第二节 母子公司治理研究的必要性
法的价值可能是实然的，也可能是应然的。但在一般意义上，法的价值都是在应然意义上存在的，每一个价值准则或者目标都可以说是特定价值理想的具体化。它可以为人们的行为提供精神上的追求，使人们在法的现实中获得精神需求的满足[16]。
关于公司集团的治理，国内外学者研究的很少，很多关于公司法的教科书都缺乏这一主题。而且有关公司集团所引起的问题的讨论，常常狭窄地集中于破产问题，而不是关注公司集团的治理。Scott将这一讨论缺失的原因追溯至古典经济分析：“经济分析建立在单个企业家在组织生产时所承担的角色之上。古典主义经济学家假定“企业家”领导者其个人拥有的企业；而且他们在分析现代的大型公司法人时，并未看到明显的理由要求修改这一观点”[17]。Blumberg在美国法的语境中，确认了两个其他原因[18]。一是美国各州法律直到1888至1893年间才陆续认可一个公司法人能够成为另一个公司法人的股东；二是当母公司法人的责任问题第一次被提交法庭时，不仅仅股东的有限责任已经被接受几十年了，而且在那时，“美国法正面临着形式主义或者概念主义的高潮，并将其作为法律分析的唯一合法形式。股东对于公司法人的义务并不承担责任。母公司是其子公司的一个股东，因此母公司对于子公司的义务也不承担责任”[19]。
对于母子公司关系的研究中，母子公司管理是理论界和实践界关注和探寻的重点。但是，对于这种管理关系的理解，不同的人有不同的角度，有人从企业集团的角度谈母公司对子公司施加影响的问题，用“控制”；有人觉得控制过于简单，于是融合了一些现代管理的内容，用“管控”。如何把握母子公司关系，不仅仅是一个词汇的选择，在词汇选择背后，是一个对母子公司关系的精准理解问题。
一 从控制角度研究母子公司之间的关系过于狭隘
“公司控制权”一词虽然在公司法领域被广泛应用，但是它的含义却不甚清晰，甚至在不同场合下会出现不同的含义。有关控制权的研究已成为公司法及公司治理领域最为重大且复杂的问题。
西方学者对公司控制权的研究较早，起步于1932年伯利和米恩斯在《现代公司与私有财产》一书中提出的“所有权与控制权相分离”，以及对公司控制权的阐释，当时，两位学者尽管没有给控制权以明确的定义，但却描述了公司控制权与选举和更换董事有关，也就是“如果一个人能够确定谁实际上具有选择董事的权力，那么他就确定了这个个人或群体的地位，这些人被看做公司的控制者。因为对公司行为的指挥是通过董事会来进行的，实际上我们可以说，控制权掌握在那些实际权力挑选董事会或者其中大部分成员的个人或者群体[20]。”
到了20世纪70年代后期，鉴于公司利益多元化，利益相关者理论的提出，控制权的概念逐步向外延展。例如格鲁斯曼、哈特、莫尔等提出了剩余控制权、特定控制权等概念。根据不完全契约理论，通过契约明确的对财产的控制权，称为特定控制权，这不是公司治理解决的重点；而缺乏合约详细规定的剩余控制权，才是公司治理分配和调整的重点和核心。
尽管公司控制权是一个内涵非常丰富的概念，它“承载了极其丰富的公司制度规范内容以及公司相关利益关系的安排和调整，体现了公司决策的形成过程及决策效力的确定”[21]，从这个角度说，公司控制权和公司治理已经基本可以画等号了。
但是，在国内外对控制的研究中，控制还往往被理解成为对资源或者权力的占有，控制权的定义多从描述公司控制权的权力内容的角度进行，将控制权集中于对公司各种资源、经营管理方针有主导性的影响力的认定上，这种影响力既可以决定一个公司的财务和经营管理活动，也可以决定公司的人事任免，甚至还可以使公司成为某种特定目的的工具。例如，美国的《投资公司法》认为控制是指对一个公司的经营管理或者方针政策具有决定影响的力量或者权力。美国的《联邦证券法》规定，控制是指直接或者间接对一个公司的经营管理或者方针政策或者对一个自然人的活动行使控制性影响的权力，不管是通过投票权，还是通过一个或者多个中间人，或者通过合同或者其他方式。我国学者对控制权的界定也比较类似，例如殷召良认为“控制权是对公司的所有可供支配和利用的资源的控制和管理的权力”[22]；甘培忠认为公司控制权“实质上是权利主体对经济资源表现占据、把握、处分，并由之对公司事务作出决策的权能”，从而认为公司控制权是“从股东所有权中派生出来的经济性权利”[23]。
母公司是最具有控制力的控股股东，控股股东对公司的控制是以其对公司完成了最多的投资贡献为基础的，是一种“资本多数决”的宣言，将控制权置于母公司，其控制权的取得与正当行使，是母子公司存在并有序运作的核心因素，会给整个集团带来极大的经济效应，这种模式有利于减少代理成本，提升整个集团的价值。基于此，对母公司控制权首先作出一种肯定的评价，母公司通过控制权的行使控制了集团的发展方向，协调了内部成员企业的关系，实现了资源的优化配置，提高了资本运用效率。但是，正如孟德斯鸠所说的“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，公司的控制权也不例外。大股东控制实际上隐藏着道德风险：在母子公司中，子公司虽然具有法律上的独立人格，但在母公司控制指挥下，子公司已经难以像传统意义上的公司那样具有独立的经济地位和利益，独立的主体人格已经打了折扣。比较容易发生母公司利用控制权来攫取利益的危险，并且这种危险一旦发生，子公司及其中小股东无疑成为直接的受害者，同时子公司的债权人等其他利益相关者也会受到利益侵害。
因此，公司控制权问题很重要，它是公司法领域的一个基本问题，公司治理方面的研究也往往以控制权为核心展开。但是如果母子公司管理关系的研究立足于控制还是非常狭隘的，视野过于狭窄，思路难以展开，往往就难以得到关于母子公司合理管理关系的应然的结论。
二 从管控角度研究母子公司之间的关系容易关注细节
正如Scott所指出的，控制（control）和管理（rule）不应该混淆：控制的基础是作为股权中应有之义的那些权利，而“一个企业的管理者（ruler）是指那些对公司战略作出决策，并指定其实现框架的人[24]。”近年来，很多管理学方面的学者将母子公司的控制关系细化到管理领域，探索形成了多种母公司对子公司的管理控制模式。例如，母子公司的管理体制按照集权程度分为三种类型：集权管理、分权管理和统分结合管理；母子公司管理控制模式被分解为三种类型：基于子公司管理的不作为的行政管理型控制模式、基于子公司治理的治理型控制模式、基于子公司治理的管理型控制模式[25]。有的学者还从系统论的角度，分析了母子公司管理控制的系统要素，包括控制主体、控制客体和控制目标、管理体制和控制模式以及控制手段等等。管理学的研究还给母子公司管控以明确的定义：母公司为了实现其目标，以信息沟通为基础，选择适当的控制模式，采取适宜的控制手段，通过实施业绩考核激励子公司以促使其实现母公司意图[26]。
母子公司关系如果从管理控制的角度进行描述，不可避免地就会涉及控制主体、控制客体、控制内容等的分析和研究。从管控主体来看，母子公司管控的主体包括母公司的董事会、经理层、监事会、职能部门等，母公司对子公司实施的控制主体具有多元化，存在多个控制主体的现象。特别的，在国有独资企业及国有控股公司中，党委在母子公司管理控制中经常具有主体地位。一般而言，在母公司党委成员与董事会成员高度重合且党委书记与董事长由一人担当的情况下，母公司党委通过董事会实现对公司的管理；如果在母公司党委成员与董事会成员重合度低且党委书记与董事长两人分担时，对子公司的董事会人选及经理层人选一般是由母公司党委会进行人事考察，提出任免建议名单，通过董事会履行法律程序。在大型国有集团公司组织机构设置中，党委会的职能结构如组织部、党办、宣传部、纪检部门等或者是单独设置的，或者与有关行政职能部门一块人马、两块牌子。从管理控制的客体来看，母子公司的控制最终也是母公司通过控制子公司的资源和经营管理过程实现其目标和战略。但是，母子公司的管控与单一企业的管控应该是不一样的：单一企业的控制客体包括人、财、物等资源，以及产、供、销等生产过程，也就是管理者通过控制资源和生产过程实现企业的经营目标和经营战略；母公司管控子公司，如果将着力点定位在资源和经营过程，容易关注细节，而忽略从控股股东的角度，立足于集团战略全局考虑子公司管理。
三 母子公司管理关系的研究必须放到治理研究的高度
治理与管理是又相互联系又相互区别的概念，牛津大学教授、《公司治理》杂志的首任主编Tricker（1984）在其《公司治理》一书中，最早明确提出了公司治理的重要性及其与公司管理的区别[27]。在他的模型中，公司治理确定公司的目标、界定经理人员的权力和责任以及有效监督，管理则关注经理人员行使决策权和控制权，以及公司的经营管理，治理和管理的重合主要在战略管理方面。
穆勒（mueller，1981）对治理和管理做了以下对比，非常具体和全面[28]：（1）公司治理涉及公司战略方针的制定、控制和监督，以及公司与外部的社会、经济和文化联系；管理则运用一定的方式来指导或者监督某一活动。（2）治理的焦点在外部，管理的焦点在内部。（3）治理假设一个开放的系统，而管理假定一个封闭的系统。（4）治理基于战略考虑，管理基于任务考虑。（5）治理讲的是董事会借以监督经理的程序，重点强调利益关系的调整；而管理讲的是为了达到公司的目标，经理应该做什么及怎么做，重点强调为达到特定目标应该选择的手段、方法和管理技术。
赵增耀等认为，公司治理与管理的区别起源于公司治理理论中的法律模型[29]。这一模型认为，股东由于向公司提供资本，因而成为所有者，拥有法定的权利。其中最重要的权利就是选举董事会作为其代理人进行公司重大决策，再由董事会来聘任和监督经理，进行日常经营活动。这样，公司治理和公司管理的区别在《公司法》关于董事会和经理之间的权责关系的界定上得到反映，即董事会从事治理工作，经理从事管理工作。
王璞认为，公司治理与管理考察企业的角度，研究企业的核心内容，以及在企业管理中的地位和发挥的作用都不相同[30]。（1）从企业财富创造来看，管理关注的是如何创造更多的财富，而治理则是确保这些财富的创造合乎各方利益要求的一种制度安排。（2）从研究内容来看，公司治理是董事会、监事会、经理层相互制衡的机制、结构和联系的制度体系，公司管理则是管理人员确定目标以及实现目标所采取的行动。（3）从地位和发挥的作用上看，公司治理侧重战略规划、重大项目投资决策、治理模式设计等，而公司管理主要负责战略管理、绩效管理和作业管理等。
治理和管理存在区别，但是二者又是紧密联系的两个企业运行环节。例如，从战略推进看，公司治理通过股东会、董事会等机关，负责战略规划、执行监督和实施效果评估，公司管理则通过经理层的管理行为，承担战略实施过程，二者结合，才能完成公司战略目标。从公司文化来说，无论公司治理还是公司管理，都是在特定的公司文化下进行的，都要遵循公司的文化理念和价值观。从追求目标看，公司治理和公司管理都追求公司价值最大化，实现各利益主体的和谐发展。从组织体制看，公司治理关注董事会、监事会和高管层的结构，公司管理关注内部组织结构和中层以下的管理环节，而这都属于公司组织体系的范畴。另外，执行董事还是联系董事会和经理层的纽带。
在企业产权既定的情况下，治理是基础，管理是手段。研究母子公司之间的关系，应该站在战略全局的角度考虑问题，要有更高的层次和视野。所谓站在战略全局的角度，就是指母公司要站在集团的角度，通过战略管理确定集团整体的发展方向，并通过一系列手段来监控集团战略的实施，而子公司的战略必须放到集团战略层面来审视，作为集团战略的一个环节或者执行单元。所谓有更高的层次和视野，就是母公司在处理子公司的管理关系时，要站在控股股东的角度，遵循《公司法》确定的原则，引领战略，完善治理，做好对子公司的监控，而不是拘泥于对子公司管理细节的规范和约束。母公司对子公司的管理要通过建立并不断优化子公司的治理来实现[31]。在处理二者相互关系上，则坚持公司治理准则，把自己放到控股股东的位置上考虑问题。