第二节 推定的依据

推定，固然降低了控方的举证难度，即如为了缓解洪水的压力和水情，在堤坝上开了一个口子，这个口子一旦开出来，总会有继续扩大的趋势。对此，开口子的人也心知肚明，于是努力将这个口子限制在一定范围之内，并与所开的口子纠缠博弈，口子的每一次扩大，都会引起各方的警觉。那么，可以推定行为人具有非法占有目的这个口子现在有多大了呢？

在1979年《刑法》（以下简称《79刑法》）颁行的第六年，即1985年，最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《85解答》）中规定，个人明知自己并无履行合同的实际能力或担保，以骗取财物为目的，采取欺诈手段与其他单位、经济组织或个人签订合同，骗取财物数额较大的，应以诈骗罪追究刑事责任。个人有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。这是最高人民法院和最高人民检察院首次对合同纠纷和诈骗进行划界（笔者注：彼时尚无合同诈骗罪这一罪名），这个界限就是“有无骗取财物的目的”，而认定是否具有骗取财物的目的可以通过“一加一”推定得出，其中的一个是明知自己并无履行合同的实际能力或担保，另外一个是采取欺诈手段。《85解答》中的文意表明，只要满足“一加一”即可认定行为人具有非法骗取财物的目的，但开了口子的同时，也加了一把锁——有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。

在1997年《刑法》（以下简称《97刑法》）颁行的前夕，也即1996年，最高人民法院发布《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发〔1996〕32号，以下简称《96解释》），该解释以“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的”这样的明文表述，分别确立了实务中可以通过推定来认定行为人在签订合同和非法集资过程中具有非法占有目的之情形，这比《85解答》中的相关内容精细很多。具体而言，推定行为人在签订、履行合同过程中利用经济合同进行诈骗的条件是“六中选一”，只要满足六种情形之一，即可推定行为人具有非法占有目的。

六种情形中的第一个是明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取欺骗手段签订合同。对于这第一种情形也可以拆分为“一加一”，其一为明知没有履行合同的能力或者有效的担保，另一个为采取欺骗手段。为便于识别何谓欺骗手段，《96解释》又列举了六种具体的欺骗手段。细究这六种欺骗手段便可发现，它们都是用在签订合同之时或之前实施：①虚构主体；②冒用他人名义；③使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；④隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；⑤隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的，以及兜底情形使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。

在详细列举了哪些行为属欺骗行为之后，《96解释》并没有到此为止，接着列举了五种应当直接认定行为人具有非法占有目的的情形。细察这五种情形，便可发现它们其实都是发生在签订合同之后的行为，是行为人在取得对方财物之后，对财物的五种处置方式：①合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的（即携款逃匿）; ②挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的（即肆意挥霍）; ③使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的（即非法使用）; ④隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的（即隐匿不还）; ⑤合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的（即以小套大）。

《96解释》为推定行为人在签订、履行合同过程中具有非法占有目的所确立的步骤和原则，随着时间的推移，并没有太大变化。时至今日，行为人的履行能力、欺骗手段、履行行为和取财之后的处置方式仍然是推定其是否具有非法占有目的之四大要素。

《97刑法》增加了合同诈骗罪和八个金融诈骗罪。第二百二十四条采取了非法占有目的加五种法定情形之一的方式规定了合同诈骗罪，明确了非法占有目的和五种法定情形之一是并列关系，仅仅具有五种法定情形之一的，不能认定行为人一定具有非法占有目的。这一相较于《96解释》的变化被解读为限制推定的扩张，本章也持此观点。如根据《96解释》，携款逃匿就应当推定行为人具有非法占有目的，但在《刑法》第二百二十四条中，条文的内容是具有非法占有目的加上携款逃匿才能构成合同诈骗罪，也即，在定罪逻辑上，单单携款逃匿不能直接推定行为人具有非法占有目的，这是在限制推定的适用（笔者注：本章并不赞同携款逃匿就不能反应行为人具有非法占有目的，相反，笔者认为携款逃匿在推定行为人具有非法占有目的因素中是最为危险的因素）。

笔者认为，《97刑法》颁行后，随着对诈骗犯罪认识程度的加深，对于诈骗犯罪中非法占有目的之推定从“单线”走向“多线”，从“单项合格制”演变成“综合打分制”。虽然法条和司法解释并没有明确行为人“得了多少分”才能算“及格”而被推定为具有非法占有目的，但实务中所有的公诉人在论证被告人具有非法占有目的时都会排列组合被告人的行为所具有的几大要素，诸如冒用主体、无履行能力、无履行行为、高进低出、携款逃匿等等，以期在法庭上展示被告人立体而丰满的形象，从而揭示被告人有非法占有的目的，指控其行为符合诈骗类犯罪的构成要件。虽然，控、辩、审三方都不会给出被告人在非法占有目的这张“试卷”上的得分，但是，评分标准在控、辩、审三方的心中基本是一致的，正如当警方补侦收集到行为人携款逃匿的证据时，承办检察官把案子诉上去的信心会显著增加，而辩护律师则会眉头紧锁，可能会考虑更改无罪辩护的思路。

实务中，在行为人不认罪的情况下，在非法占有目的这个问题上，控方总是要给行为人凑分数的（笔者注：此处的“凑分数”绝非贬义），分数越高，请求裁判者“录取”行为人的把握越大，而辩方总是要想方设法给行为人“减分数”的，分数越低，请求裁判者“拒录”行为人的机会也越大。

在《96解释》中，对于推定行为人在非法集资中是否具有非法占有目的也做了规定，推定条件是“四中选一”，只要符合四种条件之一，就应当推定行为人具有非法占有目的。这四种情形分别为：①携带集资款逃跑的；②挥霍集资款，致使集资款无法返还的；③使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；④具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的（兜底情形）。值得注意的是，《96解释》中，受全国人大常委会1995年通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《金融犯罪决定》）这一单行刑法的影响，将以下五种情形解释为金融诈骗中的其他严重情节：①骗取贷款，向银行或者金融机构的工作人员行贿，数额较大的；②挥霍贷款，或者用贷款进行违法活动，致使贷款到期无法偿还的；③隐匿贷款去向，贷款期限届满后，拒不偿还的；④提供虚假的担保申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的；⑤假冒他人名义申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的。将以下三种情形解释为金融诈骗中的其他特别严重情节：①为骗取贷款，向银行或者金融机构的工作人员行贿，数额巨大的；②携带集资款逃跑的；③使用贷款进行犯罪活动的。对比《97刑法》第一百九十三条贷款诈骗罪的规定，可以发现在《96解释》中被解释为其他严重情节的“提供虚假的担保申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的”这一情形，被囊括入《97刑法》第一百九十三条入罪的五种情形之第四条之内。事后看来，在《96解释》中，被解释为金融诈骗的情节严重和情节特别严重的八种情形随着时间的推移逐渐被重新评估，大多转化为可以推定行为人具有非法占有目的的情形。

2000年9月，最高人民法院在长沙召开全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会，会后发布了《全国法院审理金融犯罪座谈会纪要》（法〔2001〕8号，以下简称《01金融犯罪纪要》）。《01金融犯罪纪要》就金融诈骗罪中非法占有目的的认定做了明确的界定。纪要认为，在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析，根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有七种情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的。行文至此，笔者特别提示，纪要的用词是“可以认定”，而《96解释》的用词是“应当认定”。这个变化意味着对非法占有目的之推定从“单线”走向“多线”，从“单项合格制”演变成“综合打分制”。纪要还特别强调，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚，这是开口子的同时，预防口子扩大所加的限制。

《01金融犯罪纪要》所列举七种情形分别是：①明知没有归还能力而大量骗取资金的；②非法获取资金后逃跑的；③肆意挥霍骗取资金的；④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为。对比《96解释》，不难发现，携款逃匿、肆意挥霍骗取资金、使用骗取的资金进行违法犯罪活动、隐匿贷款去向等四种在《96解释》中被解释为情节严重或情节特别严重的情形，已经被《01金融犯罪纪要》转化成可以推定具有非法占有目的之情形。

值得注意的是，在最高人民法院公布《01金融犯罪纪要》的前夕，时任最高人民法院刑一庭副庭长的高憬宏先生在《法律适用》2000年第11期上发表了《审理金融犯罪案件的若干问题——全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述》一文。该文综述了在长沙召开的金融犯罪案件工作座谈会上讨论的十一个问题，其中的第二个问题就是关于金融诈骗犯罪中非法占有目的认定问题。文章说，参加座谈会的绝大多数人认为，既然是诈骗，行为人当然具有非法占有的目的，不论是金融诈骗罪还是普通诈骗罪，都是目的犯罪。但应该看到，金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪中的主观目的是有所不同的，金融诈骗犯罪客观表现上有别于普通诈骗罪，主要表现为将资金的非法处置和滥用，主观目的既可以是实际占有，也可以是骗用或者获取其他不法经济利益。因此，对具有特定情形的行为，应当推定行为人具有非法占有的目的。文中列出了十一种特定情形，具体为：①以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；②将资金大部分用于弥补亏空、归还债务的；③没有经营、归还能力而大量骗取资金的；④将资金大量用于挥霍、行贿、赠与的；⑤将资金用于高风险营利活动造成亏损的；⑥将资金用于违法犯罪活动的；⑦携资金潜逃的；⑧抽逃、转移、隐匿资金，有条件归还而拒不归还的；⑨隐匿、销毁财务账目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的；⑩为继续骗取资金，将资金用于亏损或不营利的生产经营项目的；⑪其他非法占有资金的行为。

高文中所提炼出的“资金的非法处置和滥用”是推定金融诈骗犯罪中行为人是否具有非法占有目的之核心，毕竟法条、司法解释和司法文件都不可能穷尽列举行为人的行骗方式，对于行为人的行为是否能被划入“其他非法占有资金拒不返还的行为”，资金是否被“非法处置和滥用”是重要的标准，这对实务中控辩双方给行为人加分和减分具有指南针般的价值。

对比后来被纳入《01金融犯罪纪要》中的可以推定行为人具有非法占有目的的七种情形，高憬宏先生所撰文章的十一种情形中的①②⑤⑩这四种情形并未被纳入，但未被纳入并不代表这四种情形对于推定行为人具有非法占有目的就不产生影响，正如本章前文所述，这四种情形在司法实践中依然是给行为人“加分”的项目。

2010年，最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，以下简称《10集资解释》）规定使用诈骗方法非法集资并具有八种情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”。这八种情形为：①集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；②肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；③携带集资款逃匿的；④将集资款用于违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；⑦拒不交代资金去向，逃避返还资金的；⑧其他可以认定非法占有目的的情形。相较《01金融犯罪纪要》，不难看出，《01金融犯罪纪要》中的七种情形全部被纳入《10集资解释》。《10集资解释》所规定的八种情形都是对资金的非法处置（包括隐匿）和滥用的情形。

2017年6月，最高人民检察院印发《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号，以下简称《17高检纪要》）。该纪要认为，是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在五种情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的。该五种情形为：①大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；②资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；③对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；④归还本息主要通过借新还旧来实现的；⑤其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。对比《17高检纪要》中列举的五种情形与高憬宏先生所撰文章中涉及的未被《01金融犯罪纪要》纳入的四种情形，可以发现，尽管文字表述略有不同，但未被《01金融犯罪纪要》纳入的四种情形实质上都被《17高检纪要》纳入了五种情形之内，只不过《17高检纪要》在表述推定时用的是“原则上可以认定”，显得更加柔和。

以时间顺序，经过梳理，可以发现，随着对合同诈骗犯罪和金融诈骗犯罪认识的不断加深，司法实践中对于推定诈骗犯罪中行为人是否具有非法占有目的有一个演变的过程，从“一票否决制”逐步过渡到“综合打分制”，这一演变也使诈骗犯罪与民事纠纷和其他犯罪之间的界限看似愈来愈清晰。但站在辩方的立场，司法解释和司法文件所列举出的都是可以推定行为人具有非法占有目的的情形，可以预计这些情形的数量还会增加，但迄今没有列举一个推定行为人不具有非法占有目的的情形，似乎发武器的人不断地给控方武装长矛和弓箭，但从来不施舍给辩方一面盾牌。在这场看起来不甚对等的博弈中，对于辩方来说，熟记司法解释和司法文件中纳入的可以推定行为人具有非法占有目的的十几种情形固然重要，但更重要的是，要吃透司法解释和司法文件为什么把A种情形纳入，却没有把B种情形纳入，只有知其然也知其所以然，才能在“是否属于兜底条款”这个争议最多的环节言之有理、言之有据，不至于徒手对抗。以合同诈罪案件为例，条文固然不能穷尽所有的推定情形，也没有给出反推定的情形，但是履行能力、欺骗手段、履行行为和取财之后的处置方式始终是推定的四大核心因素。张明楷教授也认为，“在判断行为人是否具有非法占有的目的时，首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺骗手段，凡是使用刑法所规定的欺骗手段的，原则上应认定具有非法占有目的，其次要综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节”。当行为人的行为符合多个可以被推定为具有非法占有目的之情形时，辩护律师对无罪辩护需要持特别谨慎的态度，当行为人具有履行能力、有履行行为且将财物用于经营时，辩方需要勇敢地反击，削减行为人的分数。