在被骗者林某没有察觉的情况下，葛某等人多次采用上述方法，先后七次从某纺织公司多运走碎布料十数吨，共计价值人民币7.21万元。为表述方便，笔者将第1048号案例称为“过磅增重案”（本书第30号案例）。

在运输调包案和过磅增重案两个案件中，都有合同，前者是运输合同，行为人张某采取的欺骗行为是以次充好的调包行为；后者是买卖合同，行为人葛某采取的欺骗手段是加石加水的过磅增重行为。这些欺骗行为都是在履行合同的过程中实施的。直观上，行为人张某和葛某的行为都符合《刑法》第二百二十四条之规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采用欺骗手段骗取对方当事人财物，似都应该构成合同诈骗罪。但运输调包案的生效判决认定张某构成合同诈骗罪，而过磅增重案的生效判决却认定葛某构成普通诈骗罪。

在过磅增重案中，案例执笔人阐述了葛某的行为不构成合同诈骗罪的理由。执笔人认为，从犯罪预备到犯罪实施的整个过程中，葛某均没有利用合同来实施诈骗的主观故意与行为。一方面，从主观方面看，葛某自始至终都没有利用合同的签订与履行来骗取对方财物的故意。尽管合同诈骗罪中的合同包括口头合同在内，但是一般来说，行为人如果想利用合同来进行诈骗，通常会与对方签订正式的书面合同，以此来获取对方的信任，进而骗取对方的财物。然而，该案行为人葛某与纺织公司之间并没有签订形式上更有约束力的书面合同，在交易时采取的是“一手交钱、一手交货”，即钱货两清的方式，合同的签订与否在该案中并不重要。另一方面，从骗取财物的主要方式来看，葛某并没有利用合同的签订、履行来实施诈骗，而是采用合同之外的其他诈骗方法，即在碎布料称重过程中，通过事先在空车上装载石块、水以增加空车自重，在装载碎布料前再卸掉，使被害人对一车碎布料的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物的手段进行的。所以，葛某并没有利用合同来实施诈骗的故意与行为，葛某的行为应构成普通诈骗罪。

笔者认为，上述观点值得商榷。首先，不签书面合同并不能得出行为人不想利用合同来进行诈骗，利用口头合同一样可以实施合同诈骗；其次，增重减重的欺骗行为也全部是在履行合同的过程中完成的，车辆进门和出门两次过磅是履行合同的行为，往车上装碎步料和当面结算也是履行合同的行为，不能说葛某是采取了合同之外的其他诈骗方法。

反观在运输调包案中，案例执笔人也分析了张某构成合同诈骗罪的理由。执笔人认为，承运合同是市场经济中较为常见的一类合同，张某事先签订合同，并在履行合同过程中将承运的优质豆粕暗中调换为劣质豆粕，事后又按合同约定运送至约定地点，其正是利用合同实施了诈骗活动，不但侵害了他人财物的所有权，而且严重扰乱了正常的市场经济秩序。行为人系出于非法占有他人财物的目的，利用签订、履行合同实施诈骗犯罪活动，因此，应当按照合同诈骗罪定罪处罚。如将这段评析意见改动几个字用在上一个过磅增重案中，似也可以。

通过对比运输调包案和过磅增重案，不难发现，这两个案子中最大的不同是前一个签了书面的合同，而后一个只有口头合同。对于口头合同在合同诈骗罪案件定性中的地位和作用，同样刊于《刑事审判参考》第308号案例的观点和过磅增重案中的观点却截然相反。第308号案例的执笔人认为，口头合同与书面合同均为合法有效合同，同样受到法律的保护，在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同的形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪定罪处罚。

以上三则刊于《刑事审判参考》中的案例处理结果不同，裁判者给出的原因也不同，裁判者对口头合同能否归入合同诈骗罪中的合同也有不一致的认识。

对于口头合同能不能被认定为合同诈骗罪中合同，正反两种观点都是有理由的。否定的理由是，全国人大法工委组织编写的《中华人民共和国刑法释义》中明确提出：这里所讲的合同主要是指受法律保护的各类经济合同，如供销合同，借贷合同等。合同诈骗罪在写入《刑法》时，《经济合同法》还在有效期内，该法第三条规定，经济合同除即时结清者外，应当采用书面形式，故合同诈骗罪中的合同是要式合同、是书面合同（笔者注：依此观点，买卖增重案中，行为人和被害人之间采用的就是“一手交钱、一手交货”的即时结清，但该案依然被定性为普通诈骗罪）。肯定的理由是，口头合同也是合同，将利用口头协议骗取他人财物的行为认定为合同诈骗行为符合立法本意。1999年颁行的《合同法》与废止的《经济合同法》相比较，确立了意思自治原则，缔约主体范围也更加广泛，合同形式更加自由。除了法律明确规定需要采取要式合同外，合同是否采用书面形式，既不影响合同的成立，又不影响合同的生效。因此，将合同诈骗罪中的合同限制为书面形式与现行法律规定和法治理念的发展不符。

笔者认为，合同诈骗罪中的合同既可以是书面形式，也可以是口头形式，合同的形式对是否构成合同诈骗罪并无实质影响。