第四节 五个层面的厘清

笔者认为，是否能够戳破单位的面纱，需要从五个层面层层递进，逐步厘清。

首先，以盗用单位名义实施的。

盗用单位名义实施诈骗犯罪的行为人既非具有决策权限的单位负责人（有决策权限的单位负责人包括但不限于法定代表人），也未得到单位授权，单位的意志无从体现。此种情形下，个人直接占有或者私分被害人（第三人）交付给单位的财物的，应属个人犯罪。

盗用单位名义实施诈骗犯罪的情况下，只有将被害人（第三人）交付的财物用于单位经营或者偿还单位债务的，才能够体现非法所得归单位所有这个特征，才能认定为单位犯罪。

质言之，盗用单位名义实施诈骗犯罪的，在认定单位犯罪时应最为严格。

其次，有决策权限的人决定以单位名义实施的。

此处有决策权限的人决定，包括单位集体研究决定也包括单位负责人和有单位授权之人的决定。本章的三个案例中，管某、巩某和王某均是单位的法定代表人，均系有决策权限的单位负责人，三个案例中的钢材购销合同（口头）、金银仓业务三方协议、煤炭购销合同均是管某、巩某和王某各自所在的单位与被害方签订。在裁判文书中，虽提及了决策程序和公司系家族企业等因素对公司意志的影响，但有独立法人资格的家族企业也是企业，法定代表人有权决定公司的经营事务。公司经营事务与增减注册资本、股权转让等需要股东投票表决的事务是不同的，民营企业经营事务的决策程序与国有（控股）公司的决策程序也是不同的，未在公司章程中设定特别条款限定业务决策程序的一般公司与上市公司等大型公司也是不同的，故本章的三个案例均为有决策权限的人决定以单位的名义实施。

其三，犯罪发生时和发生前单位是否有合法经营行为。

在钢材买卖诈骗案中，法院查明了在犯罪发生时和发生前，工贸公司均有正常经营和报税。

在汇票贴现案中，裁判文书中虽无中发公司在犯罪发生时和发生前是否有合法经营，但法院查明中发公司2002年11月份就注册成立，与韩宝公司长期发生钢材贸易往来。2015年初，是卖方韩宝公司为解决下游销售相关问题，提出向建行城建支行推荐买方中发公司并申请金银仓业务的。据此，中发公司是一家经营了十多年的企业，其以往的业务量级得到了客户卖方韩宝公司的认可。否则，韩宝公司也不会向建行城建支行推荐中发公司，更不会以担保人的身份为金银仓业务无条件担保，或即使韩宝公司向银行推荐中发公司，也不能通过银行的认可，亦做不成金银仓业务。同时，裁判文书中并未载明中发公司在与韩宝公司共同向银行申请金银仓业务时，在申请资料和手续中弄虚作假，故中发公司在犯罪时和犯罪之前，应是有合法经营。

在王某煤炭购销诈骗案中，天源公司于2005年成立，犯罪行为发生于2011年，裁判文书中有证人证明王某经营天源公司的进货、销售和付款情况，能证明天源公司有合法经营。

综观本章的三个案例，三家公司在犯罪发生之前均属有合法经营的公司。需要说明的是，单位有合法经营不仅仅排除了特意为犯罪而新设的公司（单位），也排除了被行为人使用的空壳公司（单位）。假设某公司虽合法成立了十年之久，但从未发生过一笔业务往来，十年都是实打实的零申报，突然做了一笔业务，还被怀疑涉嫌合同诈骗，虽不能就此武断地排除单位犯罪，但这样的公司犯罪被认为系单位犯罪的难度的确很大。实践中，还有行为人临时借用其他公司（营业执照）的情况，被借用公司在行为人实施犯罪之前的合法经营实质上与案涉诈骗犯罪并无关联。回溯本书的第18号案例劣煤销售诈骗案，该案未被认定为单位犯罪。该案中马某在经人介绍认识需方福建省龙岩市旭日公司业务员后，借用同鑫公司营业执照，自称系同鑫公司业务经理，以同鑫公司名义与旭日公司签订煤炭买卖合同。马某的行为应是得到了同鑫公司授权以该单位名义实施，且同鑫公司在马某实施犯罪之前也有合法经营。但同鑫公司是将营业执照临时借给马某使用，该公司本身的合法经营并不构成认定马某个人犯罪的阻却事由。

其四，非法所得是否归于单位。

此处本章用词为“归于单位”，而未用“归单位使用”，非法所得的去向将在第五个层面考察。在钢材买卖诈骗案中，管某提走钢材之前，留下工贸公司的空白支票，且提货后以工贸公司账户转账向卖方支付部分货款、以工贸公司的名义给被害人出具欠条，故钢材作为涉案财物被工贸公司这个主体提走是客观事实，也是被害人认可的事实。

在汇票贴现诈骗案中，平安银行五牛支行交付给收款人韩宝公司的银行承兑汇票是填好票面记载事项的（我国《票据法》规定承兑汇票必须填写出票人与收款人和承兑人），出票人中发公司，收款人韩宝公司，承兑人平安银行五牛支行，该汇票在平安银行五牛支行开出前，由中发公司支付了40%保证金的对价。韩宝公司虽是收款人，但其是出票人中发公司付出保证金对价后所指定的权利人，此种出票行为体现了中发公司这个单位的意志，而非巩某的个人意志。

在煤炭购销诈骗案中，被害人支付五百万煤炭款也是进入了天源公司账户。在被害人交付财物时，财物均为单位占有（或单位指定的人占有），这在三个案件中是共同的。

笔者认为，在被害人（第三人）产生或陷入错误认识并因错误认识而处分财产之后，诈骗犯罪即已得手，即使以整体性财产损失为视角，行为人案发前的退还也仅有诈骗数额计算上的意义。因此，评判案涉财物在脱离被害人（第三人）的占有之后归单位占有还是归个人占有，比评价财物最终流转到谁的手里或被谁转移走了，前者在定罪评价中的价值更大。因为前者是犯罪完成的时点，后者是犯罪完成的后续。

前四个层面中，考察的是以单位名义实施、非法所得归单位所有，在形式上通过了前四个层面的考察，即符合单位犯罪。不过，在实务中，非法所得归于单位之后，有多种使用方式，不会一直放在单位账户上或放在单位仓库里，诈骗案件之所以案发，究其本源是行为人不履行先前的承诺，而把钱、物弄没了。行为人在处分单位获得的财物时，一分钱也没有用在单位身上的情况并不鲜见。故，以单位名义实施，非法所得归单位所有也并不必然得出单位犯罪的结论，还需要考察这些被骗来的财物是怎么被败光的。

其五，归于单位的财物有无部分用于单位。

如果将前四个层面归于形式上的考察，则第五个层面就是实质上的考察。

笔者认为，如果将非法所得必须全部被单位使用作为认定单位犯罪的实质性条件，由于诈骗犯罪需要具有非法占有目的，单位并没有花天酒地、赌博交友等挥霍功能，财物被用于偿还单位债务、进货、投资、发薪水又是正常经营行为，这些正常的使用方式，即经营行为，与非法占有目的相悖，这也是单位实施诈骗类犯罪与单位实施逃税、非法经营、销售伪劣产品等犯罪的区别。当然，如果财物归于单位所有之后，有证据证明尽数全部被行为人（个人）转移出去并隐匿或败光，单位实质上就是行为人的“白手套”。这种情况下，戳破单位面纱，认定个人犯罪并无多少异议。

只是，实务中，财物完全用于单位或者完全没有用于单位这两种极端情况都非常少见，大部分以单位名义实施、非法所得归单位所有的案件，都是部分用于单位。绝大多数单位犯罪案件都是以有限责任公司的名义实施，有限责任公司之“有限责任”的利益导向并不会令行为人以拆东墙补西墙的方式经营，更不会让行为人产生高价进、低价出的亏本经营，对于有限责任公司所负的高额债务，行为人并无冒极大风险甚至通过犯罪去偿还的动力，基于“有限责任”的保护，行为人只要什么都不做就可以止损。质言之，有限责任公司因诈骗犯罪所获得的非法所得终究会被自然人以各种各样的非正常经营的方式消耗掉。除了国有（控股）公司、非营利性单位之外，以有限责任公司形式存续的单位追根溯源均是自然人以获得利益为目的而设立的，终极利益仍归属于自然人股东，即使单位实施逃税、非法经营、销售伪劣产品等犯罪，其获取的非法利益终究归于股东或实际经营人，股东和实际经营人从公司里拿钱出来，只有形式上做账和不做账的区别，而无本质上的不同。

行文至此，会产生对单位实施诈骗犯罪与个人实施诈骗犯罪在数额标准上进行区分之必要性的质疑，而部分地区并未进行区分似也回应了这个质疑。即如王某煤炭购销诈骗案，二审判决虽维持对单位犯罪的认定，但单位犯罪与个人犯罪的数额标准一致，二审判决的刑期却加上去了。单位犯罪与个人犯罪在量刑上的差别一旦被拉平，辩护律师在此案犯罪主体上的辩护似也失去了实际价值。但当单位犯罪与个人犯罪在数额标准上不一致时，非法所得归单位所有但部分用于单位，应为辩护律师在犯罪主体之辩中所坚持的底线，否则，诈骗犯罪中被认定为单位犯罪的将寥寥无几。

在钢材买卖诈骗案中，管某提货后以工贸公司账户转账支付部分货款、以工贸公司的名义给被害人出具欠条，故有证据证明工贸公司在向被害人支付货款，基于财物的流动性，应属非法所得部分用于工贸公司履行合同。

在汇票贴现诈骗案中，中发公司实施了向平安银行五牛支行交存承兑汇票出票金额40%的保证金的行为，这实质上是中发公司向平安银行五牛支行支付的诱价，该部分保证金的数额特别巨大，而这些保证金是高息借来以中发公司的名义支付给银行，这个巨额债务也是要用承兑汇票贴现的钱还的，同样基于财物的流动性，应属非法所得部分用于中发公司履行合同向被害人（银行）交付保证金。

在煤炭购销诈骗案中，被害人支付五百万煤炭款后，天源公司向聚亿达公司供煤一千余吨，应属非法所得部分用于天源公司履行合同。

上述三个案件中，均属部分非法所得用于单位履行涉案合同，剩下的钱、货都被用掉了。裁判文书列出了有一部分财物被用于个人购房、转移至个人名下，但并未全部列出财物的去向。此处需要提示的是，上述三家公司的财物被用掉，不属于《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中规定的“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的”，盗用私分之前提是盗用，上述三个案例均不是盗用单位名义。

在以单位名义实施、非法所得归单位所有的情况下，有证据证明部分被用于单位，也有证据证明部分没有被用于单位时（实务中还有部分没有证据证明用到哪里去了），显然不能将仅用于单位的数额认定为单位犯罪，没有用于单位的数额认定为个人犯罪，没有查明下落的部分按照存疑有利于被告人的原则来认定，将案件中犯罪主体拆分后并罚。笔者认为，在符合以单位名义实施、犯罪所得归单位所有的情况下，财物的去处对犯罪主体的影响应从宽认定，只要不是尽数全部未用于单位，应慎重认定个人犯罪，对于部分用于单位履行涉案合同（或直接交付给被害人的）的，应认定为单位犯罪。当然，对于有确切证据证明骗取的财物绝大部分均未用于单位的案件，辩护律师在提出单位犯罪辩护意见时，要有意见不被采纳的心理预期。在本书第83号案例应收账款质押诈骗案中，白某所在公司成立后并无实质业务，其指使他人伪造买卖合同，以公司名义向银行申请贷款，所获3000万元贷款中的248.5万元被其用于赌博，2500余万元用于偿还其个人巨额债务，二审法院在裁定书中戳破公司面纱的评析意见对辩护律师的工作具有实用借鉴价值。该案二审法院认为，在贷款合同明确规定贷款用途的情况下，白某将款项转出用于个人债务的偿还以及赌博，归其个人使用，向银行贷款的行为形式上是白某所在公司的单位行为，但实际上是白某的个人行为。

在诈骗类犯罪案件中，有的省、市、自治区区分单位犯罪和个人犯罪的入罪和量刑数额标准，案件被认定为单位犯罪，行为人能够获得明显的罪与非罪及量刑上的利益。只要是区分数额标准地区所管辖的诈骗类犯罪案件，辩护律师在工作中就应考虑单位犯罪这一辩护方向，为当事人争取合法权益。

在本章最后，值得一提的是，在煤炭购销诈骗案中，聚亿达公司挽损的救济途径和诉讼程序有探讨的价值。聚亿达公司付给天源公司的货款为500万元，天源公司供煤价值175.2万元，合同诈骗的诈骗数额为324.8万元，王某使用了其中的59万元买房，余款被挪作他用，虽然案件被认定为单位犯罪，但公诉机关并未指控天源公司。在此情况下，判决书对于退赔的处理方式为，判决王某的违法所得人民币59万元以及因使用违法所得购买房屋所获孳息均予以追缴并发还聚亿达公司，并未判决王某在324.5万元（包含其中的59万元）内承担退赔责任，由于天源公司未被列为被告单位，刑事判决书也不能判决天源公司退赔324.5万元。在此情况下，根据最高人民法院作出的（2017）最高法民再409号民事判决书中的裁判要旨，被害单位聚亿达公司在诉讼时效内应有权对天源公司提起民事诉讼，两家公司之间签订的煤炭购销合同属可撤销合同并非当然的无效合同，聚亿达公司可以通过民事诉讼程序寻求救济。但聚亿达公司诉请法院判令天源公司给付的标的额究竟为去除59万元后的269.5万元，还是324.5万元，抑或是给付324.5万元中的59万与王某承担连带责任，这是个复杂的问题。同样，在巩某汇票贴现诈骗案件中，由于生效裁判文书未认定案件系单位犯罪，刑事判决只判令对六名自然人被告人的违法所得一切财物，责令退赔或者予以追缴。该案中，平安银行五牛支行开具出收款人为韩宝公司的全额承兑汇票后，巩某等人在承兑汇票背面上背书人签章处盖上虚假的“航钢集团韩宝公司财务专用章”“财务部长常某之印”进行贴现，最终导致平安银行五牛支行受损，平安银行五牛支行的挽损途径也是值得探讨的。一审中，平安银行五牛支行的诉讼代理人提出，三方协议和综合授信额度合同的签订，主要取决于担保方韩宝公司，而非中发公司，银行出票过程完全符合协议，这个态度似已经表明，平安银行五牛支行在刑事案件尚在一审阶段时就已经确定了挽损的主攻方向为韩宝公司。