绪论

第一节 研究缘起与研究现状

一 研究缘起

社会权是具有普遍性的基本人权。这是本书试图回答的问题的答案，也是本书的中心观点。本书的写作源于对社会权在发展过程中遭遇的各种理论质疑、实践争议的困惑的思考。

天赋人权的观念自从被提出来就广泛得到人们的认可和接受，但西方国家最早接受的人权基本都是自由权。近代资产阶级革命胜利后制定的宪法，将其重点立于规定公民各项自由权利，以限制国家权力的滥用。但人权是发展的，已有的某些人权不能成为阻碍新的人权产生的理由。随着社会的进步和发展，市民社会与政治国家对立的日益尖锐和市场万能神话的破灭，20世纪兴起了法团主义、国家干预主义和积极法治的观念。在这种观念下，为保护社会公共利益、社会公平而建立了以社会利益为本位的法律理论，强调社会进步是对个人利益的保障，国家责任在于维护社会的发展和促使公民社会权的实现。人民已不满足于国家权力的消极不作为，而提出福利、积极作为的更高要求，社会权应运而生。[1] 19世纪开始，社会权在各国国内立法中得到重视。德国率先创建社会保障立法，这一先进立法在欧洲起到榜样的作用，社会保障立法风起云涌，社会保障权成为公民宪法上之权利相继被纳入各国的宪法之公民权利条款之中。据夏正林博士对各国宪法文本中的劳动就业权利、文化教育权利、最低保障权、卫生、医疗保健权利、住房权、环境权等社会权的统计，全球190多个国家中，“有130个国家规定社会权，占77.3%。其中，仅在政策、目标与原则中规定的有25个国家，占14.9%；仅在权利章节中规定的有71 个国家，占42.3%，包括葡萄牙，直接适用国际人权公约，也包括只规定教育权一个类型的社会权的国家，如也门、西班牙；在政策、原则与权利规范中都规定了社会权的内容的国家有34 个，占 22.3%”。[2] 在这个过程中，一系列国际文件如《世界人权宣言》 《公民和政治权利国际公约》《经济、社会及文化权利国际公约》等将社会权列入基本人权，《消除对妇女一切形式歧视公约》《儿童权利公约》等从不同角度加大了对社会权的保护力度。著名的贝弗里奇报告勾画出福利国家的蓝图，发达的西欧、北欧国家更走入了福利国家的发展方向，为国民提供了完善的福利保障。各国人民的生存状况得到改善，生活质量得以提高。也正是在这个意义上，著名社会学家马歇尔认为，“民事权利”是18世纪的伟大成就，为“全体社会成员在法律面前人人平等”的提法奠定了基础；“政治权利”是19世纪的原则性成就，它允许对于主权行使的日益广泛的参与；而“社会权利”则是20世纪的贡献，它使全体社会成员享受满意的生活条件成为可能。[3] 社会权在立法实践上广为接受的事实一直与对这种要求国家积极作为的权利到底是否是人权的质疑相生相伴。第二次世界大战后期争论最为激烈，很多自由主义学者从传统权利观出发，认为社会权是对个人自由的侵犯，社会权只能是一种国家福利，而不是个人权利。社会权立法在理论质疑声中不断发展，其动力何在？此为困惑之一。

美国国家实践对社会权的否定最为坚决并具有影响力。美国人向来主张独立自主，崇尚个人奋斗，认为社会权是向弱者的施舍，会滋生懒惰与依赖。另外，会给自由民主制度造成侵害。所以美国不承认社会权是宪法上的权利，至今并未加入《经济、社会及文化权利国际公约》。2010年奥巴马医改之前，美国还是西方发达国家中少有的没有实行全民医保的国家[4]，历届总统都曾经致力于推动此项改革，但都没有成功。奥巴马总统上台后，医疗改革法案[5]遭到了共和党议员全体抵制，他们认为奥巴马医疗改革行为就是建立“大政府”，侵犯公民自由，将把美国领上“社会主义”之路。美国民众在医改问题上也存在严重分歧，据《纽约时报》与哥伦比亚广播公司2012年3月公布的民调显示，47%的人支持医改，36%的人反对医改[6]。美国医改法案于奥巴马任期内获得通过。特朗普总统上台以后，又推动以废除“奥巴马医疗保险改革法案”为主要内容的《美国医保法》。反反复复之间，美国人到底需要什么？反对的又是什么？难道都是社会权？此为困惑之二。

即使在承认社会权的国家，社会权的实现面临给国家带来财政负担过大的压力。欧洲发达国家建立了福利国家，瑞典是其中的典型代表，国家提供了一个巨大的、慷慨的和昂贵的社会福利计划，承担了其公民“从摇篮到坟墓”的全部生活费用。为了维持国家在人民生活中的地位和作用，国家就需要不断地增加公共财政支出，扩大政府在工业生产中的份额，提高企业和居民的税收比例。而越来越大的社会福利开支、越陷越深的财政债务危机以及越来越低的管理效率等等，促使瑞典的社会福利制度在20世纪90年代开始陷入严重的危机之中。学者们开始对“福利国家”的反思，经常提到的福利国家的危机包括：福利国家的失业危机、老龄危机、财政危机、社会危机、制度危机和个人责任危机，社会权将使国家不堪重负的言论不绝于耳。社会权会因为国家财政负担过重、滋生个人懒惰、国家过多干预经济影响个人自由等问题而必然失败吗？此为困惑之三。

一直以来最坚定支持社会权的国家其实是亚洲国家。亚洲国家在儒家文化的影响下，信奉先国后家、先集体后个人的文化是社会权得到推崇的文化土壤。而中国自古以来的民本思想是社会权得以发展的动力。“民为贵，社稷次之，君为轻”是古来天子之训，意思是国家和君主的权力都来源于人民，君主应认真听取民众意见，坦诚接受民众的监督，关心民生疾苦，与民同乐。现代中国政府对这一点的认识更加深刻，不断以改善民生为奋斗目标。改革开放40年来，中国坚持以生存权和发展权作为首要的基本人权，以保障和改善民生为重点。[7]“民生问题的本质就是社会权。”[8] 随着中国的强势崛起，“北京模式”一度备受推崇。曾经激烈争论的“东亚模式”[9]“李光耀命题”[10] 一时成为讨论的焦点。亚洲国家如中国、日本一直主张人权首先是生存权，并以生存权为核心组建人权体系。韩国、新加坡都是以国家集权模式获得空前的发展。这样的进程似乎对西方传统人权体系提出挑战。西方传统人权以自由为前提，但亚洲国家认为，人首先要解决温饱问题，试想在绝大多数人饿着肚子的时候空谈言论自由、出版自由何益之有？中国致力于扶贫脱贫工作，是世界上贫困人口减少最多的国家，贫困发生率持续下降，是率先完成联合国千年发展目标之减贫目标的发展中国家，对中国和世界人权水平的提升做出了巨大贡献。人权体系中，到底是自由权优先还是社会权优先？学者们试图回答这个问题无果之时，关于人权普遍性与特殊性的讨论似乎为这个问题找到了答案，那就是人权观受制于文化和国情的影响。西方国家成功地以“自由、民主”推动国家强大和人民生活幸福；亚洲国家以推崇社会权，改善民生而达致国家富强、人民生活幸福。到达人们所向往的幸福生活可以殊途同归，皆大欢喜！可事实果真如此吗？社会权与自由权，何者优先？人权的普遍性何处安放？此为困惑之四。

具体到中国实践，中国的改革已经到了一个转折时期，随着市民社会的兴起，人们对社会权需求的呼声日渐高涨。没有饭吃，找政府去！没有工作，找政府去！没有房子住，房价太高，找政府去！政府在协调各方利益过程中疲于转身，为了刺激经济发展，做了很多工作，但有人认为政府工作不力，好多该管的没有管好，该赋予人民的权利没有到位。个人应该享有哪些社会权利？政府如何有所为有所不为，其界限何在？这些问题都与社会权界定密切相关。自由权设定了政府在保护个人自由问题上不作为的界限，社会权试图限定政府在保护个人利益上积极作为的范围。世界各国对于自由权所设定的政府权力界限已经达成共识，但对于社会权可能设定的界限，世界各国在理论上存在争议，在实践中存在诸多困惑[11]。这些争议与困惑同样在中国发展实践中存在并亟待解决！社会权既是民众的现实需求，也是破解当前中国经济发展难题的金钥匙。中国经济高速发展四十年，取得令人瞩目的成绩，那是曾经利用中国廉价劳动力在国际贸易比较优势换来的经济发展。现阶段，廉价劳动力和资源的优势已用之殆尽，投资拉动经济发展的方式不可持续，经济发展“三驾马车”中只剩下内需拉动这一资源可供开发。如何刺激内需？中央政府采取很多方法，中国内需就是难以拉动。问题的关键不是中国人不爱花钱，而是不敢花钱。上有赡养老人的义务，下有抚育子女的义务，还要为自己将来的养老未雨绸缪，教育问题、医疗问题、住房问题、养老问题等历来是老百姓最关心的问题，哪一项不是事关社会权的性质和内容的明确界定？社会权作为国家、个人、社会的连接体，事关每个人的幸福和自由，事关社会的公正与和谐，事关国家的民主和强盛。尤其是对意欲完成中华伟大复兴的中国，社会权非同小可！可社会权的权利限度何在？其权利结构如何设计？社会权如何实现？此为困惑之五。

以上理论和实践中困惑与争议的焦点共同指向社会权的基本理论问题。从人权法角度明确界定社会权的概念、性质、价值、权利结构等不仅可以深化权利和人权理论，为中国在世界人权领域的交流与合作提供理论支持，而且有利于国际人权条约的实施，有利于将宪法中规定的“国家尊重和保障人权”落到实处，有利于民生的保障，以及经济社会的发展与和谐社会的构建。

二 研究现状

公民社会权概念提出以后，引起国际社会和欧陆学术界的浓厚兴趣，有关理论与实践也相当活跃。北欧国家的学者支持社会权为人权的研究成果最为突出，已经在中国出版的著作如《经济、社会和文化的权利》[12]《经济、社会和文化权利国际公约研究——中国挪威经济社会文化权利国际公约研讨会文集》[13] 都可以反映他们的研究状况。但社会权所招致的批评也从未平息。自由主义者洛齐克旗帜鲜明地强调个人权利绝对不受侵犯，人们拥有的也仅仅是不受伤害和不被干涉的权利。任何个人和国家都没有义务满足一个无家可归者对食物和住房的需要，因为这将损害他人的个人自由。美国学者路易斯·亨金认为社会权在美国不是宪法上的权利，“即使美国事实上是一个福利国家，但这些福利不是来源于政府或国家的义务，宪法并不要求政府为人民提供社会安全与福利——食品、居所、健康保险、教育。美国的福利来源于国会和州议会的慈悲，福利项目充足与否，取决于政治与预算的限制”。[14] 而有的学者则更极端，认为公民权利和政治权具有“绝对性”和“直接性”，而社会权利则具有过程性，需要逐渐实现，因而不是一个权利问题[15]。最具代表性的人物是英国学者莫里斯·克莱斯顿。他认为，生命、自由和财产这些公民权利和政治权利是“普遍的、最高的和绝对的道德权利”，立即可以实现的。但经济权利和社会权利既没有普遍性和实践性，又没有最高的重要性，它们并不是真正的人权。[16] 对于克莱斯顿的观点，西方另一位著名的自由主义者哈耶克深表赞同，他在引用了克莱斯顿的观点后对《世界人权宣言》中规定的经济和社会权利评论道：“哪怕具有一丁点常识，该项文件的制定者们就应当懂得，他们所颁布的那些普遍权利无论是在眼下还是在任何可预见的将来都是根本不可能实现的。”[17] 费尔多格（E.W.Vierdag）也认为获得食物的权利并不是一种个人的权利，他认为这仅仅是由政府在经济和社会领域制订的宽泛的计划，是政府给予的“特权”[18]。埃里克·A.波斯纳（Eric A.Posner）撰文提出各国应更关心人类福利，而不是人权。[19] 自由主义者为自由辩护，言之凿凿。

马克思早已一针见血地指出，自由主义权利观的根本理论缺陷在于忽视了人的社会性存在，是抽象的个人孤立的自由，“不是建立在人与人结合起来的基础上，而是建立在人与人分离的基础上”，[20]“在自由竞争情况下，自由的并不是个人，而是资本。只要以资本为基础的生产还是发展社会生产力所必需的，因而是最适当的形式，在纯粹资本条件范围内的个人的运动，就表现为个人的自由，然而，人们又通过不断回顾被自由竞争所摧毁的那些限制来把这种自由教条地宣扬为自由。自由竞争是资本的现实发展。”[21] 此种批判揭开了蒙在自由主义之上的神秘面纱，为社会权的发展开辟了道路。美国社会学家马歇尔、政治学家托马斯·雅诺斯基、德国公法学家卡尔·施密特和耶律耐克都从不同角度对社会权予以充分支持，为社会权的理论发展做出了贡献。

在西方学者激烈的争论声中，亚洲国家在实践中坚定地发展社会权，亚洲学者在理论上也做出了不懈的努力。2008 年底，日本人权法学者今井弘道到南京大学法学院讲座的时候，指出亚洲人权观与西方人重视自由权的人权观存在不同，例如日本学界就是以生存权为基轴来展开人权研究的。日本学者大须贺明的《生存权论》和大沼保昭的《人权、国家与文明》都反映了这种研究状况。韩国学者紧随日本之后，宪法学者成乐寅、李燕星等认为社会权就是维持公民正常生存的权利。另外，值得一提的是印度学者阿玛蒂亚·森作为诺贝尔经济学奖获得者的研究成果对社会权问题也很有启发和借鉴意义。作为经济学家和哲学家，他关注个人尤其是低收入阶层的社会福利问题，饥饿、贫困和经济发展一直是他研究的主题，其著作《以自由看待发展》《贫困与饥荒》《生活质量》《生活水准》都阐述了他以追求人的自由为核心并强调社会公平的新的发展理论范畴，即“可行能力”理论视角。其研究成果是他从经济学角度代表发展中国家学者为社会权的研究发出的最强音。以上可见，国外对社会权的权利性质问题的争议由来已久，亚洲学者强调社会权优先，以生存权作为人权的核心。总的来说西方学者更倾向于自由权优先。在此主流观点之下，对社会权的研究明显受制于意识形态、文化价值观念的影响，学者们都采取比较务实的态度，否认社会权为人权的学者把相关问题当做国家政策进行研究，主张社会权为人权的学者也主要从国际条约、国内立法角度进行研究。对社会权人权性质进行基础理论研究的多是从哲学、经济学、社会学、政治学角度的侧面论证，而法学领域对社会权系统的基础理论研究还较为匮乏。

国内对社会权的研究在2000年之后也逐渐增多。我国学界对社会权研究的基本状况是：首先，对社会权的研究路径包括经济学、哲学、伦理学以及相关的公共政策领域。如《权利正义论——基于法哲学与法社会学立场的权利制度正义理论》《社会正义与全球化：福利与自由主义的反思》《福利与权利：挪威儿童福利的法律保障》《社会正义：公民权利和集体主义》《社会福利与需要满足》《人权伦理学》等专著都涉及社会权的研究。哲学、伦理学和经济学一般是间接而不是直接的社会权研究；社会学、社会政策领域的研究延续了社会福利理论的传统，但长期以来这一传统的绝大多数研究没有将一般的福利利益与基于社会权利而享有的福利利益区分开来。其次，专门的社会权的研究主要集中在法学领域，从法学角度的研究又主要集中在宪法、行政法学和部门法学角度。如龚向和教授在2007年出版《作为人权的社会权研究——社会权法律问题研究》，这部专著主要对社会权的概念、社会权与自由权的区别等两个问题做了较为系统的梳理，对社会权的可诉性问题做了详细的探讨。夏正林博士的《社会权规范研究》主要从宪法角度对社会权的概念、价值、社会权规范的内容进行分析，目的在于回答宪法文本中应该怎样叙述社会权。胡敏洁博士的《福利权研究》主要对包括社会保障权等社会权在内的福利权进行研究，比较侧重从行政法的角度论证福利权的司法保障问题。学者们认识到社会权保护的重要性，提出社会权的实现对改善民生和促进经济发展具有至关重要的价值；[22] 对宪法所承认的社会权如何保障和实现予以充分关注；[23] 尤其对社会权的可诉性问题进行了比较充分的探讨，如龚向和教授《社会权的可诉性及其程度研究》主要从理念、制度和运作三个方面全面分析社会权的可诉性问题。此外，在2010年之后，学者们对具体社会权的专门性研究也逐渐增多，如吴卫星博士的《环境权理论的新展开》、邓海娟博士的《健康权的国家义务研究》、伊媛媛博士的《环境权利可诉性研究》、郑智航博士的《适当生活水准权研究》、周忠学博士的《失地农民社会保障权的国家义务研究》等等，分别对具体社会权的法律保障、可诉性和国家义务进行探讨。以上可见，目前我国学者从宪法角度探讨取得的成绩是最突出的，也达成了一定程度的共识，他们的开拓性研究为推进社会权理论的发展做出了贡献。

国内学者并没有像国外学者那样对社会权的人权属性展开激烈争论，似乎默认社会权是人权。但对社会权的概念、基本属性等基本问题没有达成共识。例如，宪法学者更关注的是宪法所承认的社会权如何获得可诉性，部门法学者更倾向于探讨具体社会权。不同学者探讨的角度各不相同，甚至得出的结论也各不相同。如对工作权、教育权、环境权、社会保障权的性质，提出了财产权说、非人权说、非独立人权说、放射性利益说等诸种学说，似乎公民社会权不具有统一的性质。[24] 单纯从现有法律文本角度进行解释性研究是社会权一直饱受争议的主要原因。缺乏基础理论的指导，社会权的研究就会举步维艰。宪法是国内法之母法，却也要以保护人权为起点和归宿。如果社会权不是人权，所有宪法和其他法律理论研究都失去根基，《世界人权宣言》《经济、社会及文化权利国际公约》等国际人权条约中的社会权条款形同虚设，现实中存在的困惑就很难破解。因此，当务之急是要从人权法的角度明确社会权的人权属性。西方学者受制于意识形态、文化价值观念而对社会权研究止步不前的缺陷应该可以在中国得到弥补。中国一直主张社会权优先，其理论基础却并不清楚，仅仅以一句“人民首先要吃饭穿衣”为理由，很难令人信服。需要申明的是，笔者并不同意社会权优先的观点，但在人权体系中为社会权争取应有的地位，对普遍性的人权理论做出贡献无疑是中国学者应尽的义务。

因此，从人权法的视角来看，什么是社会权？社会权为什么是人权？社会权是什么样的人权？社会权如何作为人权而产生、发展和存在？这些就是本书要探究的问题。