三 信用风险与救济的二元性

（一）信用风险概念

所谓风险，是指不确定性事件发生的客观存在，在经济活动上表现为财产、资金损失的可能性。所谓信用风险，狭义的理解是债务人违约，进而给债权人造成损失的可能性，亦即违约风险；广义的信用风险指由于市场因素、利率汇率因素、价格因素以及债务人的信用状况等综合因素，使得一方当事人遭受损失的可能性。

对广义信用风险进行深入研究具有更重要的意义，但其涉及社会、经济、公共管理等方方面面，本身就是一个非常复杂的理论和应用课题。本书将采纳狭义的信用风险理解。

从某种意义上讲，应该说信用的风险是永恒的，没有风险，也就无所谓信用，没有违约，契约也就没有意义。社会的发展本身就是不平衡的、充满矛盾的，绝对的信用在客观世界中是不存在的。

信用风险是普遍存在的，对于银行信用来说，贷款风险长期以来是其最主要的风险，每年都有大量的呆坏账需要核销；对于国家信用来说，虽然风险相对较小，但国债的过量发行容易造成通货膨胀和国力衰竭，间接地使投资者遭受到损失；对于消费信用来说，在我国虽然信用风险不断降低，但由于自然灾害等客观因素，仍存在着消费者无力清偿债务而抵押品残值又难以充抵的情况。尽管在我国至今未有个人破产法案，个人负无限责任，但从道义上讲，个人在基本生活难以保障的情况下，我们认为其债务应该适当核销。

（二）信用风险构成要素

信用风险的构成要素很多，主要包括四方面。

（1）信息不对称。根据美国经济学家、诺贝尔经济学奖获得者乔治·阿克劳夫等人的理论，经济活动中买卖双方就交易主体的信息占有量是不对称的，从而将面临着极大的不确定性。对于信用活动来说，授信方和被授信方的信息不对称是产生风险的根本原因，授信方关于对方偿债能力的信息不及被授信方，而被授信方关于商品质量的信息则远不及授信方，在信息不完全的基础上双方建立起信任关系，本身就存在风险发生的可能性。

（2）经营性风险。债务人无论从银行贷款还是赊购商品，都需要用在其后续的生产、经营或工作中产生的利润或积蓄予以清偿，但由于市场的不确定性，企业的生产销售或个人的工作情况很有可能迅速恶化，从而无力支付债务，造成授信方的损失。

（3）利率、汇率及价格因素可能促使被授信人违约。20世纪末，日本银行业向个人发放了大量的住房抵押贷款，不料住房的市场价格在数年里连续下跌，甚至低于个人贷款的余额，造成了大量借款人违约而向银行抛出住房，许多中小银行因能力有限而无法承受资金的损失，不得不纷纷申请破产，整个银行业为之震动。

（4）道德风险。即企业或个人利用法律上的漏洞，预谋侵吞授信人财产的可能性。在我国国有银行向商业银行转轨的过程中，很多企业利用兼并、重组、承包、多头贷款、连环担保等手法，逃废了大量的银行债务。随着改革的不断深入和银行相关法规、制度的健全，这种现象有所缓解，但仍存在个别企业或其管理人员挪用、高利转让甚至卷款潜逃等不法现象，道德风险仍然不容忽视。

（三）信用风险的危害

信用风险的危害是不言而喻的，表面上看是使得其中的一方当事人遭受经济损失，实际上其危害性远不止于此。

（1）经济危害性。信用风险具有传递性，一方不履行债务可能殃及另一方履行债务的能力，特别是对于商业风险，容易造成“三角债”等经济癌症，严重阻碍经济的正常秩序和稳定发展。

（2）社会危害性。严重的信用风险使正常的价值运动规律和社会分配体系受到威胁，不利于社会的稳定运行和发展进步。

（3）政治危害性。严重的信用危机助长了尔虞我诈、投机取巧、毫无诚信的社会风气，在政治上将产生非常不利的影响。

（四）合理利用信用风险

严重的信用风险会给社会带来灾难，但风险现象亦不是一无是处，合理地利用风险，对促进经济的发展和社会的进步有很大的益处，具体表现为以下几方面。

（1）高风险、高收益。从经济学的角度来说，这是一条千古不变的定律，只要科学地认识风险、合理地规避风险、正确地制定风险价格或风险补偿机制，合理地利用风险，可获得较丰厚的利润。

（2）以暴制暴，以风险规避风险。这种方式在金融界已屡见不鲜，期货市场就是为了规避商品价格变动风险而设置的，在交投过程中，风险被有效分散到投资者之中。为了规避银行的流动性风险，中央银行组织了同业拆借市场，将一家银行的信用风险分散到了各家银行。可见，有意识设计的信用风险，可以有效地分散和化解无法控制的其他经济或社会风险，这也可以称得上是风险规避的社会化。

（3）适可而止，降低成本。根据前文关于信用风险构成要素的论述，严格控制风险需要付出较大的代价，获取对方的信用信息、进行等级评定、建立信用记录等，无不需要较多的时间和资源投入，将极大地增大产品的成本、限制商品的快速流转。因此，在实践、分析的基础上，只要得大于失，即可适可而止，勇敢地面对和利用风险。

（五）规避信用风险的措施

信用风险的规避具有多种措施，主要包括以下几方面。

（1）合理利用征信信息。征信机构所发布的企业、个人信用信息及提供的信用咨询具有很大的权威性，在交易前授信方应加以合理利用。

（2）严格、周密的法律文件。对于数额较大的信用交易，双方应制定严格、周密的法律文件，必要时请专业律师协助，确保法律文件的有效性和严谨性。

（3）完善的担保手续。采用保证担保的，应对担保人的能力、信用情况进行调查、审查，采用抵押、质押的，应完善抵、质押物的评估、登记、所有权证收押等必要手续。

（4）提取呆坏账准备金，防止信用风险所引发的流动性风险。

（5）风险充抵策略。可以利用转让债权在借贷或赊销过程中形成的抵押权、质押权等方式，进行合理融资或赊购其他商品，部分冲抵资金占用可能引发的流动性风险，亦可以通过信用衍生工具分散或转移风险。

（6）债转股。在断定企业处理其抵、质押物或其他财产亦难以偿还其债务时，协商债转股、获得企业的控股权亦是一种可选策略。有条件的企业（如银行上市公司等）可在股市上出让这部分股权，从而实现资金的快速回笼。

（六）信用纠纷的救济途径

1.司法救济途径

对信用纠纷救济的通常方法是司法救济。司法制度为实际生活所必需，因为社会要求为纠纷设置有效的解决机制，法律通过立法程序使司法解决纠纷的机制具有真实性与合法性，为人们解决信用纠纷提供了应遵循的程序。但传统的司法范式是对抗性的，它表现出的特征是或胜或负的模式。它不完全符合信用纠纷的解决要求，信用纠纷鼓励和增强恢复性司法范式的功能。

“纠纷解决的各种方式，以及任何文化中社会制裁的选择，传达出人们所钟爱的理想，表达了他们对自己的看法，也反映了他们与他人关系的质量，它们显示出人们是希望回避还是鼓励冲突，是压制还是温和地解决这一冲突。最终，社会最基本的价值观在纠纷解决过程中被揭示出来。”^[31]报应性司法范式主张当事人之间的对抗关系；而恢复性司法范式把焦点放在未来解决问题，而不是为过去的行为确立责罚，对信用纠纷的解决方式更多强调补偿性的而不完全是惩罚性的；注重缔造和平而不是施加惩罚，使当事人言归于好，化解敌意，维持相对亲和与合作的关系。信用本身的特性要求恢复性司法范式在解决信用纠纷中起主导作用。

2.其他救济途径

替代司法救济的信用纠纷的解决方法在社会生活中起到越来越重要的作用。人们选择法律之外解决信用纠纷方式的兴趣在20世纪70年代末80年代初被重新唤起。一个重要前提是法庭所运用的对抗制程序本质上存在许多问题，这个程序虽能在判决中解决纠纷，但却使当事人两极对立，使未来关系的恢复成为不可能。如果鼓励人们好诉喜争，则使法院诉讼案件骤增，诉讼效率的下降和诉讼本身不利于当事人双方维持长期的互利合作关系。另一个重要前提是公权力向社会权力的回归。

社会权力的回归始于20世纪50年代，日益增强于七八十年代。鉴于自由资本主义时期私权利的日益泛滥，垄断和不正当竞争行为扰乱市场的经济秩序；垄断时期国家公权力的集权与专断对市场合理性的扭曲，人们呼吁社会权力之声日益高涨。社会权力以限制市场引起的公害，使风险分散、转移，体现社会互助合作精神，保障社会公共利益为己任，从社会总体妥当性角度利用社会结构和机制本身的态势对社会经济进行宏观调控，从而营造一种和谐的经济体平等交易的氛围及倡导长期互利合作的精神。这正是信用经济本质之所在。

替代性纠纷解决的方式即调解、仲裁、谈判与和解服务在美国、加拿大、澳大利亚及西欧等国蓬勃发展。替代性纠纷解决方式的本质是“其弥合双方关系的能力，不是靠强加规则，而是靠帮助他们达成一种新的对双方关系的共识。这种共识，将重新指导他们对相互之间关系的态度和处置方式”^[32]。替代性纠纷解决依靠社区、行业协会、民间自治组织，共同缔造高产和繁荣的社会和谐状态。

替代性纠纷解决绝不是意图驱逐法律上的权利，也不是要冲淡法律的道德性，它是以效率为理由，与诉讼相比，它处置迅速、费用低廉、易于接近，因而，人们“几乎是以信奉一千年至福说般的热情将替代性纠纷解决作为社会秩序的模式”^[33]。

替代性纠纷解决主要采用调解的方式。在调解中，当事人双方共同致力于以妥协和谅解的精神解决问题。调解人的介入使原本为两方的纠纷转变为三方的某些互动。

在中国极力倡导法治之时，还应注重社区、行业协会和民间自治组织的培育、发展，赋予这些社会组织以更大的权力，增强它们在社会生活中的作用，使信用纠纷采取诉讼与非诉讼的方法都能得到妥善处理。