第二节 被害人损失

诈骗罪（既遂）的基本构造为：“行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。”在这个基本构造中，隐含着行为人或第三者取得财产数额和被害人遭受财产损害数额这两个数额，这两个数额并不一定相等。《刑法》第二百六十六条所规定的“数额较大”是指行为人骗取的财物数额较大，并不直接意味着被害人的财产损失数额较大。在此意义上说，似乎只要转移占有了数额较大的财物就成立诈骗罪。但是，“犯罪的本质是法益侵害，诈骗罪也不例外，如果欺骗行为不可能造成被害人的财产损失，就不能成立诈骗罪。所以，应当认为，诈骗罪的成立要求财产损失，财产损失是构成要件要素”。

我国并未明确诈骗罪是属于针对整体财产的犯罪，还是针对个别财产的犯罪，采整体财产说的认为被害人的损失数额即为诈骗数额，总体上对行为人有利；采个别财产说的认为行为人或第三者取得财产的数额即为诈骗数额，总体上对行为人不利。站在辩方立场，辩护律师当然倾向于行为人最终被认定的诈骗数额越小越好，但也不能在辩护中机械地“只认小、不认大”，应要言之有理、言之有据。

在侵财型犯罪中，是否要区分个别财产保护与整体财产保护，是理论界和实务界讨论的热点。但对于从事刑事辩护实务的律师来说，似无必要在刑法学研究的前沿阵地冲锋陷阵，只需对所辩护案件中出现的前沿问题给出办案中的解决方案即可。

笔者持辩方立场，认为对于诈骗这种具有明显的加害与被害互动特性的犯罪，发生在经济活动中的诈骗按照整体财产说更符合法理和实际。因此，诈骗数额应按被害方的损失来计算，但是当被害方的损失数额大于行为人取得的数额时，是否应以行为人取得的数额来计算便会产生争议。因为行为人在实施诈骗类犯罪时，对于自己的犯罪行为给被害方造成的损失这一结果固然是有认知的，但是，正如往湖里扔了一个石头必然会引起层层涟漪一样，被害方的损失也可分为直接损失和间接损失，甚至会有次生灾害（如导致被害人破产、身亡）。当被害方的损失难以被行为人预见时，这类损失固然不能被计入诈骗类犯罪数额，至多被纳入从重处罚的犯罪情节来评价。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）所规定的，实施电信网络诈骗类犯罪，达到相应数额标准，造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的，酌情从重处罚。实务中，控方一般很难证明行为人在实施诈骗类犯罪时就已经预见到被害人的损失数额一定大于行为人所取得的财物价值，相反，在行为人直接向被害人支付部分犯罪成本的情况下，辩方倒是很容易对此做反向证明，这便牵涉到行为人在实施诈骗行为时所支付成本的扣除问题，笔者将在后文涉及。

行文至此，被害方的损失数额中哪些能被计入诈骗类犯罪数额就是笔者首先需要讨论的问题。

此处以劣煤销售诈骗案（本书第18号案例）为例，试析如下。

马某系河北省景县农民，案发前无固定职业。2011年9月，马某化名马忠某，经人介绍认识福建省龙岩市旭日公司业务员曾某、林某。

马某借用另一家公司同鑫公司的营业执照，自称系同鑫公司业务经理，在天津港存有大量品质很好的煤可以销售。在取得旭日公司业务员曾某等人的信任后，2011年9月17日，马某以同鑫公司的名义与旭日公司业务员曾某、林某等人签订《煤炭买卖合同》和《补充协议》，约定在2011年9月到12月期间，需方旭日公司以人民币710元每吨的价格向供方同鑫公司购买发热量大于5000大卡的煤炭，并约定煤炭质量以平仓港SGS船采化验为准，双方还明确约定了第一次交易煤炭的数量、质量及运费承担方式。

2011年9月23日、26日，需方旭日公司依据合同约定分两次向同鑫公司支付80%的货款，共计人民币937.2万元，购买“基低位”发热量大于5000大卡的煤炭16,500吨。随后，需方旭日公司于2011年10月5日与下家用煤方宁波市辽源公司签订煤炭购销协议，向辽源公司转手出售该批煤炭。

马某通过同鑫公司收到937.2万元货款后，使用其中的700余万元分别从其他公司购进发热量不等的各等次煤炭、矿渣及煤矸石等混合物共计16,239吨，混在一起交付给需方旭日公司，将其余货款用于个人消费。马某交付煤炭时，经煤炭技术检验服务公司对煤炭进行检验，发热量仅为每千克2745大卡，远低于每千克“基低位”发热量大于等于5000大卡的合同要求，于是，从旭日公司处购煤的用煤方宁波辽源公司拒绝收货。旭日公司因此赔偿宁波辽源公司船运费、船只滞港费及其他经济损失共计人民币991,950元。2011年11月11日，旭日公司为避免损失扩大与常州市锐度公司签订煤炭购销合同，以每吨人民币314元的价格将该16,239吨煤转卖给常州市锐度公司，挽回经济损失人民币509.9046万元。

事发后，马某不出面解决，更换电话号码并藏匿，后被抓获。

劣煤销售诈骗案中原有三个争议焦点：其一是定性争议，为生产、销售伪劣产品罪与合同诈骗罪的定性之争；其二是诈骗数额的计算争议（该案控方在起诉书中未列明具体指控的犯罪数额）；其三是犯罪主体的争议。本书其他章节将涉及该案的定性与犯罪主体的争议，本章只讨论诈骗数额的计算争议。

劣煤销售诈骗案中出现了四种名目的数额，分别为：旭日公司支付给马某的937.2万元货款、马某用于购买各等次煤炭所支出的700余万元、旭日公司为挽回损失而转手出售煤炭所得的509.9046万元、因煤炭质量不格旭日公司向用煤方辽源公司承担违约责任所赔偿的各项经济损失991,950元。

以上四种名目的数额在计算诈骗数额时均有意义。计算时需要厘清的问题是，旭日公司为挽回经济损失转手出售煤炭所得509.9046万元要不要在诈骗数额中扣除，旭日公司赔偿辽源公司的991,950元要不要计算在诈骗数额之内，马某收款后购买各等次煤炭所使支出的700余万元应如何评价。综合而言，劣煤销售诈骗案具备了骗取货物类合同诈骗案件中计算诈骗数额的所有要素，既有成本，也有直接损失和间接损失，还有被挽回的损失，是非常有研究价值的典型案例。

对该案作出生效判决的天津市滨海新区人民法院在（2013）滨刑初字第23号刑事判决书中认为，结合立法精神及案件实情，合同诈骗类犯罪数额的认定应以行为人的犯罪行为给被害人造成的直接损失数额为准，因行为人的犯罪行为造成的间接损失不应计入犯罪数额。该案中，起诉书中列举的旭日公司赔偿辽源公司的赔偿项目，包括船运费、船只滞港费及经济损失费合计人民币991,950元应系间接损失，不应计入马某的诈骗犯罪数额。旭日公司为避免损失扩大而处置涉案财产之所得数额亦应扣除，故认定行为人马某的诈骗数额应为旭日公司所支付的货款总额减去涉案煤炭变现所得数额后的剩余数额，即937.2万-509.9046万=427.2954万元。该刑事判决书的上述说理部分为骗取货物类合同诈骗案件中的计算诈骗数额问题确立了裁判要旨。也即合同诈骗犯罪数额以被害人的直接损失数额为准，间接损失不计入犯罪数额，被害人为避免损失扩大而处置涉案财物的所得应从中扣除。在办案实务中，辩护律师只需“拿来主义”即可，本章在此不再赘述。

值得注意的是，（2013）滨刑初字第23号刑事判决书中并没有评价马某购买各等次煤炭所支出的700余万元，这个数额属于马某在实施合同诈骗犯罪中所支出的成本，本章将在后文中涉及。此处需要关注两点：其一，辩护律师应对被害人处置涉案财物的价格有一定的敏感度，并非被害人按什么价格处置，辩方就认可什么价格，如认为被害人的处置价格明显低于同类货物的市场价格，应及时提交证据证明或申请评估；其二，该案中马某的犯罪成本是700余万元，旭日公司挽回损失处置财物所得的数额是509.9046万元。一般情况下，被害人处置财物所得数额都小于行为人为实施犯罪而付出的成本数额，倘若实务中出现了处置财物的数额大于行为人为实施犯罪而付出的成本数额（如价格的突然波动、或被处置的物资因突发事件而产生价格突然上涨），计算诈骗数额时仍然应扣减被害人实际处置财产的所得数额，即使该数额明显比行为人的犯罪成本高。