第一节 比较法的视角

域外主要法治国家与中国一样面临着相同或相近的前诉判决对后诉效力问题。前诉判决对后诉的效力以前后诉之间关系为基础，这是判决效力体系共通的前提。域外主要国家在一定程度上又均受罗马法影响，具有共同的起源。因此，不同国家判决效力体系之间或多或少存在着共性，共享一些基本要素或性质。但更突出的还是差异性：在“法系”这一较宏观的层面，大陆法系与英美法系判决效力的名称、内涵与范围均不相同；在国家这一较微观的层面，大陆法系德国与法国、日本、韩国，英美法系的英国与美国等，具体制度与学理均存在诸多差异。

一 域外判决效力体系的共性

前诉判决对后诉可能产生的效力主要是遮断后诉——即不允许提起后诉、拘束后诉——即不允许推翻前诉判决内容以及非拘束性的影响。这三种判决效力，不同程度地均被域外多数国家予以承认，恰好能体现出各国判决效力体系的共性。追溯到前后诉之间的关系，生效判决之禁止重复诉讼效力，对应于前后诉的同一关系，即“同一性”；生效判决之判断禁止重复争议的效力，乃是源于该判断构成后诉诉讼标的之先决条件，即“先决性”；生效判决对后诉产生的非拘束性影响，乃是源于前后诉存在共同的事实问题或法律问题，但法院对这些问题的判断不应也无必要禁止当事人在后诉进行争议。同一性与先决性，早在古罗马法时期就已被注意到并分别予以处理。

古罗马法已经承认“一事不再理”（ne bis in idem）这项司法原则。这项司法原则不仅符合防止资源浪费的诉讼经济原则，更重要的是其具有促进法的安定性之功能。一项民事权利之争、一项民事纠纷，若国家司法权仅给予一次救济机会，就会促使当事人竭尽全力在一次诉讼中彻底解决争议，并在获得生效判决后以此为基准展开将来的法律交往；若国家允许当事人不断寻求推翻生效判决或允许审判者自行无限制地改正判决，当事人之间的纠纷永远没有终点，也就没有新的起点，法的实施与执行中永远无法获得确定性。基于种种因素与考虑，古罗马时期的人们选择了“一事不再理”，为了保障这一原则的实现，还确立了诉权消耗制度与既判事项抗辩（exceptio rei iudicatae）制度。诉权被行使之后就归于消灭，因此当事人无权提起第二个诉讼；在涉及物权等诉权无法消灭的情形中，被告亦被赋予提出既判事项抗辩的权利。^[3]

继受了罗马法的德国是大陆法系的代表国家，其最重要的判决效力是既判力（Rechtskraft），即判决中法院判断的确定力。既判力包括禁止后诉的遮断效/阻断效（Sperrwirkung）和拘束后诉的先决效（Präjudizialitätswirkung）。遮断效要求诉讼标的具有同一性，此外，德国司法实践将一种矛盾对立面（kontradiktorisches Gegenteil）情形亦归于遮断效；先决效力要求前诉诉讼标的对后诉诉讼标的具有先决性。遮断效导致后诉因不合法被驳回，先决效力则要求后诉法院作出与前诉一致的判决。既判力限于作为对诉讼标的之答复的判决主文，原则上仅拘束当事人，在少数例外情形中拘束案外人或可被案外人援用。判决中其他内容根据前后诉关联产生一定的事实影响力。此外，前诉辅助参加人不得对被参加人主张前诉判决是错误的，这是参加效的体现。^[4]日本则继受了德国法，包括判决效力制度与理论，日本学者将既判力的遮断效与先决效，分别称为既判力消极作用与积极作用，或消极既判力与积极既判力。^[5]

英美法系国家的判决效力，常被称为“既判事项”（Res Judicata），省略了“效力”一词，但事实上是指既判事项对后诉的效力。英美法系判决效力同样可分为遮断效与拘束效，英国判决的既判力包括禁止后诉的诉因禁反言（cause of action estoppel）和拘束后诉的争点禁反言（issue estoppel），争点禁反言可能涵盖大陆法系的积极既判力，因为判决主文中的内容构成争点，但更为宽泛。美国继受了英国法，称谓改为请求排除效（claim preclusion）与争点排除效（issue preclusion），范围与英国略有出入。在美国，判决可对案外人产生多种效力，大陆法系的参加效在美国有可能以争点排除效的形式出现。^[6]

从名称及制度内容来看，大陆法系与英美法系国家均继受了罗马法“一事不再理”原则所要求的生效判决禁止重复起诉之效力，但判决内容对后诉的拘束效在罗马法上却找不到渊源。在罗马法中，判决的重要性远远不如其今天对于大陆法系与英美法系民事诉讼程序的意义，判决中的判断在后诉中出现时，并不对后诉产生强制性拘束力，仅具有参考价值。当然，由于罗马法上审理案件的法官是陪审员即未经法律培训的普通公民，他们在审判时若发现某些问题已在前诉中由法院作出了判决，就会倾向于作出相同的判断，即前诉判决中的判断对后诉会产生一种事实性效力。此种事实性效力对后诉当事人可能造成不利，为此制度上赋予当事人提出“先决抗辩”（exceptio praeiudicii）的权利，即被告可要求原告先起诉在本案中具有决定性但并非本案诉讼标的的事项，由法院对该事项作出判决后，才可继续审理本案。^[7]“先决抗辩”对大陆法系的先决拘束力或积极既判力产生了影响，大陆法系通说将既判力限于判决主文，即仅在前诉判决诉讼标的构成后诉诉讼标的之先决条件或前提条件时，前诉判决主文中对诉讼标的的判断对后诉产生拘束力。但英美法系的争点排除效主要起源于习惯法，且并未经法学者将其与罗马法上的制度联系起来。不过，由于先决拘束力与争点排除效在效果上均为禁止当事人重新争议前诉已有判断的某些事项，与遮断效或排除效同属于广义的既判力或一事不再理原则的要求。

二 域外判决效力体系的差异性

现代大陆法系与英美法系国家均非罗马法的直接后裔，它们虽受到罗马法的影响，但主要法律制度诸多方面直接来源于日耳曼习惯法或英国普通法，而这二者因司法制度、民族文化等方面的差异而存在很大的不同。

在构成近现代德国法律制度直接来源的日耳曼习惯法中，判决面向未来的积极性效力更重要。当时尚无成文法，每一个判决构成一个判例（Weisthum），一个关于权利主张的确定的、权威性的确证。这样的判决将对后诉产生一种广泛的效力，包括其判决主文与判决理由中的判断。孟德斯鸠说，判决要加以保存和学习，今天的判决才能和昨天的一样，公民的生命和财产才能和国家政制一样安稳、固定。^[8]从这句话可以得知，早期法制史中的判决效力并不像现在这样具有明确的内涵，它可能是一种类似英美法系先例效力的东西，也可能包含着判决对相关后诉的积极效力。后来，随着罗马法文献被发掘，许多德国学者开始按照古罗马法的模式，改造日耳曼习惯法中的判决效力，除了继受既判事项抗辩并将其制度化为一种强制适用的遮断效外，还将先决抗辩与判决对后诉的积极拘束力结合起来，因此判决内容不再对后诉产生宽泛的拘束力，仅前诉诉讼标的构成后诉诉讼标的之构成要件时，前诉判决主文才对后诉产生拘束力。^[9]

英国普通法也继受了古罗马法中的既判事项抗辩，但其固有的“禁反言规则”对其判决效力产生了重要影响。禁反言，本意是指当事人实施了某项行为，从而引起对方以合理的期待，此后就不能以自己的矛盾行为使对方的期待落空。该规则的内容丰富多样，其与判决效力的连接点在于：一方面，判决的根据是当事人自己（或由其诉讼代理人）实施的诉讼行为，当事人应当为自己的行为及该行为的后果负责，故判决对其有拘束力；另一方面，当事人本可实施某些争议行为但却没有实施，使对方当事人形成其已弃权的信赖，此后当事人就不得再要求实施该行为。英国的判决效力分别称为诉因禁反言与争点禁反言，主要根据禁反言规则来确定其禁止重复诉讼或重复争议的范围。美国判决效力亦以禁反言规则为基础，也体现了要求当事人充分利用诉讼规则赋予他们的一次性解决纠纷之机会这样的制度期待。^[10]

即使可归入同一法系，不同国家民事诉讼的判决效力也总是存在诸多差异。在大陆法系的代表国家中，德国既判力的排除效与先决效在作用方式上有所不同，即分别应以诉不合法与诉无理由判决驳回后诉，而日本消极既判力与积极既判力则均以诉无理由判决驳回；德国参加效亦属法院应依职权适用的效力，日本参加效则仅依当事人申请；德国通说以诚实信用原则处理判决理由问题，日本学者则借鉴美国争点排除效主张争点效理论；德国学者视为既判力主观扩张的某些情形，日本学者却借鉴德国的构成要件效力及反射效概念主张反射效理论，还就判决对后诉产生的事实性影响提出证明效、波及效等概念。^[11]在英美法系代表国家中，随着时间的推移，美国与英国对既判事项之界定亦产生越来越大的差异。英国依然使用“诉因”标准来界定既判事项范围，而美国的标准则为“请求”，请求的范围依据十分宽泛的、实用主义的“纠纷事件”来判断；美国的争点排除效限于当事人实际争议过的争点，英国还排除当事人本有机会争执但未实际争议的争点。^[12]

值得注意的是，西方国家与东方国家（或地区）对判决的事实性效力关注程度不同。在德国的司法实践中，法官同样可能接触前诉的判决，即使该判决不会对后诉产生既判力，法官的自由心证依然可能受到相应的影响，因此反对前诉判决中判断的当事人可能被法官要求举出反证，空凭主张难以阻止法官作出与前诉判决一致的判断。^[13]但德国与英美一样，对于判决的这种事实性效力，规范、制度与学理中几乎完全不置一词。但在东方国家如日本，对于这种实践中普遍存在的判决事实性效力，学者提出了证明效、波及效等其他效力概念。这亦被我国台湾地区某些学者接受。^[14]虽然难以对这些效力作出像既判力那样明确的界定，但由于司法实践中这种效力十分常见，甚至出现了某些问题，学理才不得不对此予以回应。

此外，域外每个国家的判决效力制度与实践都处于变动之中，变化的进程有时较为缓慢，有时则由于特殊契机而产生剧烈的变化。在长时期的观察视角下，学理总是在与本国特有的规范、实践基础及其他条件的互动中，试图将判决效力的复杂现象纳入一个比较规整的体系框架之中，以谋求一段时期内的稳定性与可预期性。