第一节 证明的难度

以古董盗窃案和古董诈骗案为例进行对比。

行为人某甲夜里撬开某乙家的大门，把某乙放在客厅香案上的一件古董花瓶偷走。该案中，控方只要举证证明行为人某甲采用了撬门入室的手段秘密拿走了某乙家的古董，即已完成了该起盗窃案件中犯罪行为和主观故意方面的主要举证责任（此处略去对某甲行为能力的探讨）。究其原因是某甲在实施秘密窃取行为时就违背了某乙意志，该秘密窃取行为能够证明某甲有非法占有目的。

古董盗窃案中，控方举证完毕后，行为人某甲脱罪的抗辩只有两个方向：

第一个是案发前这个古董的所有权就归他所有或者他对这个古董拥有排他性的占有权，着力点在“权”（笔者注：如某甲辩称案发前将古董质押给某乙，某甲对古董不具有排他性占有，在清偿债务之前从债权人处盗窃回来，依然构成盗窃罪）。但在这个辩护方向的路径上，对于某甲和辩护律师来说较为困难的是，实务中，辩方需要为某甲的这个脱罪抗辩承担举证责任。虽然《刑事诉讼法》第五十二条规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。依据这个法条，似乎收集犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据也是控方的义务。但毋庸讳言，其实控方很容易就能卸掉这个举证重担，在某甲提出上述脱罪抗辩理由时，控方可以说经调查没有收集到能够证明这个古董是某甲所有或某甲对古董拥有排他性占有的证据，相反，在案证据能够证明某乙对古董是排他性占有。古董盗窃案中的所谓的无罪证据可以被比喻为“屋子里的火龙”，控方说经过检查，“屋子”里并没有行为人所述的“火龙”，因此，屋子里不存在“火龙”这个事实并不需要再去证明了。况且，从理论上来说，确切地证明“无”几乎是不可能的，“火龙”可能是透明的，也可能是肉眼不可见，只有分子那么大，甚至不以物质的状态存在。

第二个抗辩方向是盗用，着力点在“用”。虽然有观点认为房屋和机动车的使用利益，也可以构成盗窃罪，但除了房屋和机动车这类登记公示占有物权的财物之外，由于财物已经被行为人暗中转移占有，行为人主张对被转移占有的财物没有非法占有目的，仅有非法使用的目的，在实务中也需要承担极大的举证责任，理由同上。

因此，非法占有目的虽然也是盗窃罪的主观要件之一，但对于控方来说，在实务中只要证明了行为人实施了暗中窃取的行为，主观见之于客观，客观反映主观，行为人具有非法占有目的这一主观要件附带也证明了。由于违背被害人意志的秘密窃取已经被证明，对于控方来说，证明盗窃案件中行为人具有非法占有目的便谈不上疑难，只要案子破了，证明主观要件的证据也就收集到了。案件仅剩的能够算得上是疑难问题的是行为人非法占有的目的涵盖范围，比如某甲将古董花瓶作为盗窃对象，得手后发现古董花瓶肚子里还有一万元现金。

但若指控行为人诈骗，对于控方来说，就比指控行为人盗窃要困难得多。盗窃是单方行为，只需证明有窃取行为基本上就完成了举证任务；而诈骗不是，由于这个犯罪必须要得到古董持有人的主动配合才能完成。所以，即使在控方举证证明行为人实施了欺骗行为这一事实，有证据证明行为人虚构事实、隐瞒真相还远远不够，还需要证明古董持有人因为行为人的欺骗而陷入了错误认识。证明到这一步还不够，控方还需要证明古董持有人交付古董是基于其产生或陷于错误认识，更为麻烦的是，即使控方证明到了这一步，行为人具有非法占有目的也不能基于主观见之于客观、客观反映主观而被附带证明了，非法占有目的仍然需要控方再行收集证据予以证明，也即行为人即使虚构事实、隐瞒真相致使古董持有人产生或陷于错误认识而交付了古董，也不意味着行为人就具有非法占有目的。

以古董诈骗案（本书第15号案例）为例。

某甲与某乙是朋友关系。某日，某乙取出自己收藏的古董花瓶，请某甲鉴赏估价。经过研究，某甲确信该花瓶是明朝中后期的官窑瓷器，却告知某乙花瓶是民国时期的民间仿作，在古玩市场上见过，只能按照一般艺术品来估价，至多两千元。某甲还提议，自己喜欢花瓶的器形，如果某乙有意交换的话，某甲可以用一个清朝宣统年间造型别致的小鼻烟壶（真品）与之交换。某乙遂在失望之余同意交换。六个月后，在春季拍卖品展示会上，某乙发现已交换给某甲的花瓶也在展示之列，花瓶文字介绍中标明是明嘉靖官窑、持有人某甲，由知名评估机构估价五十万。某乙感觉自己被骗，当即报案。警方以某甲涉嫌诈骗罪立案侦查。在讯问笔录中，某甲虽然承认花瓶是自己从某乙那里交换来的，但辩称自己当时只是喜欢花瓶的式样，随口称花瓶是民国时期的民间仿作，欺骗某乙，想把花瓶换到自己手里。当时，某甲并不知道花瓶是否为仿品，换到手之后请某博物馆的专家看，专家说花瓶是嘉靖年间的物件。某甲表示，交换时，某乙自己打了眼，而自己则是幸运捡漏，双方古董互换符合行规，交换出去的小鼻烟壶是真品，遂坚决不认诈骗罪。警方找到某博物馆的专家，专家称某甲的确请他看过花瓶，看过之后，专家告诉某甲花瓶是嘉靖年间官窑产的。

古董诈骗案中，警方即使能够用证据证明某甲的确实施了欺骗行为，即某甲乱说花瓶的年代，且某乙也因此陷于认识错误而交换了花瓶，尚不足以锁定某甲构成诈骗罪。实务中，某甲的辩护律师首先会强调该案是民事纠纷，而非诈骗，主张该案是民间常见的古玩互换交易，交易双方风险自负，若某乙坚持认为自己受到了欺诈，可以通过对某甲提起民事诉讼的方式，适用《民法总则》的相关规定，主张撤销权以实现自己的权利。《民法总则》第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；第一百五十二条第（一）款规定，当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。根据上述规定，某乙在交换花瓶后六个月即发现自己可能受骗，其因受欺诈产生的撤销权尚未消灭，某乙通过民事诉讼主张权利的途径畅通，公安机关对该立案侦查有插手民事纠纷之嫌。其次，某甲的辩护律师还会辩称某甲为本次交易支付了一个鼻烟壶，是有对价交易，没有非法占有目的，不构成诈骗罪。

面对来自辩方的阻击，控方必须要排除该案是民事纠纷，要证明某甲具有非法占有目的。实质上，该案是否系民事纠纷和某甲是否具有非法占有目的是同一个问题，某甲具有非法占有目的，某甲就是诈骗；某甲不具有非法占有目的，该案就是民事纠纷。换句话说，该案是民事纠纷，某甲便不具有非法占有目的；该案是诈骗，某甲便有非法占有目的。

从逻辑上分析，控方指控某甲犯罪，不能先认定某甲的行为构成诈骗罪，继而推导出某甲有非法占有目的，只能先证明某甲有非法占有目的才能认定某甲的行为构成诈骗罪。故，即使控方已经证明某甲实施了乱说花瓶年代的欺骗行为，并占有了花瓶，该案还有一个待解决的疑难问题——某甲是否具有非法占有目的。为此，控方需要排除某甲自己也不知道花瓶是嘉靖年间的可能。该案中，拿不到某甲的认罪供述，控方便没有直接证据能够证明其具有非法占有目的。

在诈骗犯罪周围“栖息”着民事欺诈、合同纠纷、销售伪劣产品罪、非法经营罪、敲诈勒索罪、欺诈发行股票债券罪、招摇撞骗罪、组织领导传销罪、非法吸收公众存款罪、虚假诉讼罪等等长得很像的叔伯兄弟，甚至还有骗取贷款罪这样的孪生兄弟，非法占有目的之有无决定着是否构成犯罪或构成此罪还是彼罪，本来就甚为复杂，再加上诈骗类犯罪是智力型犯罪、故意犯罪、目的型犯罪，行为人都是能说会道，归案后鲜有爽快认罪且一认到底的，基本上都是有理无理辩解一通。实事求是地讲，上述因素会导致控方对于行为人具有非法占有目的之举证陷入困境，基于此，司法实践中便通过在刑事证明原理的指导下适当地使用刑事推定来认定“非法占有目的”，以平衡和解决这一司法难题。